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URBANISMO

Planeamiento urbanístico y transparencia

Por D. Jesús María Chamorro González

Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

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Urbanismo, plan urbanístico

1.- Introducción. 2.- La participación pública en la elaboración de los instrumentos del planeamiento. 3.- Otras medidas de favorecimiento de la transparencia. 4.- Transparencia en las recalificaciones de suelo. 5.- Conclusión.

1.- Introducción.

El fenómeno del urbanismo como disciplina que estudia y analiza la ordenación del territorio y su influencia en la vida social y económica ha pasado por muy distintos estadios en cuanto a lo que a la evolución de su vertiente jurídica se refiere.

Nadie duda de la importante faceta publica que se encuentra detrás de una actividad que nace del ejercicio de potestades publicas por parte de los poderes públicos que ordenan y diseñan como, cuando y en que condiciones se realizan los usos del suelo. En consecuencia, es un hecho cierto que, desde un punto de vista jurídico, el urbanismo tiene una dimensión publica que hace que las potestades urbanísticas persigan fines del interés general.

El artículo 3 de la norma básica en materia urbanística, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de suelo -EDL 2015/188203-, señala que las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo tienen como fin común la utilización del mismo conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible, añadiendo el articulo 4 que la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción, que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste.

Quizás condicionada por las circunstancias políticas y sociales imperantes, la necesidad de dotar de mayor trasparencia a un mecanismo que incide de forma notable en la actividad económica y que tiene por objeto conciliar distintos y a veces encontrados intereses en juego es uno de los retos que actualmente se presenta con mayor intensidad en nuestro derecho urbanístico.

También a este respecto el articulo 3 del RDL 7/2015 -EDL 2015/188203- prevé que la legislación urbanística debe garantizar el derecho a la información de los ciudadanos y de las entidades representativas de los intereses afectados por los procesos urbanísticos, así como la participación ciudadana en la ordenación y gestión urbanísticas. A este respecto  la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno -EDL 2013/232606- no incorpora grandes novedades que hasta ahora no hayan sido recogidas por la legislación sectorial en materia de ordenación del territorio, ya que efectivamente la participación ciudadana ha sido siempre un principio no solo reconocido por la jurisprudencia, sino también por la legislación positiva. De todos modos nos remitimos en este sentido a la opinión dada en el Foro de urbanismo, cuando se planteo este tema -EDC 2013/92410-.

Así pues, actividad urbanística y transparencia van de la mano, en la medida en la que nos encontramos ante un ámbito de la acción publica sectorial donde, si cabe, es mas necesario que el ejercicio de las potestades publicas se ejerza satisfaciendo realmente el interés general, y evitando usos desviados de las mismas. Nos proponemos en este breve trabajo sintetizar el estado de la cuestión, especialmente en lo que se refiere a la transparencia en la ordenación o planificación urbanística como mecanismo de diseño y ordenación del territorio a través del planeamiento urbanístico.

2.- La participación publica en la elaboración de los instrumentos del planeamiento.

No debemos olvidar que  la actividad administrativa de ordenación del territorio conlleva inexorablemente un proceso de toma de decisiones, proceso en el que incide de forma clara un alto componente discrecional. Así lo recoge el viejo artículo 38 del Reglamento del Planeamiento -EDL 1978/2744- cuando señala que la Memoria del Plan debía de analizar “las distintas alternativas posibles”. Sin embargo, hemos de decir inmediatamente a continuación que la existencia de una potestad discrecional, en este caso, de elaboración del planeamiento, no puede nunca situarnos en un decisionismo irracional y caprichoso.

Efectivamente, el planeador, en un escenario sostenido por el principio de legalidad, pieza angular de un Estado de Derecho, debe activar sus potestades, incluidas las discrecionales, evitando cualquier atisbo de arbitrariedad y de irracionalidad. El art. 9.3 de la Constitución -EDL 1978/3879-  es claro al respecto. No vamos a adentrarnos en la motivación del planeamiento, que exige el articulo 4.1 del R.D.L. 7/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo -EDL 2015/188203- de manera expresa o en el análisis de los hechos determinantes  de la decisión del planeador, como instrumentos de control y limite para el ejercicio de esa actividad, pero sí en la participación ciudadana como elemento o mecanismo para lograr un adecuado y acertado ejercicio de esa facultad ordenadora.

En esta línea, y dentro de ese proceso de toma de decisiones, es necesaria una legitimación democrática del planeamiento. En efecto, la participación ciudadana, como manifestación de una democracia participativa, coadyuva a que la decisión del planeador encuentre elementos de juicio y de análisis más y mejor contrastados, permitiendo tomar en consideración las visiones heterogéneas de todos aquellos particulares o grupos de particulares, que representando intereses propios o colectivos, puedan facilitar un proceso de toma de decisiones, no solo más transparente, sino también más lógico y acertado. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1991 es uno de los primeros  ejemplos de una dinámica que durante estos años ha evolucionado dando cada vez mas y mayor valor a este filtro de la participación y que se encuentra positivizado hoy en el 5.e) del R.D.L. 7/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo -EDL 2015/188203-.

Efectivamente el citado art. 5, apartado e) -EDL 2015/188203-, cuando establece con carácter general los derechos de los ciudadanos en el ámbito urbanístico y de ordenación del territorio, destaca el derecho a la participación efectiva de todos ellos en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualquier instrumento de ordenación del territorio y de ordenación urbanística, lo que se materializa en el derecho a formular alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas, y a que además la Administración que impulsa ese instrumento dé respuesta motivada a esas formas de incorporar su participación. Se trata de un derecho, que como hemos señalado, se incardina en la llamada democracia urbanística y que pretende lograr una mayor legitimidad democrática al Plan. Sin duda no se pone en duda la legitimidad democrática de los órganos, representativos o no, encargados legalmente de la planificación territorial y urbanística, sino que el legislador pretende dar efectividad al principio de participación, recogido con carácter general en el art. 105 de la Constitución -EDL 1978/3879-, otorgando un plus de legitimidad a algunos aspectos de la acción administrativa sectorial tan importantes y con tanta incidencia en el entorno físico y ambiental y sobre todo en su calidad, afectando en definitiva a la vida habitual de los ciudadanos.

Pareciere que el legislador ha querido otorgar un valor añadido y destacado a este trámite, en relación con la regulación general que respecto al trámite de información pública se contiene en la Ley 30/92, del PAC y RJAP -EDL 1992/17271-, referido a la participación en los procedimientos administrativos ordinarios.

Hemos de señalar también que esta misma posición adoptan las legislaciones urbanísticas de las CC. AA. como es el caso de la asturiana, y concreto el artículo 5 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo -EDL 2004/16011-, que se refiere a esa participación ciudadana en relación con los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, elevándolo a la categoría de principio básico y fundamental de ese proceso.

El Tribunal Supremo ha destacado en numerosas ocasiones la importancia de ese trámite de información pública, señalando incluso los específicos contornos que lo delimitan. En este sentido citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 -EDJ 2009/16924- y la de 4 de marzo de 2003 -EDJ 2003/11925- y las mas recientes de 6 de mayo de 2015, recurso de casación 1710/2013 -EDJ 2015/74876-, y 22 de Julio también de 2105, recurso de casación, 3549/3013 -EDJ 2015/136532-.

Ciertamente, en el concreto ámbito en que nos movemos, en materia de urbanismo y más especialmente en relación a los trámites de información pública en los procedimientos de elaboración de los instrumentos del planeamiento urbanístico ha de destacarse que ese derecho a la información no se relaciona por la jurisprudencia con el art. 23 de la Constitución -EDL 1978/3879- y por tanto con la existencia de un derecho fundamental a la participación política. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, citándose al respecto la 119/95, de 17 de julio -EDJ 1995/3837-, relativa a un plan especial de instalaciones deportivas en Barcelona. Solo cuando se trate de una participación directa por parte de los representantes políticos y democráticos elegidos estaremos en el entorno del art. 23 de la Constitución, debiendo en otro caso situarnos en la previsión del art. 105 de la misma.

De esta manera, el trámite de información pública parece superar el mero aspecto formal en el que se inserta un trámite del procedimiento de elaboración de instrumento del planeamiento, para adquirir una dimensión cuasi-sustantiva en la que el acierto y la legalidad en la decisión del planeador, pasa necesariamente por la consideración efectiva de esa participación ciudadana.

El derecho al trámite de información pública debe ser circunstanciado.

En efecto, ese derecho a la participación no debe quedar reducido a la apertura formal de un trámite de alegaciones, sino que la Administración responsable de la tramitación debe tomarlas en consideración para rechazarlas o aceptarlas, lo que conlleva un análisis de fondo de las mencionadas alegaciones y la consiguiente motivación y razonamiento sobre la decisión que provoque ese análisis y valoración, es decir, su aceptación total o parcial o su rechazo también total o parcial. Es el expediente administrativo el elemento material donde debe de quedar constancia de esta actividad administrativa, reflejando documentalmente en el mismo ese proceso de participación en su aspecto material y no exclusivamente formal.

Como ya hemos señalado, el Tribunal Supremo ha destacado en numerosas ocasiones la importancia de ese trámite de información pública, señalando incluso los específicos contornos que lo delimitan. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 -EDJ 2009/16924-, en la que se cita la de 4 de marzo de 2003 -EDJ 2003/11925-, se señala que “el trámite de audiencia en los procedimientos de elaboración de instrumentos de ordenación territorial no supone la mera formulación de los distintos y diversos alegatos de las entidades y particulares participantes en la información pública, sino que la reposada lectura de los mismos por la Administración y su contestación específica sobre las razones que lleven a la aceptación rechazo de tales alegaciones para así considerar integrado y realizado el trámite de audiencia pública que debe posibilitar la corrección de errores, puntos de vista o cambios de enfoque en el contenido del Plan”. En el mismo sentido la ya citada de 22 de Julio de 2105, recurso de casación, 3549/2013 -EDJ 2015/136532-, donde se manifiesta que “no es suficiente con abrir  formalmente un tramite de alegaciones sino que es necesario dar respuesta razonada a las presentadas.

 Podría plantearse si es posible que la falta de notificación de la contestación a las alegaciones pudiera ser superada desde el punto de vista de la indefensión material que esa irregularidad genera, si la Administración hubiera considerado otras alegaciones formuladas por personas distintas, si coinciden en su contenido, lo que no es infrecuente en estos tramites donde sobre todos organizaciones vecinales o entidades de similar carácter puedan presentar alegaciones coincidentes materialmente en algunos aspectos.

La jurisprudencia también ha señalado que esa exigencia de publicidad se satisface sin que sea necesario que en la publicación en los boletines oficiales  de ese tramite se  incorporen todo el contenido del instrumento del planeamiento -texto articulado, planos, documentación adicional, etc.-, siendo suficiente que se publicite que se abre el tramite de alegaciones indicando las condiciones, especialmente de tiempo y lugar, de acceder a la documentación para tomar consideración de la misma y formular en su caso las correspondientes alegaciones, sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 23 de Diciembre de 2015, PO 571/2014 -EDJ 2015/242043-.

Las consecuencias de esa falta de tramite de participación ciudadana es la nulidad de pleno derecho, consecuencia ineludible cuando estamos ante una disposición de carácter general, tal y como dispone el articulo 62.2 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-, y ahora recogido en el articulo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas -EDL 2015/166690-.

Alguna duda podría surgir cuando nos encontramos ante supuestos en los que la falta de tramite de audiencia se circunscribe a una determinada documentación que por ejemplo no afectara al conjunto de la ordenación contenida en el planeamiento, sino circunscrita a una parte del territorio municipal. Es decir, supuestos en los que la participación ciudadana se ha hurtado en relación con la ordenación de un determinado ámbito territorial, de los varios que alcanza el instrumento del planeamiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015, recurso de casación 1710/2013 -EDJ 2015/74876-, se decanta por entender que el defecto formal de la falta de tramite de audiencia en esas condiciones en un vicio formal que debe acarrear la nulidad de pleno de derecho del conjunto del instrumento del planeamiento viciado. Ciertamente, con conservación de lo actuado, la irregularidad quedaría subsanada con un tramite de audiencia de esa documentación en la que no se produjo aquel. La nulidad parcial no seria fácilmente defendible, ya que el planeamiento es un conjunto de previsiones de ordenación que incluso podrían llevar al planeador al cambio de ordenación mas amplio si una parte de la misma no se ajustara a derecho, por ejemplo llevando a otro ámbito territorial la ordenación anulada.

Todo lo anteriormente expuesto es claramente predicable del procedimiento de elaboración y aprobación de los instrumentos del planeamiento general. Sin embargo cuando nos encontramos con los conocidos como avances del planeamiento o documento de prioridades, entendemos que éstos han de situarse fuera del estricto procedimiento de elaboración del planeamiento en lo que se refiere a las exigencias de participación.

Ciertamente, no son pocas las legislaciones urbanísticas, que siguiendo la tradición de nuestro derecho urbanístico, establecen un trámite previo de prospección y recogida de información y datos sobre lo que ha de ser la futura ordenación territorial, y precisamente en esa línea establece la necesidad de que la ciudadanía participe en esa fase previa. Pero sin duda no se trata de una participación sometida a las mismas exigencias y condiciones que la que se ha de producir en el estricto procedimiento de elaboración de los instrumentos del planeamiento. A nuestro juicio, no es exigible en este caso, esa consideración estricta de la participación como un derecho a obtener una respuesta motivada y personalizada a una alegación, que además no lo es en referencia a un documento cerrado, sino para recoger sugerencias y observaciones desde la propia necesidad y conveniencia de la nueva ordenación. Incluso desde un punto de vista práctico sería redundante ese nivel de exigencia, por otra parte dificultoso y en todo caso más costoso para el erario público.

3.- Otras medidas de favorecimiento de la transparencia.

Pero nuestro sistema urbanístico no se queda solo ahí. El mencionando articulo 5 del R.D.L. 7/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo -EDL 2015/188203- también contiene mecanismos adicionales para  dotar de mayor transparencia a las decisiones del planeador.

En efecto, este precepto establece que los ciudadanos también tienen derecho a acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públicas sobre la ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados, en los términos dispuestos por su legislación reguladora y a ser informados por la Administración competente, de forma completa, por escrito y en plazo razonable, del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada, en los términos dispuestos por su legislación reguladora. También el articulo 70 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -EDL 1985/8184-, en la redacción dada al mismo por la disposición adicional 9.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio -EDL 2008/89754-, prevé que las Administraciones públicas con competencias de ordenación territorial y urbanística deberán tener a disposición de los ciudadanos o ciudadanas que lo soliciten, copias completas de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística vigentes en su ámbito territorial, de los documentos de gestión y de los convenios urbanísticos. Además, publicarán por medios telemáticos el contenido actualizado de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística en vigor, del anuncio de su sometimiento a información pública y de cualesquiera actos de tramitación que sean relevantes para su aprobación o alteración. En los municipios menores de 5.000 habitantes, esta publicación podrá realizarse a través de los entes supramunicipales que tengan atribuida la función de asistencia y cooperación técnica con ellos, que deberán prestarles dicha cooperación.

Por tanto la exigencia de transparencia da un paso mas en la medida en que esa publicidad tiene como finalidad asegurar que el ejercicio de las potestades urbanísticas, y en concreto de ordenación urbanística, se ha llevado a cabo sin ningún elemento distorsionante desde el punto de vista de su divulgación, difusión y transparencia.

4.- Transparencia en las recalificaciones de suelo.

El art. 70. ter 3 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local -EDL 1985/8184-, precepto añadido por la Disposición Adicional 9ª punto 2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo -EDL 2008/89754-, aunque la disposición adicional 9.2 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo -EDL 2007/28567- ya lo había introducido, prevé que cuando una alteración de la ordenación urbanística, que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación, incremente la edificabilidad o la densidad o modifique los usos del suelo, deberá hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación, según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados de conformidad con la legislación en la materia.

Este precepto se introduce para establecer la necesidad de hacer constar en los expedientes en los que se reflejen procedimientos administrativos que tengan por objeto la  modificación del planeamiento, la identidad de los propietarios o titulares de derechos reales sobre las fincas afectadas por la nueva ordenación durante los cinco años anteriores a su iniciación, cuando de esa alteración del planeamiento se derive un aumento de edificabilidad o densidad, o se modifiquen los usos del suelo. No es fácil equivocarse si se afirma que la “ratio legis” de la introducción de este precepto se encuentra en la pretensión de buscar una mayor transparencia en los procesos administrativos que tienen por objeto la modificación del planeamiento, transparencia que pretende evitar un uso desviado de las potestades administrativas en el ámbito urbanístico en relación con los resultados pretendidos con su puesta en acción tal y como venimos señalando a lo largo de este trabajo. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de septiembre de 2010, recurso de casación 476/2006 -EDJ 2010/196261-, la previsión de este precepto va dirigida a incrementar la transparencia del proceso urbanístico, previniendo el tráfico de influencias y otros supuestos de corrupción vinculados a las recalificaciones de fincas realizadas mediante modificaciones puntuales del planeamiento. Efectivamente, un mayor y mejor conocimiento de los propietarios de las fincas afectadas por aquellos procedimientos administrativos que supongan un beneficio para sus titulares, contribuirá a facilitar mayor transparencia y asegurar que el ejercicio de las potestades administrativas persigue el legítimo fin que ampara su existencia.

Una exegesis de este precepto la podemos encontrar en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de ocho de junio de 2015, dictada en el PO 110/2014 -EDJ 2015/89703-, que señala que la interpretación del precepto no es sencilla.

La sentencia invoca otra del  Tribunal Supremo dictada con fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación 5752/2011, que en su fundamento jurídico 5º b) -EDJ 2014/74674- llega afirmar que la redacción del precepto no facilita su entendimiento. De la sentencia del Tribunal Supremo se deduce que la modificación del planeamiento general, que es el supuesto aquí decidido, supone la aplicabilidad del precepto.

Lo mismo cabe deducir de las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 8 de junio de 2011, Procedimiento Ordinario 1735/09, fundamento jurídico décimo -EDJ 2011/175335- y la de 10 de junio de 2011, PO 1827/09 fundamento jurídico décimo -EDJ 2011/175336-, que plantean sin ningún género de dudas la aplicabilidad de este precepto a los procedimientos de modificación de planeamiento general. Por tanto, y para la Sala de Oviedo,  no cabe asumir la exclusiva aplicabilidad de este precepto al planeamiento de desarrollo, cuando es así que a través de este tipo de instrumentos del planeamiento no cabe alterar los usos del suelo. La conclusión es evidente, también es exigible este requisito al planeamiento general.

Como dice la sentencia el legislador ha querido explícitamente con esta exigencia, hacer del proceso planificador, y más en concreto de sus modificaciones, una actividad que excluya cualquier atisbo de duda en relación a las intenciones y objetivo que justifican su puesta en marcha, lo que convierte al documento de constancia de los titulares de derechos afectados como un requisito imprescindible para entender adecuado a derecho el procedimiento administrativo a través del cual se lleva a cabo, otorgando al mismo mayor transparencia y apariencia de actuación recta de las potestades administrativas de planificación urbanística, cuando es así que las mismas contienen grandes dosis de discrecionalidad, y se activan para alterar el planeamiento vigente a través de una modificación.

En relación a este precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2014, dictada en el recurso de casación 417/2012 -EDJ 2014/201360-, confirmando los argumentos de la sentencia recurrida, sostiene que es necesario que la constancia procedimental de la relación de propietarios se realice antes del tramite de información publica, afirmando que la finalidad de la exigencia no es la mera y simple constancia, sino la de propiciar o favorecer que los propietarios concernidos tengan o puedan tener conocimiento de la actuación que afectará o podrá afectar sus derechos, lo cual sólo se consigue, o, al menos, se procura formalmente, si constan como tales en la documentación incorporada antes de la sumisión del Plan a información pública.

5.- Conclusión.

Hemos tratado de hacer un rápido repaso a algunos de los resortes que nuestro derecho contiene en aras a buscar un ejercicio de las potestades publicas trasparente y que enerve cualquier atisbo de sombra en relación a la actuación de los poderes públicos en un ámbito tan sensible a la relajación de esa atención, como es el del urbanismo.

Sin duda que el Derecho Penal constituye otro elemento que pretende buscar similares finalidades, y prueba de ello es la previsión de un Capitulo, del Código Penal, el I del Titulo XVI -EDL 1995/16398-, que lleva por rubrica de los delitos contra la ordenación del territorio, lo mismo que las propias del Derecho Administrativo sancionador en el ámbito urbanístico.

Las medidas previstas en la legislación administrativa ordinaria, muchas de ellas aquí expuestas, han de servir para aquel fin de forma satisfactoria, pero no cabe duda que será el recto actuar de las Administraciones Públicas, cumpliendo con las mismas, las que nos darán fiel reflejo de la eficacia de las mismas, todo ello con el necesario y ulterior control por parte de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de abril de 2016.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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