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El nuevo y polémico recurso de casación contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo

Por D. Juan Pedro Quintana Carretero

Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid.

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Administrativo,recurso,documentación

El nuevo modelo de recurso de casación ha sido recientemente instaurado por la disposición final tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio -EDL 2015/124945-, entrando en vigor el 22 de julio pasado y resultando aplicable a las resoluciones judiciales recurribles dictadas desde esa fecha. Se caracteriza por constituir una sustancial modificación del mencionado recurso, que trae consigo la desaparición del recurso de casación para la unificación de doctrina y del recurso de casación en interés de la Ley y se articula en torno a un concepto jurídico indeterminado, cuya presencia determina el acceso al recurso, denominado «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia», verdadera clave de bóveda del nuevo recurso de casación, en cuya apreciación se otorga un amplísimo margen de apreciación a la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Entre los efectos de la instauración de este nuevo modelo casacional en el Tribunal Supremo, conviene destacar los siguientes.

1.- No cabe duda de que el nuevo recurso facilita la unificación de la jurisprudencia y potenciará la función nomofiláctica del Tribunal Supremo, al que corresponde establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica. Paralelamente, trae consigo una profunda transformación en el funcionamiento de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, tanto desde el punto de vista organizativo, como por lo que respecta a la perspectiva desde la que debe abordarse la admisión y resolución de los recursos de casación, que condicionará su función y el resultado del nuevo modelo casacional.

2.- También conlleva mayor implicación del órgano judicial de instancia, autor de la resolución recurrida en casación, en la admisión de la preparación del recurso de casación, al posibilitarse su colaboración en la admisión del recurso de casación ante el Tribunal Supremo mediante el informe sobre la presencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que puede elaborar y acompañar al oficio de remisión de las actuaciones, una vez tenido por preparado el recurso.

3.- No es desdeñable tampoco su incidencia en la actividad de los Abogados, imponiéndoles una especial diligencia y pericia en el cumplimiento de las exigencias extrínsecas e intrínsecas, formales y sustantivas, inherentes a este recurso extraordinario con el fin de conseguir su admisión. No en vano, entre sus características, destaca el rigor formal que se impone en la redacción de los escritos procesales dirigidos a la preparación, interposición y oposición al recurso y la dificultad que entraña para el recurrente la justificación de la presencia de interés casacional objetivo.

4.- En cualquier caso y sea cual fuere la pericia desplegada por los Abogados y la naturaleza de los asuntos elevados al Tribunal Supremo, la instauración del nuevo recurso implicará una importante reducción del número de recursos de casación admitidos anualmente, lo que unido al amplio margen de apreciación del Tribunal Supremo para reconocer interés casacional objetivo en los recursos, será fuente de no pocas críticas al nuevo sistema. No obstante, debe reconocerse que sin una considerable reducción de la carga de trabajo que pesaba sobre el Tribunal Supremo y la modificación de las reglas de admisión del recurso de casación no resulta posible acometer con ciertas garantías de éxito la empresa de unificar la interpretación de nuestro ordenamiento jurídico en el ámbito contencioso-administrativo, a cuya potenciación se dirige claramente la reforma de la casación, pues el antiguo modelo casacional no garantizaba que aquellos asuntos que presentaran mayor interés desde la perspectiva de la consecución de la unidad de doctrina accedieran al Tribunal Supremo y buena parte de nuestro Derecho positivo quedaba fuera del alcance de tal función.

En cualquier caso, precisamente por la dificultad que en adelante supondrá acceder al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el insatisfactorio modelo casacional que deja atrás y la loable finalidad perseguida con esta reforma no impedirán que la misma se vea lastrada por la carencia de una segunda instancia generalizada en nuestro sistema jurisdiccional contencioso-administrativo. Ciertamente, este no es un pecado reprochable a la nueva regulación del recurso de casación, pero no cabe duda de que es una deficiencia del sistema que se agrava con el vigente régimen casacional, aun cuando no esté de más reconocer que se trata de una mera opción del legislador, ya que no cabe afirmar la existencia de un derecho fundamental a la doble instancia en este orden jurisdiccional.

En fin, existe el convencimiento de que el deseable éxito del nuevo modelo casacional y, por ende, el eficaz cumplimiento por el Tribunal Supremo de la relevante función que se le atribuye dependerán en buena medida del acierto con que se aborde la difícil tarea de seleccionar los recursos sobre los que deberá pronunciarse por apreciar en «ellos interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».

Realizadas las anteriores consideraciones generales, veamos cómo se articula el nuevo recurso y algunas de las polémicas cuestiones que suscita la reforma legal que nos ocupa.

I. Las resoluciones recurribles

El ámbito objetivo del nuevo recurso de casación, regulado en los art.86 y 87 LJCA -EDL 1998/44323-, difiere sustancialmente del propio de la regulación anterior por lo que respecta a las resoluciones judiciales susceptibles del mismo. El recurso de casación ante el Tribunal Supremo tiene por objeto:

1) las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional;

2) las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque solo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora;

3) las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, cuando contengan doctrina que se repute gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos. 

Recuérdese que en la regulación anterior tan solo eran susceptibles de recurso de casación común, por lo que respecta a las sentencias, las dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, ya fueran provinciales o centrales, sólo eran susceptibles de recurso de casación en interés de la ley, con la restringida legitimación para recurrir que se establecía en esta modalidad casacional y el limitado objeto que tenía.

Por lo que respecta a estas sentencias, conviene añadir que la integración del concepto jurídico indeterminado de «doctrina gravemente dañosa para los intereses generales» puede hacerse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recaída con motivo del antiguo recurso de casación en interés de la Ley. Si bien el interés general no debe equipararse al mero interés público invocado por la Administración y puede ser alegado por todos los litigantes en el pleito concernido, también por los particulares.

Asimismo, el grave daño para el interés general puede derivar bien de los efectos inherentes a la ejecución del fallo recurrido, ya sea por la gravedad de su impacto negativo sobre los intereses generales o por contar con un elevado número de afectados, o bien de la perpetuación o consolidación de la errónea interpretación del ordenamiento jurídico acogida por la sentencia recurrida.

Por último, las sentencias susceptibles de extensión de efectos son aquellas contempladas en los art.110 y 111 LJCA -EDL 1998/44323-.

4) las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento 7/1988, de 5 de abril –EDL 1988/11404-, siempre y cuando la cuantía del procedimiento exceda de 600.000 euros;

5) los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en los supuestos que se relacionan con carácter tasado en el art.87.1 LJCA -EDL 1998/44323-, en iguales términos que en el régimen legal anterior.

La nueva regulación, al igual que la derogada, contempla como exigencia para que pueda prepararse el recurso de casación contra los autos la previa interposición por cualquiera de las partes del proceso y la resolución de recurso de reposición (denominado erróneamente «súplica» en la LJCA -EDL 1998/44323-).

No obstante, en todo caso están excluidas del recurso de casación, cualquiera que fuera el órgano judicial del que procedieran, las sentencias y los autos dictados en el procedimiento para la protección del derecho fundamental de reunión, regulado en el art.122 LJCA -EDL 1998/44323-, y en los procesos contencioso-electorales, regulados en la LO 5/1985, de 19 junio, de Régimen Electoral General -EDL 1985/8697-.

Conviene resaltar que cuando la resolución recurrida tuviera la forma de auto y, resuelto el preceptivo y previo recurso de reposición que exige el art.87.2 -EDL 1998/44323-, se diera la circunstancia de que el auto recurrido en reposición se hubiera dictado antes de la entrada en vigor la reforma legal del recurso de casación -22 de julio de 2016- y el auto resolutorio del indicado recurso se hubiera dictado con posterioridad a esa fecha, se aplicará al recurso de casación de que fuera susceptible el auto la normativa instaurada por la LO 7/2015, de 21 julio -EDL 2015/124945-, sea cual fuere el sentido -estimatorio, desestimatorio o de inadmisión- del segundo auto (véanse AATS 1-2-17, rec 2989/16 y 3238/16).

Por consiguiente, se ve ahora notablemente ampliada la tipología de resoluciones judiciales susceptibles de recurso de casación. Sin embargo, tal circunstancia no debe conducir a la errónea conclusión de que bajo el nuevo modelo casacional será admisible el recurso de casación frente a mayor número de resoluciones judiciales que con arreglo al anterior. Más bien al contrario, al encontrarse condicionada, con carácter general, la admisión del recurso de casación a la presencia de «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia», el número de recursos que serán admitidos bajo el nuevo régimen legal será, sin duda, notablemente inferior al propio del régimen normativo anterior.

Entrando ya en la polémica interpretación de esta reforma legal, surge una primera cuestión en relación con las resoluciones recurribles: ¿resulta aplicable a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo el límite impuesto por el art.86.3 LJCA -EDL 1998/44323-? y, por tanto, ¿les resultaría aplicable también la exigencia prevista en el art.89.2.e) LJCA?

Pese al tenor literal del art.86.3 LJCA -EDL 1998/44323-, resulta obvio que las sentencias de los Juzgados provinciales -no así las de los Juzgados centrales que por definición aplican Derecho estatal- pueden y suelen fundarse en normas de Derecho autonómico, por lo que la voluntad del legislador de vedar al Tribunal Supremo la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico, declarada en el precepto y acorde con el art.152.1 Const -EDL 1978/3879-, exige que ese límite no sea aplicable solo a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y se extienda también a aquellas otras sentencias.

En consecuencia, las sentencias de los Juzgados provinciales de lo Contencioso-administrativo solamente serán susceptibles de recurso de casación ante el Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora y, además, contengan doctrina que se repute gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos. Circunstancias estas que habrán de ser justificadas en el escrito de preparación del recurso de casación, ex art. 89.2 LJCA -EDL 1998/44323-.

Junto a la anterior se suscita otra cuestión: ¿resulta aplicable a los autos dictados las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia el límite impuesto por el art.86.3 LJCA -EDL 1998/44323-? y, por tanto, ¿les resultaría aplicable también la exigencia prevista en el art.89.2.e) LJCA?

El art.87.1 LJCA-EDL 1998/44323- en su primer párrafo, al referirse a la recurribilidad de los autos, impone el límite establecido en el art.86.3. Por consiguiente, la respuesta debe ser afirmativa, pese a que tradicionalmente la jurisprudencia había venido excluyendo expresamente a los autos del límite del antiguo 86.4 LJCA, equivalente al actual art.86.3 LJCA.

Ello supone que los autos que, siendo susceptibles de casación, hayan sido dictados por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

En cualquier caso, no será común que alguno de los autos enumerados en el art.87.1 -EDL 1998/44323- se sustente en aplicación de derecho autonómico o que la resolución del recurso de casación exija abordar la interpretación de aquel ordenamiento jurídico, aunque no cabe descartar tal posibilidad cuando se trate de autos de ejecución de sentencias en situaciones de concurrencia competencial sobre un mismo espacio físico, que conlleven la aplicación conjunta de normativa estatal y autonómica para resolver sobre la forma de ejecutar la sentencia, o en aquellos otros casos en que resulte de aplicación la normativa urbanística, entre otros supuestos.

En tercer lugar, en relación con este límite cabe preguntarse si la infracción de normas de Derecho estatal o europeo denunciada puede referirse además de a las «invocadas oportunamente en el proceso» y las «consideradas por la Sala sentenciadora», a aquellas otras «que esta hubiera debido observar aun sin ser alegadas».

El tenor del art.89.2.b) -EDL 1998/44323-, donde se autoriza la invocación en el escrito de preparación tanto de normas alegadas en el proceso o tomadas en consideración por la Sala de instancia como de aquellas que esta hubiera debido observar aun sin ser alegadas, lleva a concluir que la exigencia del art. 86.3 comprende también estas últimas normas, aunque debe reconocerse que no se sabe muy bien a que concretas normas puede referirse el legislador.

En cuarto lugar, ante el hecho incuestionable de que las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (provinciales y centrales) solo serán susceptibles de recurso cuando contengan doctrina que se repute gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos, surge la siguiente pregunta: ¿Tal exigencia debe extenderse a las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando resuelvan recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de aquellos órganos judiciales unipersonales?

Si así fuera solo serían susceptibles de casación ante el Tribunal Supremo las sentencias dictadas en apelación por las Salas cuando la doctrina sentada en la sentencia recurrida en apelación se reputara gravemente dañosa para los intereses generales y fuera su susceptible de extensión de efectos.

Avalaría una respuesta afirmativa el hecho de no ser así se estaría abriendo de forma indirecta la vía casacional a sentencias que en modo alguno podrían haber accedido al recurso de casación de forma directa. Ahora bien, este argumento se debilita significativamente al observarse que en estos casos el recurso de casación se dirige contra la sentencia dictada en apelación por la Sala, frente a la cual se invocarán las infracciones normativas o jurisprudenciales que sustentaran el recurso de casación y en relación con ellas habrá de apreciarse la existencia de interés casacional objetivo del recurso, no contra la sentencia recurrida en apelación del Juzgado, y que la recurribilidad en casación de aquella no se condiciona a la concurrencia de tales circunstancias -gravemente dañosa para los intereses generales y susceptible de extensión de efectos-, como con claridad se desprende del tenor literal del art.86.1. LJCA -EDL 1998/44323-.

Además, por análogo razonamiento, podría cuestionarse también la recurribilidad de las sentencias dictadas por las Salas en resolución de recursos de apelación contra autos de los Juzgados, sobre la base de que estas resoluciones judiciales se encuentran excluidas del recurso de casación, ex art.87.1 -EDL 1998/44323-. Sin embargo, parece evidente que esta tesis resulta descartable, dado que ninguna limitación ha establecido el legislador sobre la recurribilidad de las sentencias de las Salas dictadas en apelación por razón de la forma de la resolución judicial objeto de este recurso ordinario.

Por todo ello, cabe concluir que las sentencias dictadas en apelación por las Salas serán susceptibles de recurso de casación con independencia de que las resoluciones de los Juzgados recurridas en apelación, cumplan o no los requisitos del párrafo segundo del apartado primero del art.86 -EDL 1998/44323- y ya se trate de sentencias o autos.

II. El objeto del recurso de casación: las cuestiones de derecho

En principio, a diferencia del modelo anterior, donde el recurso sólo operaba en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador en el antiguo art.88 LJCA, EDL 1998/44323 –abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, incompetencia o inadecuación del procedimiento, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, e infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate–, en la nueva regulación la función casacional no se encuentra constreñida por la existencia de concretos cauces o motivos casacionales, a través de los cuales habría de acceder a la casación la parte recurrente, pues puede ser invocada cualquier infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, procesal o sustantiva, si bien el Tribunal de casación habrá de apreciar y el recurrente justificar la existencia de «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» en el recurso para que este resulte admisible.

Ahora bien, el recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho, sin perjuicio de la facultad de «integrar los hechos» que se otorga al Tribunal de casación para el supuesto de que ello sea preciso para apreciar la infracción alegada, como exige el art.87 bis 1º -EDL 1998/44323- en relación con el art.93.3 LJCA.

Como digo, esta limitación se hace sin perjuicio de la facultad de integración de hechos del Tribunal Supremo, dado que en la resolución de la cuestión jurídica controvertida que constituye el objeto del proceso, podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el juzgador de instancia aquellos otros que, habiendo sido omitidos por éste, se encuentren suficientemente probados según las actuaciones, siempre y cuando tomarlos en consideración resulte estrictamente necesario para apreciar la infracción normativa o jurisprudencial alegada, incluida la desviación de poder.

Conviene recordar que bajo la anterior regulación se autorizaba denunciar la errónea valoración de la prueba del juzgador de instancia –aunque no se tratara de un motivo casacional del entonces art.88 LJCA, EDL 1998/44323-, mediante la invocación de la infracción de normas del ordenamiento jurídico que deban ser observadas en tal valoración -ya se tratara de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio por tratarse de normas relativas a la prueba tasada, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones-, o con fundamento en que el resultado de dicha valoración era arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad. En el caso de que se alegara arbitrariedad o irracionalidad en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia se venía exigiendo que se revelara patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitieran al tribunal de casación llegar a esa convicción, por lo que no bastaba con aducir que el resultado probatorio obtenido por el juzgador de instancia pudo ser otro que se consideraba más ajustado, o incluso que era erróneo, sino que resultaba obligado demostrar que la valoración realizada había sido arbitraria o irrazonable.

Pues bien, aunque formalmente deba admitirse ahora en el recurso de casación la invocación de infracciones normativas o jurisprudenciales vinculadas a la «integración de hechos» y, por ende, relacionadas con la prueba en el proceso contencioso-administrativo, lo cierto es que difícilmente concurrirá «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» en torno a las tales infracciones, atendida la configuración legal que de tal concepto jurídico indeterminado se hace.

Además, tradicionalmente tan solo se ha aceptado la integración de la relación de hechos efectuada por el órgano judicial de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por éste, era posible tomar en consideración algún extremo que figurara en las actuaciones, omitido por aquél, el cual fuera relevante para apreciar si se había cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada, pero no permitía cuestionar con carácter general la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. En este sentido, insistía la jurisprudencia en que esta facultad no permitía sustituir los hechos que el órgano judicial de instancia, mediante una exhaustiva valoración de la prueba, había considerado acreditados o contradecir aquellos y construir, así, un «supuesto de hecho» de signo contrario al afirmado por ese Tribunal, sino tan solo completarlos con la incorporación como probado de un nuevo extremo fáctico omitido en la sentencia de instancia.

No existe razón alguna para que en la nueva configuración del recurso de casación la facultad de integración de hechos, reconocida por el art.93.3 LJCA -EDL 1998/44323-, como excepción a la limitación del recurso a las cuestiones de derecho, dispuesta en el art.87 bis 1º, sea interpretada de forma distinta a como se ha venido haciendo bajo la regulación anterior del recurso de casación común.

Por otro lado, dada la categórica exclusión del recurso de las cuestiones de hecho, con esa única excepción de la «integración de hechos», cabe hacer la siguiente pregunta: ¿es admisible denunciar con carácter general en casación la errónea valoración de la prueba del juzgador de instancia, en la forma en que se hacía bajo la anterior regulación? Las consideraciones realizadas conducen a una respuesta negativa.

En conclusión, aunque el recurrente podrá solicitar al Tribunal Supremo la integración de los hechos admitidos como probados por el juzgador de instancia, entendida esta facultad en el estrecho marco señalado, no será ya posible alegar en casación per se la errónea valoración de la prueba en los supuestos en que hasta ahora se venía permitiendo y, desde luego, difícilmente cabría apreciar en una alegación de tal naturaleza la presencia de interés casacional objetivo.

En todo caso, la cuestión es dudosa y habremos de estar atentos al criterio que establezca el Tribunal Supremo al respecto.

III. Las pretensiones de las partes y el principio de congruencia

El recurso de casación se dirige contra el auto o la sentencia recurrida. De ahí que a través del recurso de casación se lleve a cabo un examen crítico de la resolución judicial que se combate, mediante la verificación de las infracciones normativas o jurisprudenciales alegadas por la parte recurrente, con la finalidad de establecer la correcta interpretación de las normas jurídicas y de unificar la jurisprudencia.

Consecuentemente, la pretensión del recurso de casación debe tener por objeto la anulación, total o parcial, de la resolución judicial –sentencia o auto– impugnada. Junto a tal pretensión declarativa de anulación en el recurso de casación, debe ejercitarse otra pretensión, consistente en la devolución de los autos al Juzgado o Tribunal de instancia, o la resolución del litigio por la Sala 3ª del Tribunal Supremo dentro de los términos en que apareciese planteado el debate, es decir, respetando el principio de congruencia.

Recordemos que, aun cuando la función primordial del recurso de casación es la formación de jurisprudencia o, dicho de otra forma, fijar doctrina, unificando así la interpretación del ordenamiento jurídico, persiste en el mismo la función de tutelar los derechos e intereses legítimos de las partes, aunque supeditada a la apreciación en el caso de «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».

En relación con el alcance del principio de congruencia y los polémicos efectos del auto de admisión del recurso de casación surge una importante duda en torno a la interpretación del art.90.4 LJCA -EDL 1998/44323-, donde se prevé que el Tribunal de casación pueda extender su interpretación a normas diferentes a las identificadas en el auto de admisión del recurso de casación, cuando así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso: ¿se autoriza a la Sala de Enjuiciamiento a introducir nuevos motivos de casación en el debate o, lo que es lo mismo, nuevas infracciones normativas o jurisprudenciales, distintas a las alegadas por la parte recurrente en el escrito de preparación y contempladas en el auto de admisión?

En principio, la cuestión debería merecer una respuesta negativa, atendido el relevante papel que el legislador ha atribuido al auto de admisión y la vinculación del recurrente a las infracciones denunciadas en la preparación del recurso, matizándose que tal desconcertante previsión legal parece autorizar al Tribunal sentenciador tan solo a pronunciarse sobre la correcta interpretación de normas no contempladas en el auto de admisión, siempre que siendo conexas con las identificadas en aquel auto, alegadas por las partes o no, o simplemente omitidas por error en el auto de preparación, tal pronunciamiento resultara necesario para resolver la cuestión controvertida.

Con este mismo alcance habría de interpretarse el mandato, establecido en el art.93.1 LJCA -EDL 1998/44323-, dirigido a que la sentencia resuelva la cuestión o cuestiones controvertidas y las pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación de las normas consideradas en el auto de admisión a trámite del recurso de casación y a las restantes normas que fueren aplicables.

Este juicio se emite con la lógica cautela, pues será, en definitiva, el Tribunal Supremo el que irá precisando estas cuestiones, aunque parece lógico que el contenido del auto de admisión del recurso y el debate finalmente trabado tras los escritos de interposición y oposición no deba impedir que la Sección de Enjuiciamiento interprete una norma que guarde conexión lógica y racional con la cuestión que presenta interés casacional pero no fue mencionada en aquel auto, si ello fuera necesario, a juicio del Tribunal, para la adecuada resolución del asunto. Sobre esta cuestión se volverá más adelante al examinar la resolución del recurso de casación.

IV. La extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales establecidas en el acuerdo de la Sala de Gobierno del TS 20-4-16

El art.87 bis 3ª -EDL 1998/44323- otorga al Tribunal Supremo una facultad inédita en nuestro sistema judicial que encuentra inspiración, fundamentalmente, en las facultades de que gozan el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la que se ha hecho uso en el acuerdo expresado como un mecanismo defensivo para poder procesar de forma eficiente tanta litigiosidad como se espera que llegue al Tribunal.

Aunque el precepto legal solamente se refiere de forma expresa a los escritos de interposición y de oposición de los recursos de casación, el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo contempla tales reglas también para los escritos de preparación del recurso de casación y restantes escritos de alegaciones, si bien con carácter imperativo para aquellos y como meras recomendaciones para estos.

Ciertamente, no se prevén en el precepto las consecuencias del eventual incumplimiento por las partes de las condiciones extrínsecas de los escritos de interposición y oposición establecidas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, ni las reglas ya adoptadas por esta se extienden específicamente sobre este particular, pero ello no debe suponer un obstáculo para configurarlas como una carga que pesa sobre la parte que presenta el correspondiente escrito. La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿la inobservancia de tales reglas puede impedir la admisión a trámite del escrito correspondiente?

Parece lógico concluir que sólo se entenderán válidamente presentados aquellos escritos de interposición u oposición que cumplan las condiciones establecidas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que el defecto formal de que adolecieran deba ser calificado como un defecto formal subsanable, cuya reparación podría hacerse mediante el cauce procesal previsto en el art.138 LJCA -EDL 1998/44323-.

En efecto, sería absurdo que se habilitara a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo para fijar imperativamente unas condiciones extrínsecas de los escritos de interposición y oposición, pero el incumplimiento o transgresión de dichas reglas careciera de consecuencias desfavorables para el incumplidor.

No obstante, debemos destacar que el cumplimiento de la extensión máxima y demás condiciones extrínsecas referidas no se encuentra contemplado entre los requisitos que establece el art.92.3 LJCA -EDL 1998/44323-, lo que genera la duda razonable de si su incumplimiento, pese a haberse ofrecido al recurrente un trámite de subsanación del defecto apreciado, puede llevar aparejada la inadmisión del escrito de interposición del recurso de casación.

Tal y como ocurre con otras de las cuestiones que se vienen exponiendo, será el Tribunal Supremo quien habrá de esclarecer los efectos que deban derivarse del contumaz incumplimiento por las partes de las reglas contenidas en el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo.

V. La exigencia de «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia»

La nueva regulación del recurso de casación gira en torno a la categoría dogmática del «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia», cuya concurrencia se revela imprescindible para que el recurso sea admitido, constituyendo esta la principal novedad del nuevo modelo casacional.

El interés casacional es un interés objetivo que ha de fluir de las cuestiones planteadas en el recurso y que trasciende la limitada perspectiva casuística y singular del pleito de instancia, por suscitar problemas interpretativos del Ordenamiento cuyo esclarecimiento por el Tribunal Supremo reviste interés general. Por consiguiente, el interés casacional se pone en relación con las concretas infracciones jurídicas que se imputan a la sentencia de instancia en el recurso de casación y sobre la que girará la controversia casacional.

La LJCA -EDL 1998/44323- no define, de forma general y abstracta, qué debe entenderse por interés casacional, aunque ofrece una aproximación descriptiva, al establecer en su art. 88 dos listados de supuestos, en los que cabe apreciar ese interés, aunque con diferente alcance. En el apartado 2º se enumeran a modo de numerus apertus distintas situaciones en las que «se puede apreciar» que existe interés casacional, mientras que el apartado 3º se enuncian diversos supuestos en una lista cerrada en los que el interés casacional se presume, aunque realmente solo en los subapartados b) y c) de este apartado 3º la presunción se articula como presunción iuris et de iure -cuando la resolución impugnada se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea, o cuando se declara nula una disposición de carácter general, con la única salvedad de que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente-.

Fuera de estos dos concretos supuestos que se acaban de citar y con el matiz anotado respecto del segundo, lo cierto es que en todos los demás casos queda en manos del Tribunal decidir en última instancia si hay o no interés casacional, con la única diferencia real de que en los supuestos previstos en el primer listado –apartado 2º– la inadmisión debe hacerse mediante providencia que no precisa de especial motivación, mientras que en los contemplados en el segundo –apartado 3º– la motivación de la inadmisión resulta preceptiva e inexcusable y ésta debe acordarse mediante auto.

En definitiva, el interés casacional objetivo debe estar necesariamente presente en el recurso de casación y ser apreciado por el Tribunal Supremo para justificar su admisión, con independencia de que concurran los supuestos previstos en los apartados segundo y tercero del art.88 -EDL 1998/44323-, eso sí, salvo los contados supuestos en que aquel se presume iuris et de iure –subapartados b) y c) del art.88.3–, o cualesquiera otros en que se encuentre presente.

Así resulta con evidencia del art.90.3.a) LJCA -EDL 1998/44323-, al establecer que la admisión del recurso de casación, en los supuestos del art.88.2, se vincula a la apreciación de «la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia», configurando este como un requisito esencial de admisibilidad del que no cabe prescindir en ningún supuesto; al igual que se establece para los supuestos de «presunción» (limitada) de interés casacional del artículo 88.3 en el último inciso de ese mismo apartado. En sintonía con lo expuesto, el art.90.4. d) LJCA prevé la inadmisión del recurso por carencia de interés casacional objetivo.

Sentado este criterio, resulta de crucial importancia el significado que el Tribunal Supremo atribuya a ese supraconcepto, acorde con las funciones que encarna de defensa objetiva del Ordenamiento jurídico y de unificación de la doctrina jurisprudencial en la interpretación y aplicación de las normas, que previsiblemente gozará de amplitud y cierta flexibilidad.

En este particular, me inclino por considerar que la apreciación de tal interés casacional objetivo, en los supuestos que enuncia el artículo 88 en sus apartados segundo y tercero, o en cualesquiera otros que lo merezcan, podrá tener lugar tanto en aquellos casos en que no exista jurisprudencia o, existiendo, se estime necesario reconsiderarla, como en aquellos otros en que el Tribunal concluya que, atendidas las concretas circunstancias del caso examinado y los términos en que se expresan los razonamientos de la sentencia recurrida, resulta conveniente, matizarla o esclarecerla en alguno de su concretos aspectos o, incluso, reafirmarla con nuevos argumentos.

No obstante lo expuesto, aun consciente de la dificultad que entraña adivinar el sendero que transitará nuestro Tribunal Supremo y el destino que alcanzará en la configuración del tan controvertido concepto jurídico indeterminado, no albergo duda alguna de que se caracterizará por la existencia de un amplísimo margen de apreciación para constatar su presencia en cada caso concreto, en la práctica difícilmente fiscalizable a través del recurso de amparo.

En fin, la reforma de la casación ha querido acentuar la relevancia del ius constitutionis -la protección de la norma jurídica, a fin de salvaguardar el interés general en la aplicación uniforme del Ordenamiento, conforme a los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica-. frente al ius litigatoris –el control de legalidad de las resoluciones de los órganos judiciales de instancia, a fin de tutelar los derechos e intereses legítimos del recurrente-, pues a partir de ahora el interés particular y subjetivo del recurrente pierde, de algún modo, fuerza desde el momento que la piedra angular del edificio casacional pasa a ser el interés casacional objetivo; de manera que por relevante e incluso acuciante que pueda ser el litigio subyacente y el recurso de casación desde el punto de vista de los intereses vitales del recurrente, eso no dará lugar a la admisión del recurso si, al margen o por encima del interés personal del propio recurrente, la controversia casacional entablada no plantea problemas interpretativos y/o aplicativos del Ordenamiento Jurídico que por su trascendencia objetiva requieran de un esclarecimiento por parte del Tribunal Supremo.

Sin embargo, ello no quiere decir que el recurso de casación haya dejado de ser un instrumento procesal de tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes. En efecto, aun con el nuevo modelo ahora instaurado, sigue siendo un recurso que se engarza en un proceso donde hay partes litigantes enfrentadas en defensa de sus respectivas posiciones jurídicas. La sentencia de casación no es, pues, un juicio abstracto a modo de dictamen sobre la interpretación de las normas en liza, sino una respuesta fundada a un pleito en el que se formula una pretensión y se esgrimen derechos e intereses legítimos de los contendientes.

Pese a todo, no puede ignorarse que la dimensión objetiva e institucional de la casación ha adquirido a partir de la reforma una dimensión cualitativamente reforzada, en la medida que de ella pende nada menos que la admisión del recurso.

VI. La preparación del recurso de casación

El trámite de preparación del recurso de casación reviste en el nuevo sistema casacional una importancia decisiva para el éxito del recurso, pues de su adecuada cumplimentación depende la admisibilidad del mismo y su redacción condicionará en gran medida el contenido del posterior escrito de interposición.

El plazo de treinta días para la presentación del escrito de preparación del recurso de casación, más amplio que el previsto en la regulación anterior, es perentorio, improrrogable, preclusivo y de caducidad, computándose desde el siguiente al de notificación de la sentencia o auto recurrido, que en este último caso coincidirá con el de notificación del auto resolutorio del previo y preceptivo recurso reposición, sin perjuicio de que la solicitud de aclaración, rectificación, subsanación o complemento de la resolución judicial recurrida interrumpa el plazo. No obstante, resulta aplicable el art.135.1 LEC -EDL 2000/77463-, admitiéndose la presentación del escrito hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.

El escrito de preparación del recurso de casación debe presentarse ante el órgano judicial que hubiera dictado el auto o sentencia que se pretende recurrir, encontrándose legitimados para ello quienes resultaren afectados desfavorablemente por la resolución recurrida y «hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido». De modo que este último supuesto comprende a quienes hubieran debido ser emplazados en el procedimiento seguido en la instancia y a quienes, habiendo sido debidamente emplazados, decidieron voluntariamente no personarse hasta el momento de preparar la casación.

Una característica definitoria de este trámite es su acentuado formalismo, como evidencia la minuciosa regulación que el art.89 LJCA -EDL 1998/44323- hace sobre su contenido mínimo necesario, que se caracteriza por las siguientes notas:

  • Exposición de cada uno de sus apartados de forma separada, precedidos por un encabezamiento que exprese con precisión su contenido.
  • Acreditación del cumplimiento de los requisitos del plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución.
  • Identificación «precisa» de las normas o jurisprudencia infringidas y justificación “razonada” de su relación con el litigio de instancia.
  • Acreditación del intento de subsanación de la falta en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello, cuando se denuncia la infracción de normas procesales de tramitación del recurso contencioso-administrativo con indefensión.
  • Justificación «razonada» de la relevancia sobre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial recurrida de las infracciones denunciadas, por afectar a la ratio decidendi.
  • Justificación de que la norma infringida alegada forma parte del Derecho estatal o europeo para el caso de que la resolución de instancia -sentencia o auto- hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia (o por los Juzgados provinciales de lo Contencioso-administrativo, conforme se ha razonado anteriormente).
  • Fundamentación con singular referencia al caso y especial cuidado de la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisibilidad, bien acudiendo a los supuestos del art. 88 o bien invocando cualesquiera otras circunstancias.

La no presentación del escrito de preparación en plazo determinaría la firmeza de la resolución judicial, que se declararía por el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto, impugnable mediante el recurso de revisión del art.102 bis LJCA -EDL 1998/44323-.

El incumplimiento de los requisitos del escrito de preparación determinaría no tener por preparado el recurso de casación, denegándose el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo, lo que tendría lugar mediante auto, susceptible de recurso de queja. Debe tenerse en cuenta que los eventuales defectos en la elaboración del escrito de preparación no pueden ser posteriormente subsanados al hilo de trámites posteriores, por lo que la parte recurrente habrá de extremar el cuidado en su adecuada cumplimentación.

En el supuesto de que se cumplieran los requisitos exigidos por el art.89.2 LJCA -EDL 1998/44323-, el recurso se tendría por preparado mediante auto, en el que se debería motivar suficientemente su concurrencia y se ordenaría el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así como la remisión a ésta de los autos originales y del expediente administrativo. En tal caso, la parte recurrida no podría impugnar ante el órgano judicial a quo su decisión de tener el recurso por preparado, pero podría oponerse a la admisión al tiempo de comparecer ante el Tribunal Supremo, alegando cuantas razones estimara de pertinente cita para sostener que el recurso era inadmisible, las cuales deberían ser valoradas a la hora de decidir sobre la admisión del recurso de casación, ex art.89.6 LJCA.

En este sentido, el examen que cabe exigir del órgano judicial de instancia respecto del cumplimiento por el escrito de preparación de las exigencias del art.89.2 -EDL 1998/44323- no pasa de ser meramente formal; es decir, no le habilita para valorar el acierto del razonamiento realizado por el recurrente sobre la relevancia de las infracciones denunciadas, para decidir si el intento de subsanación de la falta en la instancia se hizo adecuadamente, para discernir si el derecho estatal o europeo invocado carecía de relevancia para la resolución del litigio o para apreciar la existencia de interés casacional objetivo, pues tales funciones están reservadas al Tribunal Supremo.

En efecto, tal y como ha declarado el ATS 2-2-17 (rec 110/16) -EDJ 2017/5701-, en la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias prevista en el art.89.2 LJCA -EDL 1998/44323-, incumbe al órgano judicial de instancia analizar desde una perspectiva formal «el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo».

Sin embargo, no le compete «enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente (…), ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala (arts. 88 y 90.2 LJCA -EDL 1998/44323-)».

No obstante, la ley faculta en el art.89.5 -EDL 1998/44323- al juzgador de instancia a emitir su opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia.

Verdaderamente, la emisión de estos informes resultaría de enorme relevancia y utilidad para el Tribunal Supremo y su generalización favorecería de forma extraordinaria la correcta selección de los recursos de casación objeto de admisión, con lo que ello entrañaría para exitosa aplicación de este nuevo modelo casacional y el eficaz cumplimiento por el ¨Tribunal Supremo de la función que tiene encomendada.

Se instaura así una novedosa fórmula de participación del juzgador de instancia en la decisión sobre la admisión del recurso de casación que habrá de adoptar el Tribunal Supremo, hasta el punto de que de evacuarse ese informe la resolución de inadmisión del recurso habría de adoptar necesariamente la forma de auto, ex art.90.3.a) LJCA -EDL 1998/44323-.

VII. La admisión del recurso de casación

El art. 90 -EDL 1998/44323- regula el trámite de admisión del recurso de casación, una vez recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo, por haberlas remitido el órgano judicial de instancia tras haber tenido por bien preparado el recurso.

Resulta llamativa la novedosa articulación de la Sección que decidirá sobre la admisión del recurso, configurada como una sección de composición variable y rotatoria, dado que sus miembros, concretamente la mitad, cambiarán cada seis meses, una vez transcurrido el primer año, momento en el cual tendrá lugar la primera renovación parcial. Circunstancia que exigirá se extreme el celo en mantener una uniforme doctrina en torno a los criterios de admisión de los recursos de casación por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley.

La nueva regulación del recurso de casación no contiene indicación alguna sobre el trámite de personación de las partes y las consecuencias de no hacerlo en plazo. Ante el silencio de la ley habrá que entender que si el recurrente no se persona dentro del término del emplazamiento, el recurso se declarará desierto por el Letrado de la Administración de Justicia; debiéndose tener en cuenta que en el nuevo modelo la parte recurrente no se persona ante el Tribunal Supremo mediante la interposición del recurso (como ocurría en la antigua regulación), sino que se limita a personarse y pedir que se le tenga por comparecido. Sin embargo, el recurrido puede hacerlo transcurrido dicho término, en cuyo caso se le tendrá por parte para los trámites no precluidos, viéndose privado, eso sí, de la posibilidad de oponerse a la admisión del recurso que autoriza el art.89.6 LJCA -EDL 1998/44323-.

Dicho trámite de admisión se lleva a cabo atendiendo a los términos del escrito de preparación y la eventual oposición del recurrido a aquella, aunque sin audiencia de las partes. Si bien de forma excepcional el Tribunal Supremo podría acordar oírles únicamente sobre la concurrencia del interés casacional para la formación de la jurisprudencia, trámite este que no opera en ningún caso como una vía de subsanación de los defectos de la preparación.

Por lo que respecta a la forma de la resolución que acuerda la admisión o inadmisión, la reforma, como regla general, invierte los términos de la regulación anterior. Así es, la decisión sobre la inadmisión del recurso se realiza generalmente mediante providencia, que no parece precisar de especial motivación, bastando la indicación somera de la causa por la que el recurso se inadmite -incumplimiento de las exigencias del escrito de preparación, ausencia de relevancia en el fallo de las infracciones denunciadas o carencia de interés casacional objetivo-, mientras que la admisión se acuerda por auto.

Únicamente habrá de acordarse la inadmisión mediante auto motivado cuando la parte recurrente haya invocado alguno de los supuestos de «presunción» de interés casacional del art.88.3 LJCA -EDL 1998/44323-, o cuando el órgano judicial de instancia haya emitido informe razonado indicando que, a su parecer, el recurso presenta interés casacional objetivo, siempre y cuando en ambos casos la causa de inadmisión apreciada sea la carencia de interés casacional.

Los autos y las providencias de inadmisión habrán de recoger el pronunciamiento sobre las costas, necesariamente a cargo de la parte recurrente, en relación con el cual el Tribunal podrá limitar la condena en costas hasta una cifra máxima o hasta una parte de las devengadas, facultad cuyo ejercicio exigirá la debida motivación, al menos sucinta, en relación con las circunstancias del caso.

La publicidad prevista de los autos de admisión en la web del Tribunal Supremo proporcionará información útil sobre sus criterios, facilitando la toma de decisiones de quienes se encuentran ante la tesitura de decidir sobre la impugnación casacional de una resolución judicial que, entienden, les perjudica.

El auto de admisión predetermina el contenido del ulterior debate casacional que se entablará a través de los escritos de interposición y oposición, así como del ámbito de cognición de la sentencia que resuelva el recurso, pues tiene por objeto precisar la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificar la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Aunque se ha anticipado ya alguna reflexión sobre este particular, queda para la segunda parte de este comentario sobre el nuevo recurso de casación su desarrollo con mayor detenimiento.

Tan solo resta indicar que las anteriores reflexiones constituyen una pequeña muestra del estudio que sobre el nuevo recurso de casación he publicado junto con otros autores bajo el título «Guía práctica del recurso de casación contencioso-administrativo».


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de marzo de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


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