(Este artículo, publicado en dos entregas, fue elegido ganador del Premio Scevola de Investigación Jurídica para Jóvenes Abogados). La primera parte del artículo Transparencia versus Protección de Datos.
4.- Transparencia. Ley 19/2013, de 9 de diciembre.
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG) nace con una vocación de procurar y acrecentar la transparencia en los asuntos de la cosa pública, tratando de facilitar en mayor medida el acceso del ciudadano a dicha información, procurándole, de este modo, una participación más efectiva en tales asuntos, así como, trata de garantizar dicha ley los principios del buen gobierno, al establecer un código de conducta a los miembros del Gobierno y altos cargos, de la misma forma, que unas consecuencias a su inobservancia.
En este sentido, la aplicación subjetiva de la Ley (artículo 2.1) se muestra amplia, pues incluye como sujetos destinatarios de la transparencia de la actividad pública, no sólo las Administraciones Públicas Territoriales (Administración General del Estado, Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, así como, las entidades que integran la Administración Local), sino también la Administración Pública Institucional (entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, organismos autónomos, Agencias Estatales, entidades públicas empresariales, entidades y corporaciones de Derecho Público, sociedades y fundaciones públicas, así como asociaciones constituidas por los citados entes), estableciéndose también como sujetos destinatarios de la transparencia y por tanto, objeto de control, las instituciones de la Casa del Rey, el Congreso, el Senado, el Tribunal Constitucional, el Consejo General del Poder Judicial, el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en sus acciones sujetas a Derecho Administrativo. No obstante, el apartado 2 de ese precepto reduce el concepto de Administración Pública a los efectos de la aplicación de las normas de Título I (Transparencia de la actividad pública) a las Administraciones Públicas Territoriales, a las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, organismos autónomos y entidades públicas empresariales, Agencias Estatales y entidades de derecho público, pues se refiere a los entes incluidos en las letras a) a d) del apartado 1. Pero a mayor abundamiento y en buena lógica, la LTAIPBG extiende su ámbito de aplicación (artículo 3) a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales, así como, a las entidades privadas que reciban subvenciones públicas de determinadas cuantías y durante un determinado período de tiempo. Asimismo, aquellas personas físicas o jurídicas que no tengan la naturaleza de las identificadas anteriormente, también serán objeto de control cuando presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, estando obligadas a proporcionar la información necesaria a la Administración respecto de la que estén vinculadas. Incluso la LTAIPBG impone esa carga de suministrar información a los adjudicatarios de contratos públicos (véase el artículo 4).
De lo expuesto se deduce la clara tendencia de la LTAIPBG a garantizar la publicidad de la actividad pública, extendiendo esa transparencia al concepto amplio de Administración Pública, pues se dilata su ámbito de aplicación subjetiva no sólo a la actividad de los gestores públicos pura y dura, sino también a la de órganos públicos decisores, consultivos o puramente representativos, acogiendo incluso dentro de ese aura de control a entes privados relacionados con la actividad pública, manifestando un claro propósito de no dejar vía alguna de escape al control.
A propósito del concepto subjetivo amplio de fiscalización, resulta destacable la reciente Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9, 60/2016, de 25 de abril de 2016, procedimiento ordinario 33/2015, por la que se estimaba el recurso interpuesto por la representación procesal de CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA, contra la Resolución de 9 de julio de 2015, dictada por el CTBG, en el expediente nº R/0105/2015, por la que se estimaba la Reclamación presentada el 20 de abril de 2015, instando a la Corporación Radio y Televisión Española para que en un determinado plazo proporcionara la información solicitada y al mismo tiempo, remitiera al Consejo de Transparencia copia de la información facilitada a la reclamante.
Ello revela la legitimación que dicho ente ostenta, al estar incluido en el ámbito de aplicación de la LTAIPBG, pues a pesar de no encuadrarse dentro de una administración pública territorial, sino de tratarse de una sociedad mercantil, que reviste, en consecuencia, forma privada, resulta objeto de fiscalización a tenor del artículo 2.1.g, dado que la titularidad de su capital social es plenamente estatal. Su naturaleza jurídica se contiene en el artículo 5 de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, al definirla como una sociedad mercantil estatal con especial autonomía, dotada de personalidad jurídica y plena capacidad. Tendrá la forma de sociedad anónima, cuyo capital social será de titularidad íntegramente estatal, gozará de autonomía en su gestión y actuará con independencia funcional respecto del Gobierno y de la Administración General del Estado.
Pero en la cuestión atinente al ámbito de aplicación subjetiva de la LTAIPBG, es necesario mencionar la previsión del artículo 25, que identifica como personas sometidas a esa ley, los miembros del Gobierno y Secretarios de Estado, así como, los altos cargos de la Administración del Estado y entidades del sector público estatal, y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y Administraciones Locales. Asimismo, establece en su artículo 26 los principios de buen gobierno, incluyendo también las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento, en los artículos 27 a 32.
Desde otra perspectiva, esto es, la de los sujetos con derecho de acceso a la información, el artículo 12 menciona todas las personas, en los términos previstos en el artículo 105. b) de la Constitución, entendiendo por información pública (artículo 13), los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. De lo anterior se deduce que cualquier información, expresada en cualquier formato, que emane de un organismo público en el ejercicio de sus funciones propias, es objeto de publicidad y el ciudadano puede acceder a ella. Esa parece ser la regla general, si bien, en los preceptos que le suceden vienen a establecerse algunos límites. Así, el artículo 14.1 menciona los siguientes: la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores, la seguridad pública, la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios, la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control, los intereses económicos y comerciales, la política económica y monetaria, el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial, la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión o la protección del medio ambiente. Pero incluso el apartado 2 de ese precepto viene a exigir la realización de un juicio de ponderación, pues la aplicación de tales límites se supedita al objeto y finalidad de la protección y considerando las circunstancias del caso concreto, especialmente la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso.
A mayor abundamiento, las resoluciones resultado de la aplicación del apartado anterior, una vez notificadas al interesado, habrán de publicarse previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20.3 (cuando la mera indicación de la existencia o no de la información supusiera la vulneración de alguno de los límites al acceso se indicará esta circunstancia al desestimarse la solicitud). Otros límites al derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos lo constituyen, según establece el apartado 1 del artículo 15 de la LTAIPBG, los datos personales a los que se refiere el artículo 7.2 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, respecto de los que solamente se podrá permitir el acceso a los mismos si mediara consentimiento expreso y por escrito del afectado salvo que previamente el afectado los hubiera publicado, así como, por otro lado, los datos especialmente protegidos, contenidos en el artículo 7.3 de la citada ley, o los relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales que no conlleven amonestación pública, salvo que existiera consentimiento expreso del interesado o si el acceso estuviera permitido por una norma con rango de ley. De otro lado, el apartado 2 del artículo 15 de la LTAIPBG concede con carácter general, y quedando a salvo la protección de los datos personales u otros intereses susceptibles de protección, un acceso a información relativa a aspectos organizativos y de funcionamiento del órgano público. Habla a continuación el apartado 3 del citado precepto de la necesidad de realizar un juicio de ponderación entre el interés público en difundir la información y la protección de los derechos de afectado, estableciendo, a tal efecto, una serie de criterios: el menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español; la justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos; el menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos; la mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad.
Por otro lado, el artículo 16 de la LTAIPBG habla de la posibilidad de un acceso parcial a la información, en caso de que los límites al derecho de acceso no se proyecten sobre la totalidad de la información y siempre que la información que se proporcione no carezca de sentido ni quede distorsionada. Si se concede esta información parcial, habrá que especificar qué datos han sido omitidos.
A propósito del modo de articular el suministro de la información, máxime cuando el derecho a la obtención de datos personales fricciona con otros intereses legítimos protegidos, el CTBG y la AEPD, en informe de 24 de junio de 2015, se pronunciaron sobre la interpretación de los artículos 14 y 15 de la LTAIPBG, dando cumplimiento a lo dispuesto en la disposición adicional quinta de la misma, que habla de la adopción conjunta de criterios entre sendos órganos en la labor de ponderación del interés público de acceso a la información y la protección de los derechos de los afectados.
El informe referido establecía una serie de etapas en el establecimiento de límites al derecho de acceso: en primer lugar, observar si la información solicitada contenía datos de carácter personal; en caso afirmativo, si eran especialmente protegidos, había de distinguir que si se trataba de datos relativos a la ideología, afiliación sindical, religión o creencias requería el consentimiento expreso por escrito del afectado a menos que los datos hubieran sido ya publicados por el afectado, y que si se trataba de datos sobre origen racial, salud o vida sexual, o datos sobre infracciones administrativas o penales que no comportaran amonestación pública, requería consentimiento expreso del afectado o estar escudado por una norma con rango de ley; si no se trataba de datos especialmente protegidos, habría que ver si se correspondían a datos relacionados con el funcionamiento y organización de la actividad pública, en cuyo caso, con carácter general, se daría la información, y si no se correspondían con datos organizativos del organismo, se debía efectuar la ponderación del artículo 15.3 de la LTAIPBG; y finalmente, valorar si se aplicaban los límites del artículo 14 de la referida ley.
Como conclusión, el informe señalaba que los límites de los artículos 14 y 15 de la LTAIPBG no se aplicaban de forma automática; que en el juicio de ponderación, primero se estudiarían los límites del artículo 15 y luego los del precepto 14; que la aplicación de las limitaciones del artículo 14 debía quedar justificada por la evaluación del daño y el interés público, y debía ser motivada; que cabía la posibilidad de un acceso parcial a la información, a no ser que implicase una distorsión de los datos; así como, contemplaba la publicidad de las resoluciones denegatorias de acceso a la información.
Relacionado con el derecho de acceso a la información y con el contenido de la misma que es objeto de solicitud y, en su caso, concesión, algunos órganos judiciales ya han tenido oportunidad de pronunciarse. Un ejemplo relacionado con el derecho a participar en los asuntos públicos es el que se trata en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 5ª, de 6 de mayo de 2015, nº 391/2015, recurso 630/2014, sobre un asunto relativo a la denegación de información por parte de una concejala del Ayuntamiento de Alicante ante la petición formulada por dos concejales de la oposición, por entender que esa solitud había sido genérica y no motivada. El Tribunal desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Alicante contra la sentencia 368/2014, de 26 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante había dictado en el proceso 151/2014, estableciendo la conformidad a Derecho de esa resolución judicial. Esa sentencia anulaba y dejaba sin efecto los actos administrativos impugnados por no ser conformes a Derecho, instando al Ayuntamiento de Alicante a facilitar a los demandantes el acceso a la información.
Otra sentencia también se ha pronunciado a favor del acceso del interesado a la información pública en un caso en materia de personal, en este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª, de 26 de abril de 2016, nº 110/2016, recurso 139/2015.
La misma estimaba el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta realizada por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) de solicitud de información pública, anulando dicha desestimación presunta y declarando el derecho del actor a que se le informara por dicho órgano administrativo sobre la identidad de cada uno de los organismos específicos que fueran responsables o hubieran impartido los cursos valorados en el proceso selectivo convocado por la Orden ESS/948/2014, de 30 de mayo.
La materia de empleo público también ha generado controversia, no sólo en la vía judicial, sino en el ámbito administrativo, hasta el punto de haberse tenido que pronunciar conjuntamente, estableciendo criterios al respecto, el CTBG y la AEPD. En este caso, el pasado año la Directora de la Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración del Ministerio de Presidencia planteaba cuestiones relativas a la información sobre las retribuciones de los funcionarios, datos de las relaciones de puestos de trabajo y la identidad de las personas que desempeñan los puestos, así como, información sobre los complementos de productividad. Se pronunciaron el Presidente del CTBG y el Director de la AEPD, en informe de 23 de marzo de 2015. Respecto a la cuestión atinente a la información sobre la retribución de un puesto de trabajo y la identidad de su titular, se pronunciaban en favor de otorgar esa información respecto de titulares de las Subdirecciones Generales, las Subdelegaciones del Gobierno en las provincias y de los órganos directivos de las Agencias Estatales, Entes y organismos públicos que tuvieran atribuidos el carácter de directivos; titulares de puestos adscritos a personal eventual y titulares de puestos de libre designación, entendiendo que la información debía hacer referencia a las retribuciones íntegras anuales, sin desglosar conceptos. En cuanto a las Relaciones de Puestos de Trabajo, se pronunciaban a favor de dar la información, por entender que formaba parte de la facultad organizativa de la Administración, salvo que la concesión de información supusiera transmitir datos personales. En cuanto al complemento de productividad, se remitían a la Ley 30/1984, que ya establecía la obligación de suministrar esa información a los demás funcionarios del organismo administrativo. También decían que esa información se proporcionaría en cómputo íntegro anual.
El 24 de junio de 2015 se volvió a emitir un nuevo criterio interpretativo, afinando ciertos conceptos prácticos. En cuanto a la información de las Relaciones de Puestos de Trabajo, con o sin identificación de los empleados públicos que ocupaban los puestos, se consideraba que eran datos referidos a la organización y funcionamiento de la Administración y que debían darse, salvo que preponderaran los datos personales u otros intereses constitucionalmente protegidos. A mayor abundamiento, matizaba determinados supuestos en los que no se concedería la información, a saber, los límites al derecho de acceso del artículo 14 de la LTAIPBG, y siendo esa limitación adecuada a la protección de otros intereses que prevalecían, haciéndose al efecto una adecuada ponderación en el caso concreto; o casos de funcionarios públicos que se encontraran en una situación de protección especial (violencia de género o amenaza terrorista, por ejemplo). Respecto a la información relativa al puesto de trabajo desempeñado o las retribuciones asignadas a los puestos de trabajo, se entendía que habría de hacerse la ponderación de intereses, considerando la procedencia de conceder la información cuando se tratara de puestos de confianza, basados en la discrecionalidad, estableciendo como ejemplos, los puestos de personal eventual de asesoramiento y especial confianza, personal directivo o personal no directivo de libre designación, y que la información se ofrecería en cómputo anual íntegro. En cuanto al complemento de productividad, señalaba el informe que se referiría, como era lógico, a períodos vencidos y respecto de un plazo determinado, y que cuando la información solicitada no incluyera la identificación de los perceptores, el dato a proporcionar sería la cuantía global correspondiente al órgano administrativo de que se tratara, siendo que cuando incluyera identidad, habría de hacerse una ponderación de intereses.
Otro asunto que recientemente también ha llevado a la adopción de criterios por parte del CTBG y la AEPD es el relativo a la información de las agendas de los responsables públicos. En informe emitido el 5 de julio de 2016 se establecía que la información cuyo acceso había de valorarse era la relativa al ejercicio de las funciones del cargo público y que la información debía ser disponible, esto es, la que pudiera obtenerse mediante un proceso proporcional a la relevancia de interés público pretendido con el acceso a esos datos.
En base a ello decía que la información que contuviese datos personales especialmente protegidos, en razón de la naturaleza de las entidades intervinientes en la reunión, había de estarse a lo dispuesto en el artículo 15.1 de la LTAIPBG. Decía que si la información se refería a miembros del Gobierno, Altos Cargos, directivos públicos profesionales, empleados públicos o personal incluido en el ámbito de aplicación subjetiva de la citada ley, se facilitarían los datos de los miembros que tuvieran responsabilidad hasta el nivel de Subdirecciones Generales o unidades asimiladas a las Subdelegaciones del Gobierno en las provincias, los titulares de los órganos directivos de las Agencias Estatales, Entes y otros organismos públicos que tuvieran atribuidas la condición de directivos, así como personal eventual que realizara funciones que incidieran en la toma de decisiones. Se señalaba en el informe que si se trataba de entidades de derecho privado, la información iría dirigida a quienes fueran administradores, miembros de órganos de gobierno o dirección. Establecía que si se trataba de asesores de entidades privadas, la información se limitaría a hacer constar esta circunstancia. En el resto de los casos, señalaba el informe que si se trataba de sujetos obligados por la LTAIPBG, la información se limitaría a lo que dijera el Órgano o Departamento del que dependiera, y si se trataba de entidades de derecho privado, habría que indicar la entidad, siendo que si se trataba de PYMES habría que indicar el Departamento o Área en la que trabajaba. Asimismo, aclaraba que cuando la información se dirigiera a una persona física, habría que valorar el caso concreto, según la condición por la que acudía a la reunión. En cuanto a otras personas no incluidas en los supuestos anteriores, para proporcionar información sería necesario su consentimiento. En todo caso, señalaba el informe el sometimiento a los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre y a la Ley Orgánica de Protección de Datos.
Pero el acceso a la información no implica que el órgano que esté obligado a facilitarla tenga que realizar ningún ejercicio de recopilación o transformación, pues según el artículo 18.1.c) de la LTAIPBG, una de las causas de inadmisión de acceso a la información, la constituyen las solicitudes relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración.
A este respecto, la sentencia a la que he hecho referencia líneas atrás, en concreto, la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9, 60/2016, de 25 de abril de 2016, procedimiento ordinario 33/2015, estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA contra la Resolución de 9 de julio de 2015, dictada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el expediente nº R/0105/2015, por entender que para poder proporcionar la información solicitada hubiera sido necesario elaborar una contabilidad porque los gastos no aparecían desglosados, en definitiva, requería nuevas operaciones de análisis, agregación e interpretación.
Con independencia de solicitudes de información ejercitadas por la ciudadanía en determinados casos concretos, resulta novedosa la implantación por la LTAIPBG de un capítulo dedicado a la publicidad activa, respecto de la información que los sujetos destinatarios de la aplicación de dicha ley tienen obligación de publicar de oficio. Se establecen en el Capítulo II del Título I de la LTAIPBG, los principios generales de la publicidad activa (artículo 5), así como, la información objeto de publicidad, a saber, información institucional, organizativa y de planificación (artículo 6), información de relevancia jurídica (artículo 7) o información económica, presupuestaria y estadística (artículo 8), estableciendo mecanismos de control a las acciones de publicidad de tales datos a través del ya mencionado Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (artículo 9) y también se crea el denominado Portal de Transparencia (artículo 10), como mecanismo suministrador de la información al ciudadano.
5.- Conclusiones.
El desarrollo desbordante de las tecnologías en el siglo actual, que ha posibilitado el alcance de numerosos formatos de transmisión de la información, con la consiguiente cesión fugaz de los datos, permitiendo acercar y facilitar el acceso de los ciudadanos a la información que se difunde, unido a las circunstancias de crisis económica y política, ha llevado al ciudadano a exigir en mayor medida una fiscalización profunda y estricta sobre los asuntos públicos que directa e indirectamente le afectan.
Si bien el derecho a la información ya venía contemplado en el artículo 20.d) de la Constitución, así como en su precepto 105.b), un acceso a los archivos y registros administrativos, que posteriormente, fue contemplado legalmente en los artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la sociedad demandaba una previsión normativa más amplia, que permitiera desarrollar un efectivo derecho a la información, con un elemento subjetivo amplio de aplicación y con la efectividad de órganos de control y fiscalización sobre el ejercicio de ese derecho de acceso a la información. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, ha tenido entrada en el panorama jurídico para hacer efectivas esas exigencias de la sociedad sobre el conocimiento de los asuntos de la cosa pública, y el aseguramiento de la correcta gestión de los mismos. No obstante, la materialización de este objetivo acaba de despegar, pues requerirá un desarrollo de mayor calibre, tanto en el contenido como en el tiempo. Para ello se requieren voluntad y perseverancia legislativa, ejecutiva y judicial, y probablemente también, ciudadana, pues la instauración y la preponderancia de los valores parten de la cultura y costumbres de una determinada comunidad.
Desde otra perspectiva, la sociedad también exige un respeto a otros derechos e intereses constitucionalmente protegidos, sobre todo, cuando se sobrevive en un contexto en el que no hay apenas lugar a la privacidad, dado el creciente desarrollo de las tecnologías de la información, de manera que, también resulta preciso un resquicio, una vía de escape a la intimidad, a ese aspecto de la vida de las personas (si son anónimas, con mayor intensidad), a salvo del conocimiento público.
Los órganos judiciales y administrativos se han pronunciado al respecto, tratando de calibrar en cada caso esos intereses enfrentados (publicidad y privacidad), tarea que no resulta fácil, dada la complejidad que supone discernir cuál podría ser el elemento preponderante para alcanzar una efectiva transparencia dentro del respeto a los derechos personalísimos y otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.
Bibliografía:
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