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ADMINISTRATIVO/PENAL

¿Tiene futuro la Oficina Municipal del Ayuntamiento de Madrid contra el fraude y la corrupción?

Por José María Ayala de la Torre

Abogado del Estado.

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Corrupción,fraude,delito

Poco a poco, el modelo de compliance, ideado para la empresa privada, llega al Sector Público. Pero no es fácil: incorporar al Sector Público un modelo de compliance similar al de las organizaciones privadas (entendiendo por compliance el resultado de una organización que cumple con sus obligaciones) constituye una tarea compleja y larga, pero, al mismo tiempo, inevitable: la resistencia del poder político y de la burocracia en que se sustenta a ser controlado por un órgano independiente, autónomo y neutral es cada día más difícil de explicar ante los ciudadanos. Y lo que hoy día no se explica tiende a la extinción. Es preciso dotarse de un sistema trasparente que permita saber no sólo en qué se gasta el dinero público sino cómo se comportan los servidores públicos.

El ciudadano de hoy demanda trasparencia, entendiendo la trasparencia como “un instrumento tanto para asegurar la responsabilidad como para combatir la corrupción, aunque en algunos casos su razón principal es la promoción de la participación democrática mediante la información y participación de los ciudadanos” (por utilizar la terminología de la OCDE); y la trasparencia en el ámbito público responde a la idea de buen gobierno, de buena gobernanza, en definitiva, a la ética de nuestros administradores y gestores de lo público.

A esa necesidad reputacional de la Administración responde, qué duda cabe, la denominada Oficina Municipal contra la Corrupción y el Fraude del Ayuntamiento de Madrid, Oficina que se encuentra en fase embrionaria, habiendo sido aprobado a día de hoy un borrador de Reglamento.

En efecto, de acuerdo con el Preámbulo del citado borrador, “con el nombre de Oficina Municipal contra el Fraude y la Corrupción nace en el Ayuntamiento de Madrid una institución específicamente destinada  a acoger y potenciar todas las medidas necesarias para evaluar el mapa de riesgos de la corrupción, así como prevenir el investigar los casos concretos de uso o destino ilícito de fondos públicos, de aprovechamiento privado de informaciones derivadas de las funciones propias del personal al servicio del ayuntamiento de Madrid o de conflicto de intereses que culminen en la prioridad de los privados sobre los públicos, situación frente a la que la ciudadanía ha dado ya muestras sobradas de hartazgo en los últimos años”, una Oficina que atiende a la necesidad de aumentar las medidas contra la corrupción, habida cuenta de que un 70 por cien de los casos de corrupción sancionados por los Tribunales proceden del ámbito local, como acierta a indicar el Preámbulo del citado Borrador.

Podemos señalar, como aspectos más relevantes, de la proyectada Oficina, los siguientes:

1º. En primer lugar, el borrador establece que la Oficina queda bajo la dirección del Pleno del Ayuntamiento, adscrita a la Secretaria general del Pleno, con rango de Dirección General, actuando de forma objetiva, con independencia respecto de los órganos municipales a los que extiende su actuación (artículo 1).

Al frente de la Oficina habrá un Director, que, “en el ejercicio de sus funciones, actuará con plena independencia y objetividad, no recibiendo instrucciones de ningún órgano o autoridad municipal”, que será propuesto por la Junta de Gobierno entre personas de reconocida trayectoria democrática y prestigio y nombrado por el Pleno, por mayoría de tres quintas partes en primera votación o mayoría absoluta en segunda votación; por un periodo de cinco años prorrogable por una sola vez por otros cinco años (artículo 8).

No dice el borrador cuál es el quorum necesario para la renovación, pero ha de deducirse que la prórroga para un segundo mandato exige los mismos requisitos que para el nombramiento, es decir, propuesta de la Junta y aprobación por tres quintas partes en primera votación o mayoría absoluta en segunda por el Pleno del Ayuntamiento.

El cargo de Director de la Oficina, como es lógico, resulta incompatible con el ejercicio de cualquier cargo o profesión o actividad pública o privada, ostentando la representación máxima de la Oficina, la dirección orgánica y funcional de la misma y correspondiendo al Director la emisión de informes, propuestas y recomendaciones razonadas, debiendo comparecer ante el Pleno al menos una vez al trimestre.

El Director, nombrado por el Pleno, responde ante el mismo; de ahí que además de prever el borrador de reglamento el cese en caso de renuncia, transcurso del plazo, muerte o incapacidad y condena en sentencia firme por delito doloso se establezca la posibilidad de que el Pleno acuerde el cese por actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes del cargo, cese que debe ser acordado con igual quorum que el nombramiento.

Para el desempeño de sus funciones, el Director estará asistido de un Consejo Asesor, integrado por cinco vocales en representación de la sociedad civil, elegidos entre personas de prestigio y con reconocida trayectoria en la lucha contra la corrupción por el Pleno del Ayuntamiento por tres quintas partes (artículo 6). Entre las funciones de este Consejo, además del asesoramiento al Director, está la fundamental tarea de proponer programas de formación y cursos de especialización que crean necesarios para el personal que trabaja en el Ayuntamiento.

Por lo demás, indicar que la Oficina estará asistida de la Secretaría general, quien dotará a la Oficina de los medios que el Pleno determine en cada momento (artículo 10), lo que plantea un problema de falta de autonomía de medios, sin duda.

2º. En cuanto al ámbito objetivo de la Oficina, el borrador le atribuye las siguientes competencias:

a) Investigación y comprobación de conductas y actuaciones.

b) Promoción e impulso de códigos de buenas prácticas. En este punto sería deseable que la futura Oficina establezca estos Códigos éticos o de buenas prácticas con carácter general para toda entidad pública municipal, de suerte que rija un principio de voluntariedad en la adhesión al Código (una especie de principio de “cumplir” o “explicar” las razones por las que no se cumple)

c) Análisis de las resoluciones judiciales dictadas en los casos de corrupción madrileños.  

De acuerdo con el borrador de reglamento la oficina no podrá desempeñar funciones que correspondan a la autoridad judicial ni al Ministerio Fiscal ni investigar aquellos hechos que sean objeto de investigación penal, de modo que cuando tenga conocimiento de que un hecho esté siendo investigado por el Fiscal debe proceder a la interrupción de sus actuaciones. Se establece igualmente que tras el archivo penal de la causa podrá la oficina reiniciar el expediente hasta concluir el procedimiento (artículo 3).

3º. El ámbito de aplicación subjetivo abarca a todo el sector público del Ayuntamiento de Madrid (incluidos organismos autónomos, empresas públicas, sociedades de economía mixta), pudiendo extenderse a las actividades de personas físicas o jurídicas que sean concesionarias de servicios, perceptoras de subvenciones, que ejecuten obras públicas o que tengan atribuidas la gestión de servicios públicos municipales (artículo 4).

4º. Procedimiento. El borrador de reglamento configura un procedimiento sencillo donde cabe destacar los siguientes aspectos:

En primer lugar, el procedimiento se inicia siempre, como sucede en la generalidad de los procedimientos de investigación, de oficio. En efecto, aunque el artículo 12 prevé una iniciación de oficio y otra a instancia de parte, en realidad la iniciación se produce siempre de oficio “cuando se haya comprobado la existencia de indicios razonables sobre la veracidad del hecho comunicado o de las conductas que hayan sido objeto de tal comunicación”, artículo 13. Por ello requerirá un acuerdo de iniciación bien por propia iniciativa bien a virtud de denuncia del particular.

Por otro lado, debe señalarse que la denuncia de los hechos puede hacerse de forma anónima en el registro de la oficina (en cuyo caso la comunicación no produce otro efecto que poner en conocimiento de la oficina la supuesta comisión de los hechos irregulares) o de forma no anónima, presencialmente o por internet, como indica el artículo 11.

La duración máxima de las actuaciones de investigación es de seis meses, pudiendo ser ampliado este plazo por otros tres meses (Artículo 14). Lógicamente, la ampliación debe ser acordada de forma motivada y antes de expirar el plazo de seis meses. Téngase en cuenta que al ser un procedimiento iniciado de oficio ese plazo máximo para resolverse computa desde el acuerdo de iniciación, no desde la denuncia.

Por lo demás, las actuaciones de la oficina pueden consistir en entrevistas personales, incluyendo la convocatoria por la Oficina a quienes considere que puedan proporcionar una información relevante.  

Concluidas las investigaciones se emitirá el correspondiente informe donde consten las irregularidades cometidas, en su caso, las recomendaciones sobre prácticas administrativas susceptibles de mejorar, comunicación de responsabilidades administrativas o penales a la autoridad competente y archivo de las actuaciones si no hay irregularidades ni prácticas susceptibles de mejorar. Hemos de tener en cuenta que, como se dijo anteriormente, como consecuencia de que la Oficina no puede investigar hechos cuyo conocimiento venga atribuido al orden penal, en el mismo momento en que tenga constancia de que el hecho investigado lo esté siendo a su vez por el Fiscal o por el Juez penal, ha de abstenerse de continuar la investigación, pudiendo continuarla en el momento en que concluya la citada investigación judicial o fiscal.

Se establece un deber de confidencialidad (guardando las personas que presten servicio en la oficina un deber de sigilo) a la vez que se garantiza el anonimato de la denuncia cuando sea solicitado (en cuyo caso a estas personas se las identificará por un número).

A modo de conclusión podemos indicar que, sin duda ninguna, la creación de esta Oficina, si finalmente ve la luz, constituye un hito en el compliance del sector público que merece ser aplaudido por todo operador jurídico (y por los ciudadanos). Dicho lo cual la regulación propuesta en el borrador no está exenta de críticas, entre las que destacamos las siguientes:

1º. Falta de independencia. Entendemos que el nombramiento del Director por el Pleno es acertado, pero no su dependencia de la Secretaría general del Pleno. El órgano que controla no puede, por definición, depender del controlado.

2º. Falta de autonomía presupuestaria y de personal. Ya que la Oficina tendrá el personal y el presupuesto que el Pleno en cada momento considere oportuno.

3º. Falta de capacidad/competencia sancionadora. Cuando entienda que hay responsabilidad, el borrador dice que debe remitir el expediente con el informe correspondiente al órgano administrativo o penal competente, pero no puede sancionar. Podía habérsele atribuido competencia sancionadora, máxime tratándose de un órgano con rango de Dirección General.

4º. No resuelve el borrador cómo articular la canalización de las denuncias. Es cierto que prevé la confidencialidad de la misma, lo que es sin duda un acierto y una necesidad. Se plantea entonces la posibilidad de externalizar el canal de denuncias en un agente u operador privado, por vía del correspondiente contrato administrativo, algo que entendemos más que aconsejable, siguiendo el esquema planteado por la Circular 1/2016 de Fiscalía General del Estado respecto de la externalización del canal de denuncias en los modelos de prevención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, Circular que afirma que esos canales de denuncia “son más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad” (apartado 5.4 de la citada Circular 1/2016 de FGE).

5º. Por lo demás, tampoco resuelve el proyecto normativo el aspecto esencial del modelo de compliance, el deber de denunciar y la correlativa protección del delator.

Ese deber de denunciar ilícitos presupone la existencia de un código de conducta en el que se establezcan claramente las obligaciones de los empleados públicos y personal directivo de la Administración. Precisamente por ello, las acciones correctoras de los fallos detectados son esenciales y entre las medidas correctoras destacan las medidas disciplinarias oportunas en el ámbito laboral y contractual.

Una política de tolerancia cero por parte de la organización demuestra el grado de implicación y el compromiso de la Administración municipal con el compliance, de modo que el establecimiento de una guía disciplinaria básica, dirigida a los empleados, puede ser útil para prevenir el delito habida cuenta de que los empleados de la organización conocerán las consecuencias de la vulneración del código ético.

Y lógicamente, si exigimos al funcionario la denuncia del ilícito será esencial la protección del denunciante, la cual no sólo ha de articularse mediante la confidencialidad (necesaria pero no suficiente) sino que además puede ir acompañado de otros mecanismos de protección (garantía frente a las represalias por la denuncia o incluso recompensas económicas al denunciante, similares a las existentes en USA a través de la Securities Exchange Act).

Con todo, como decimos, el borrador de Reglamento de la Oficina Municipal contra la Corrupción y el Fraude no puede más que tener una acogida favorable entre nosotros, los ciudadanos, al constituir un paso más en la buena dirección en la lucha contra la corrupción y a favor del buen gobierno, la buena gobernanza y el buen ciudadano (público) corporativo.



Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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