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El nuevo marco jurídico del sector público. A propósito de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público

Por Dª Eva Nieto Garrido

Catedrática acreditada de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla-La Mancha.

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Administrativo,administración

I. Introducción

El origen de la L 40/2015, de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833- se encuentra, al igual que sucede con su Ley melliza, la L 39/2015, de 1 octubre, de Procedimiento Administrativo Común -EDL 2015/166690-, en el Informe CORA presentado en el Consejo de Ministros de 21 de junio de 2013, para la Reforma de las Administraciones Públicas. En este informe se recomendó volver al sistema anterior a la L 30/1992, de 26 noviembre, de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas -EDL 1992/17271-, es decir, al sistema de las leyes de 1957 -EDL 1957/56- y 1958 -EDL 1958/101-, en el que además de una ley de procedimiento administrativo común hubiese una ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas, entre otros propósitos declara el Preámbulo de la L 40/2015 -EDL 2015/167833- (es decir, lo que normalmente es la Exposición de Motivos), con el fin de reformar el marco normativo regulador de los entes del sector público sustituyendo las distintas clasificaciones por una sola que contuviese una delimitación precisa y una visión integrada de los diferentes tipos de entes públicos que existen (1).

A partir por tanto de la recomendación del Informe CORA, el legislador aprobó dos Leyes, la 39 -EDL 2015/166690- y la 40 de 1 octubre 2015 -EDL 2015/167833-, que regulan, la primera, las relaciones ad extra de las Administraciones Públicas, es decir, el procedimiento administrativo común, y la segunda, las relaciones ad intra de las Administraciones Públicas y, en general, de todo el sector público. Estas leyes, como veremos, se rigen por los mismos principios inspiradores que han impulsado el Programa Nacional de Reformas de la última legislatura (2), que son una indicación de la ideología que impregna la redacción de las leyes: me refiero a la racionalización de la actuación administrativa, la mejorar la eficiencia en el uso de los recursos públicos y el aumento de su productividad. Y además ambas leyes se complementan con normativa presupuestaria, de la que destacan, según el Preámbulo, la LO 2/2012, de 27 abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera -EDL 2012/64550-, la L 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria -EDL 2003/127843-, y las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado.

La referencia a la necesidad de racionalización de la actuación administrativa, la obsesión por la eficiencia y la productividad, y el complemento de su regulación con la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad financiera -EDL 2012/64550-, así como con la Ley General Presupuestaria -EDL 2003/127843-, nos da una idea de la importancia que ha adquirido la economía en el sector público. En lógica coherencia con la idea de redimensionar, reducir, el sector público y, por tanto, reducir el coste del mismo, el legislador declara que los títulos competenciales en los que se basa la aprobación de la Ley son no sólo el del art.149.1.18 Const -EDL 1978/3879-, título competencial tradicional que atribuye al Estado competencia exclusiva para aprobar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y el procedimiento administrativo común, sino también los contenidos en los art.149.1.13 (Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) y 149.1.14 (Hacienda general y Deuda del Estado) Const.

La ideología que late tras la redacción de ambas leyes está presente en el Preámbulo de ambas. Su lectura pone de manifiesto una forma de entender la Administración pública distinta a como la hemos concebido hasta ahora. Concretamente, como expresa el Preámbulo de la Ley objeto de este comentario -EDL 2015/167833-, es que:

«Las Administraciones públicas lejos de constituir un obstáculo para la vida de los ciudadanos y las empresas, deben facilitar la libertad individual y el desenvolvimiento de la iniciativa personal y empresarial».

La verdad es que a mí personalmente nunca se me había ocurrido que las Administraciones públicas pudiesen ser un obstáculo para los ciudadanos y las empresas, siempre pensé que estaban al servicio de los ciudadanos. No lo debe creer así el legislador de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, que además coloca en la misma posición a los ciudadanos que a las empresas.

A mi juicio, aunque la eliminación de las entidades del sector público que sean innecesarias me parece un objetivo loable, esto no puede ser la excusa para externalizar el servicio a una empresa privada pretendidamente más eficiente que, obviamente, se guía por otros objetivos entre los que no se encuentran necesariamente el servicio a los ciudadanos y la consecución del interés general.

Finalmente, antes de acabar la introducción me gustaría sumarme a la crítica unánime sobre el escaso consenso buscado y, por tanto, encontrado con la doctrina científica y los operadores jurídicos, así como con la oposición política, para la redacción de la que se denomina «la piedra angular sobre la que se edificará la Administración Pública española en el futuro» (Preámbulo -EDL 2015/167833-) (3). No sólo el contenido de esta Ley no ha sido objeto de ningún debate ni acuerdo con los profesionales, sino tampoco la idea de volver al modelo anterior de la L 30/1992, de 26 noviembre -EDL 1992/17271-, con dos leyes en lugar de una como piedra angular del sistema de derecho administrativo, ni por supuesto los aspectos en los que la Ley sí innova la regulación previa del sector público.

En cuanto a la estructura la Ley -EDL 2015/167833- tiene cuatro títulos, el Título preliminar dedicado a establecer las «Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público»; el Título primero dedicado a regular «La Administración del Estado»; el Título segundo regula la «Organización y el funcionamiento del sector público institucional»; y finalmente, el Título tercero dedicado a las «Relaciones interadministrativas. En total 158 artículos, 22 disposiciones adicionales, 4 disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y 18 disposiciones finales. En estas últimas el legislador aprovecha para introducir algunas modificaciones normativas en leyes que poco o nada tienen que ver con el régimen jurídico del sector público, como la modificación de la Ley de Patrimonio Nacional o de la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, lo que es criticable desde un punto de vista de adecuada técnica legislativa.

A continuación son objeto de comentario sólo las novedades más significativas de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, que se recogen en los Títulos preliminar y segundo de la misma, dedicados, respectivamente, a regular los principios de actuación y funcionamiento del sector público, y la organización y funcionamiento del sector público institucional.

II. Diferente intensidad de la regulación y la extensión de las normas básicas

Tanto en la L 40/2015, de 1 octubre, del Sector Público -EDL 2015/167833-, como en la L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común -EDL 2015/166690- se aprecia una extensión, una ampliación del ámbito de las normas básicas en relación con el precedente normativo inmediato en esta materia, la Ley 30/1992, de 26 noviembre -EDL 1992/17271-. En aquella se siguió el esquema clásico de «bases más desarrollo», sin embargo en las leyes 39 y 40 de 2015 las normas básicas ganan extensión hasta eliminar, o limitar a una regulación de mínimos, el desarrollo normativo de las normas básicas. En efecto, la L 39/2015, de 1 octubre, eleva el rango normativo de los procedimientos en materia sancionadora y de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, hasta ahora regulados en reglamentos que no eran normas básicas y que, por tanto, por lo que respecta al procedimiento administrativo sancionador podía ser sustituido por leyes autonómicas. Con la L 39/2015, de 1 octubre, el legislador incluye los preceptos dedicados a los procedimientos en materia de derecho administrativo sancionador y de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, como especificidades del procedimiento administrativo común, es decir, como normas básicas de obligatorio cumplimiento en el ámbito de la Administración autonómica, que pierde margen para introducir su propia regulación.

Por su parte, la L 40/2015, de 1 octubre, regula el funcionamiento electrónico del sector público -EDL 2015/167833-, en el Capítulo V del Título Preliminar, con carácter de norma básica (4), no sólo para las Administraciones públicas territoriales y las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas, como hiciese la L 11/2007, de 22 junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos -EDL 2007/41808- (5), sino para las Administraciones territoriales y el sector público institucional, cuya delimitación, mucho más amplia, contiene el art.2.2 de la Ley -EDL 2015/167833-] (6).

En cuanto a la diferente intensidad de la regulación que contiene la L 40/2015 -EDL 2015/167833- me refiero a que encontramos preceptos que contienen normas básicas, aplicables por tanto a todo el sector público, y además el mismo precepto contiene normas aplicables sólo a la Administración del Estado y al sector público estatal, con un grado de detalle como corresponde al ejercicio de su competencia exclusiva (7).

La reacción de algunas Comunidades Autónomas, concretamente Cataluña y Canarias, no se hizo esperar. Ambas formularos sendos recursos de inconstitucionalidad contra las leyes 39 -EDL 2015/166690- y 40 de 2015 -EDL 2015/167833-, cuya queja principal se centra en la ampliación de las normas básicas que limita las competencias autonómicas en la materia con infracción del orden constitucional de distribución de competencias. Habrá que esperar a la resolución de los recursos por parte del Tribunal Constitucional para saber si esta nueva forma de legislar es conforme a la Constitución.

III. Disposiciones generales y principio de actuación del sector público. Los convenios administrativos

En el Título Preliminar se establece, en primer lugar, el ámbito subjetivo de aplicación de la L 40/2015 -EDL 2015/167833-, que alcanza a todo el sector público aunque con diferente intensidad (art.2.1), consecuencia, sin duda, de la pretensión integradora de la regulación del sector público. Por un lado, a lo que denomina Administraciones públicas, en que se encuadran las Administraciones territoriales junto con los organismos y entes públicos dependientes o vinculados a una Administración pública (art.2.3), para los que la L 40/2015 es de aplicación plena; por otro lado, aquellos entes y organismos integrantes del sector público institucional que ya no son Administración pública sino sector público institucional (art.2.2), y entre los que existe una gradación en la aplicación de la L 40/2015. Así, las entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de una Administración pública se rigen por las disposiciones específicas de la L 40/2015 que les resulten de aplicación, en particular por los principios del art.3 de la ley, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas; y a las Universidades públicas, que en principio se rigen por su normativa específica, a las que la Ley 40/2015 se aplica como derecho supletorio [art.2.2.b) y c)].

Uno de los problemas que plantea la diferenciación entre Administración pública y sector público institucional que realiza la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833- es la exclusión de las Universidades públicas del concepto de Administración pública, en contra de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que sí considera las Universidades Públicas como Administración Pública [art.3.2.c) RD Leg 3/2011, de 14 noviembre -EDL 2011/252769-]. Esta falta de coordinación de los preceptos de la Ley objeto de este comentario con las otras disposiciones administrativas evidencian el poco sosiego y reflexión del legislador a la hora de redactar «la piedra angular sobre la que se edificará la Administración pública española del futuro(...)» (Preámbulo).

La lectura del Título preliminar de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, pone de manifiesto la inflación de principios que rigen la actuación y el funcionamiento del sector público. Junto a los clásicos principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, sometimiento a la ley, encontramos en el art.3, bajo la rúbrica «principios generales», los siguientes: el servicio efectivo a los ciudadanos; la simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión; buena fe, confianza legítima y lealtad institucional; responsabilidad por la gestión pública; la planificación y dirección por objetivos y control de la gestión y evaluación de los resultados de las políticas públicas; eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados; economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales; eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos; cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones públicas. Pero, además, el art.4 de la Ley añade, bajo la rúbrica «Principios de intervención de las Administraciones públicas para el desarrollo de una actividad», el principio de proporcionalidad en sentido estricto, el de motivación de sus decisiones, y el de no discriminación.

Dos comentarios me sugiere esta regulación: por un lado, que no era necesario listar algunos de los principios que recogen los art.3 y 4 L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, porque son principios generales del derecho y, más concretamente del derecho administrativo, que, obviamente, vinculan a las Administraciones públicas. Tampoco era necesario repetir algunos de los citados principios en el art.81.1 respecto de la vinculación del sector público institucional a los mismos. Por otro lado, que se introducen como novedad principios ligados a la eficacia y productividad en términos económicos, como los principios de planificación y el control por objetivos, entre otros. Unos principios que no es posible encontrar en los precedentes normativos inmediatos de la L 40/2015, de 1 octubre, me refiero a la L 30/1992, de 26 noviembre -EDL 1992/17271-, ni a los más lejanos como la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 -EDL 1957/56- pero que inspiran, sin duda, las normas aprobadas de acuerdo con el Programa Nacional de Reformas de 2014.

En cuanto a la regulación de los órganos administrativos, la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, introduce de nuevo dos tipos de preceptos, unos de carácter básico aplicables a todos los órganos administrativos, entre ellos los órganos colegiados de las Administraciones públicas, y otros que regulan los órganos colegiados de la Administración del Estado (8), en los que el legislador ejerce su competencia exclusiva agotando la regulación.

Incluso la regulación de los órganos administrativos a través de normas básicas resulta bastante más detallada que aquella contenida en la L 30/1992, de 26 noviembre -EDL 1992/17271-. Se incluye además algún precepto dedicado a regular con carácter básico los órganos consultivos, para garantizar su independencia aunque no sean órganos dotados de autonomía orgánica y funcional, sino simples servicios de asistencia jurídica de la Administración que les consulta (9). La regulación de la competencia y de su ejercicio, a través de la delegación, avocación y encomienda de gestión se actualiza, incluyendo por ejemplo la mención de quien es el encargado del tratamiento de datos personales cuando se encomienda la gestión de una competencia (10). Una precisión que resulta excesiva y que podría ser declarada inconstitucional, porque regula aspectos de desarrollo del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal (Const art.18.4 -EDL 1978/3879-), y reservados, por tanto, a Ley orgánica por la Constitución (Cont art.81.1).

En el Título preliminar de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, se establecen los principios de la potestad sancionadora y se regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Con ello se completa la regulación en estas materias, cuyas especificidades procedimentales están previstas en la L 39/2015, de 1 octubre -EDL 2015/166690-. En la regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y de los principios de la potestad sancionadora, junto con la de los convenios administrativos, es donde se concentran las novedades más significativas que introduce el Título preliminar de la L 40/2015.

La regulación de los principios de la potestad sancionadora se actualiza para dar respuesta a algunas cuestiones planteadas por la doctrina científica. Destaca en este sentido la regulación del principio de irretroactividad de las infracciones y sanciones que, como el legislador especifica, no se aplica a aquellas disposiciones que favorezcan al presunto infractor o infractor «tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición» (art. 26.2 L 40/2015 -EDL 2015/167833-). Asimismo resulta bienvenida la regulación de la prescripción de la sanción en el supuesto de desestimación presunta del recurso de alzada contra la resolución administrativa sancionadora, cuyo plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso (ex art. 30.3, segundo párrafo, L 40/2015). Mucho más completa resulta la regulación del principio de proporcionalidad en la que se introduce el test alemán o juicio de la proporcionalidad con sus tres requisitos: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la sanción (art.29.3 L 40/2015) (11).

La adecuación de la Ley a la jurisprudencia sobre el ejercicio de la potestad sancionadora a través del procedimiento administrativo también se produce aunque, de acuerdo con la sistemática elegida por el legislador de 2015, debemos buscarla en la L 39/2015 -EDL 2015/166690-, donde se regulan las especificidades del procedimiento sancionador dentro de la regulación del procedimiento administrativo común. A título de ejemplo no quiero dejar de señalar ahora la regulación de la propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador (ex art.89.2 y 3 L 39/2015).

En la regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas destaca la regulación específica de la responsabilidad del Estado legislador que endurece los requisitos que deben concurrir para que se pueda ejercitar la acción de responsabilidad y limita la cuantía de la indemnización (12). La L 40/2015 -EDL 2015/167833- regula dos supuestos de responsabilidad del Estado legislador: cuando una ley sea declarada inconstitucional y cuando una norma jurídica sea declarada contraria al Derecho de la Unión Europea. En ambos supuestos constituye requisito imprescindible para la futura acción de responsabilidad patrimonial que el interesado haya obtenido previamente sentencia judicial firme desestimatoria contra la actividad administrativa que causó el daño por aplicación de la ley inconstitucional o de la norma contraria al Derecho de la UE, y que en el proceso hubiese puesto de manifiesto la inconstitucionalidad de la ley aplicada o la infracción del Derecho de la UE. Además en el segundo supuesto- (aplicación de norma contraria al Derecho de la UE)-, el aptdo.5 del art. 32 de la L 40/2015, exige otros requisitos, concretamente: que la norma jurídica europea debe tener por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación o el incumplimiento debe estar suficientemente caracterizada y, por último, que debe existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento del Derecho de la UE por la Administración y el daño causado (13). Esta regulación parece salir al paso de la polémica jurisprudencial y doctrinal existente en nuestro país sobre si el sistema jurídico interno debía exigir los mismos requisitos, concretamente, si la violación del Derecho de la Unión tenía que ser suficientemente caracterizada, es decir, grave y manifiesta, que exige el TJUE para reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial por incumplimiento del Derecho de la Unión.

Finalmente, la nueva regulación que introduce la L 40/2015 -EDL 2015/167833- de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador limita la cuantía de la indemnización a percibir, cuando tal acción prospere, a los últimos cinco años desde que la Sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la ley o la infracción del Derecho de la UE fue publicada. Esto significa, por tanto, que habrá daños que no podrán ser objeto de indemnización porque sólo el proceso de declaración de inconstitucionalidad de una ley puede durar más de cinco años.

1. Los convenios administrativos

Resulta novedosa la detallada regulación de los convenios administrativos por parte de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, que acoge así la recomendación del Tribunal de Cuentas, según el propio Preámbulo de la Ley. Frente a la escasa regulación de la L 30/1992, de 26 noviembre -EDL 1992/17271-, de los convenios entre la Administración del Estado y sus organismos públicos con las Comunidades Autónomas (14), el capítulo VI del Título preliminar de la L 40/2015, de 1 octubre, define e incorpora una tipología de convenios, de la que sólo se escapan los convenios entre Comunidades Autónomas; establece los requisitos de validez y eficacia de los mismos; el contenido de los convenios; los trámites preceptivos para la suscripción del convenio, los efectos, y la extinción; y los efectos de su resolución (15). Además todos los preceptos son normas básicas, de obligatoria cumplimiento para las Comunidades Autónomas.

Siempre es difícil aventurar una motivación en la acción del legislador, salvo que venga expresada en el Preámbulo de la norma, lo que no es el caso. No obstante, no creo equivocarme si señalo la desconfianza del legislador hacia los convenios administrativos que se aprecia en la regulación que seguidamente comento, por ejemplo, en el hincapié que hace el legislador en la mención de los mecanismos de seguimiento, vigilancia y control, incluso menciona una comisión de seguimiento, vigilancia y control y un responsable del seguimiento.

Ello induce a pensar, como digo, en la desconfianza del legislador hacia este instrumento de cooperación provocada, sin duda, por los múltiples casos de corrupción, urbanística en muchos casos, en los que se había utilizado el convenio administrativo en la colaboración público-privada. De hecho resulta significativo que en la reforma del recurso de casación contencioso-administrativo a través de la LO 7/2015, de 21 julio, de modificación de la LOPJ, (Disp.Final 3ª) -EDL 2015/124945-, se introduzca, como uno de los criterios de admisión del citado recurso, que la resolución impugnada «resuelva un proceso en el que lo impugnado fue un convenio celebrado entre Administraciones Públicas» (16). Sin duda, los convenios y su control están en el punto de mira del legislador.

En cuanto al ámbito del convenio y su definición, en la nueva regulación no estamos ya ante convenios interadministrativos (Estado - Comunidades Autónomas), como los regulados en la L 30/1992, de 26 noviembre -EDL 1992/17271-, sino ante «acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común» (17).

La tipología de convenios administrativos puede resumirse como a) convenios interadministrativos; b) convenios intradministrativos; c) convenios con el sector privado; y d) convenios internacionales (18). Como ya mencioné la Ley excluye los convenios interadministrativos entre dos o más Comunidades autónomas, que se regirán por su normativa específica (19).

En cuanto a los requisitos de validez la Ley establece, en primer lugar, que los convenios para ser válidos no podrán suponer la cesión de la titularidad de una competencia, pero además, en segundo lugar, que la suscripción del convenio, cuya competencia se atribuye en la Administración del Estado a los Ministros y Presidentes o Directores de entes públicos, debe «mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera» (20). La sostenibilidad financiera de los compromisos asumidos en el convenio se constituye así en un requisito de validez del mismo (21). En cuanto a la eficacia de los convenios suscritos por la Administración del Estado y el sector público estatal se condiciona a la inscripción en el Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación del sector público estatal (22) y a la publicación en el BOE (23).

En cuanto al contenido de los convenios le Ley establece que incluirán: a) los sujetos; b) la competencia que ejercitan; c) el objeto del convenio y la titularidad de los resultados obtenidos; d) los compromisos económicos asumidos por las partes firmantes y su distribución temporal; e) las consecuencias derivadas del incumplimiento y, en su caso, los criterios de indemnización; f) los mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio; g) el régimen de modificación del convenio; y h) el plazo de vigencia de los convenios teniendo en cuenta que su duración será limitada a un plazo máximo de cuatro años, salvo que se establezca normativamente un plazo superior, prorrogable por un plazo de otros cuatro años como máximo (24).

Además, la suscripción de todo convenio está supeditada a la realización de unos trámites preceptivos, sin perjuicio de que la regulación autonómica añada otros, como la necesaria redacción de una memoria justificativa «donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el cumplimiento de lo previsto en esta Ley» (25). A lo que hay que sumar, como trámites preceptivos, si se trata de un convenio en el que participe la Administración estatal o el sector público estatal el informe del servicio jurídico correspondiente, además de aquellos que en función de la legislación específica sean preceptivos, así como la autorización previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para la firma, la modificación, prórroga y resolución por mutuo acuerdo. Y finalmente, para los convenios plurianuales con participación de la Administración o el sector público estatal, el legislador dispone que «cuando incluyan aportaciones de fondos por parte del Estado para financiar actuaciones a ejecutar exclusivamente por parte de otra Administración Pública y el Estado asuma, en el ámbito de sus competencias, los compromisos frente a terceros, la aportación del Estado a anualidades futuras estará condicionada a la existencia de crédito en los correspondientes presupuestos» [art. 50.2, d) -EDL 2015/167833-].

La pregunta que surge es si el Estado deberá asumir el incumplimiento de los compromisos adquiridos por otra Administración pública para otra anualidad, cuando el Estado sea responsable del cumplimiento del convenio frente a terceros. Aunque este tema parecía resuelto por la jurisprudencia, no está claro que con la L 40/2015 -EDL 2015/167833- el Estado tenga que asumir el cumplimiento del convenio frente a terceros, ya que la Ley lo condiciona a la existencia de crédito.

La nueva regulación obliga, por tanto, a extremar las precauciones en los convenios plurianuales que deberán regular de forma exhaustiva la responsabilidad de cada parte firmante del convenio y la relación entre Administraciones públicas. La Ley 40/2015 -EDL 2015/167833- establece como causa de resolución del convenio, entre otras, el incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por parte de alguno de los firmantes [ex art.51, c)] y la posible indemnización por daños causados cuando esté previsto.

Para finalizar con la enumeración de los trámites preceptivos en el caso de convenios interadministrativos entre Comunidades Autónomas, la Ley declara preceptivo su remisión al Senado por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, es decir, que habrá que dar cuenta del convenio interadministrativo autonómico al Estado (26).

Además, todo convenio que supere los 600.000 Eur. debe ser remitido electrónicamente al Tribunal de Cuentas u organismo autónomo equivalente en el plazo de tres meses desde la suscripción, así como su modificación, prórrogas y extinción (27).

Por último en cuanto a los convenios administrativos, la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, regula la extinción de los mismos: sus causas y sus efectos. Además de la extinción por el cumplimiento del objeto del convenio, está prevista su resolución por las siguientes causas: a) por el trascurso del plazo de vigencia sin que se hubiese acordado su prórroga; b) por acuerdo unánime de las partes; c) por incumplimiento de las obligaciones y compromisos, frente a lo cual se establece la posibilidad de que se haga un requerimiento al incumplidor, que será comunicado al responsable del mecanismo de seguimiento, vigilancia y control, y, en caso de no ser atendido, una vez resuelto el convenio, se establece la posibilidad de reclamar una indemnización al incumplidor; d) por decisión judicial que declare la nulidad del convenio; e) por cualquier otra causa prevista en el convenio o en leyes sectoriales (28).

Los efectos de la extinción de los convenios administrativos son objeto de regulación detallada, concretamente, lo que se refiere al equilibrio de las aportaciones de cada miembro en función del grado de ejecución del convenio (29).

Por lo expuesto, es posible apreciar que una de las novedades de la ley objeto de este comentario es la regulación de los convenios administrativos que, dado las autorizaciones y controles de seguimiento a que han de someterse, dejan de ser un instrumento flexible de cooperación administrativa. A pesar de ello, a mi juicio, los convenios en la L 40/2015 -EDL 2015/167833- son una apuesta del legislador, que los configura, junto con la encomienda de gestión, como un instrumento útil para racionalizar (reducir) el sector público institucional. No obstante, hay que tener en cuenta que la firma de un convenio, incluyendo a aquellos que contengan una encomienda de gestión, no podrá tener por objeto, en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, prestaciones propias de los contratos públicos, como expresamente recoge la L 40/2015 en los art.11.1, segundo párrafo, y 47.1, tercer párrafo.

IV. La organización y el funcionamiento del sector público institucional

En el Título II de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, se mezclan los capítulos con preceptos que son normas básicas del régimen jurídico del conjunto del sector público institucional, con capítulos que regulan en extenso el sector público institucional estatal, donde el legislador estatal ejerce su competencia exclusiva para la regulación detallada de las normas que van a regir ese sector.

Se inicia la regulación básica del sector público estatal, autonómico y local con la enumeración de unos principios de actuación que resulta reiterativa, dada la inflación de principios que contiene la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833- (30).

Después de los principios, la Ley se refiere a dos ideas que guían la redacción del Título II, la supervisión continua y la supresión de los organismos innecesarios o que resulten redundantes. A la supervisión continua me referiré más adelante. En cuanto a la reducción de organismos públicos con la supresión de aquellos que sean redundantes, hay que recordar que una de las bases constitucionales que inspiran esta reforma la encontramos en el art.31.2 Const -EDL 1978/3879-, que ordena que el gasto público realice una asignación equitativa de los recursos públicos, y que su programación y ejecución se rijan por los principios de eficiencia y economía. La otra base constitucional de la reforma es el art. 135 Const, que introduce a nivel constitucional el principio de estabilidad presupuestaria para la actuación de todas las Administraciones públicas, y que ha inspirado la reforma de la Administración pública española desde 2013 (31).

La reforma del sector público institucional por la L 40/2015, de 1 octubre, constituye otro eslabón, el más importante, de las reformas parciales del sector público que han acometido otras normas igualmente inspiradas en el Informe CORA de 2013, como la L 27/2013, de 27 diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local -EDL 2013/248308- y la L 15/2014, de 16 septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa -EDL 2014/144496-.

La reforma del sector público institucional que acomete la L 40/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/167833-, supone un nuevo intento de sistematización del mismo en un único texto normativo, con permiso de las numerosas excepciones que contienen las disposiciones adicionales de la Ley que hacen dudar de si en verdad la sistematización es posible. Con ese objetivo la Ley objeto de este comentario deroga la L 6/1997, de 14 abril, (LOFAGE) -EDL 1997/22953-, que constituyó el primer intento de sistematización del sector público estatal de la etapa democrática, cuya disposición adicional décima ya anticipaba el fracaso de la misma como texto único al excepcionar de la regulación común de la LOFAGE -EDL 1997/22953- un número amplio de organismos que se regirían por su normativa específica (32). Posteriormente, como se expone en el Preámbulo de la L 40/2015, de 1 octubre, ha habido otras normas sobre el sector público estatal, como la L 47/2003, de 26 noviembre -EDL 2003/127843-, que clasificó en tres grupos el sector público estatal (33), o la L 28/2006, de 18 julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos -EDL 2006/93901-, de escaso éxito por el poco desarrollo posterior, ya que de las doce agencias estatales previstas sólo se llegaron a constituir una pocas amparadas en la citada Ley (34).

El Título II de la L 40/2015 -EDL 2015/167833- va más allá de lo que fue la LOFAGE -EDL 1997/22953- en su intento por sistematizar el sector público estatal al introducir una cláusula que prohíbe al Estado crear o ejercer un control efectivo, por sí mismo o en colaboración con otras entidades públicas o privadas, entidades distintas de las enumeradas en el apartado primero, letra a), del art.84 (art.84.2 L 40/2015).

Los preceptos del Título II que regulan el sector público institucional contienen dos normas básicas para todas las Administraciones que merecen una valoración positiva: la primera, la obligatoria inscripción de la creación, transformación o extinción de la entidad en el nuevo Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local. Con el fin de que esta medida sea efectiva se exige la citada inscripción como requisito para obtener el número de identificación fiscal definitivo por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. La intención es que el Inventario refleje fielmente el número y tipo de entidades existentes en el país, a diferencia de lo que ocurría hasta ahora, que no todos los entes estaban registrados ni tampoco las transformaciones de los mismos (35). Como segunda norma básica se obliga a todas las Administraciones públicas a disponer de sistemas de supervisión continúa de sus entidades instrumentales, con el fin de transformarlas o extinguirlas cuando no tengan ya razón de ser. De hecho, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la L 40/2015, se dispone el desarrollo normativo de la supervisión continua mediante Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (Disp Final 15 -EDL 2015/167833-).

En cuanto al sector público institucional del Estado asistimos a nuevo intento de sistematización del mismo, con el fin de acabar con la dispersión normativa que caracterizaba su regulación, cuando no con la regulación a medida de cada entidad. La clasificación de entidades estatales pasa a ser la siguiente (36): Por un lado, los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración del Estado (que se dividen en organismos autónomos, entidades públicas empresariales), y por otro lado el resto de entidades que se clasifican en los siguientes tipos: autoridades administrativas independientes; sociedades mercantiles estatales; consorcios; fundaciones del sector público, que como novedad deben de estar adscritas a un Departamento ministerial como al resto de los entes; los fondos sin personalidad jurídica; y las Universidades públicas no transferidas (37).

Esta clasificación plantea algunos problemas cuando se profundiza en la definición de los diversos entes, tal como ha sido puesto de manifiesto por algún autor (38). Me refiero, por ejemplo, al concepto de organismo autónomo estatal y de entidad pública empresarial, que en la LOFAGE -EDL 1997/22953- se diferenciaban fundamentalmente por la distinta actividad que desarrollaban, susceptible de contraprestación económica para las entidades públicas empresariales y no así para los organismos autónomos. Sin embargo, en la L 40/2015 -EDL 2015/167833- la actividad de ambas entidades es susceptible de contraprestación económica y viene definida casi en los mismos términos, lo que hace más difícil sostener el diferente régimen jurídico de ambas figuras (art.98.1 y 103.1 L 40/2015). Otro ejemplo sobre la confusión conceptual de que hace gala, en ocasiones, el legislador de la L 40/2015 en la clasificación del sector público institucional estatal es la definición del objeto de las Autoridades administrativas independientes, «regular o supervisar un determinado sector de actividad económica», lo que deja fuera del concepto a autoridades administrativas independientes cuyo objeto es la protección de derechos fundamentales como la Agencia Española de Protección de Datos, o bien deja fuera del concepto al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, o al Consejo de Seguridad Nuclear.

Como novedad el legislador de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, impone sobre el sector público institucional estatal la obligatoria adscripción a un departamento ministerial, en coherencia con lo exigido a las Administraciones locales sobre su sector público institucional en la L 27/2013, de 27 diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración local -EDL 2013/248308- (39).

La obligatoria adscripción a un departamento ministerial se constituye así en requisito imprescindible para el control de eficacia del sector público institucional estatal pero, además, va a suponer la reducción drástica del número de entidades del sector público que no presenten un balance positivo en su cuenta de resultados porque, como ya avancé en un trabajo previo, la adscripción implica que los resultados económicos de la entidad computarán en la cuenta de resultados del Ministerio de adscripción, que está vinculado por el principio de estabilidad presupuestaria (40).

He de destacar que la L 40/2015 -EDL 2015/167833- introduce como novedad sobre el sector público institucional estatal, además de la supervisión continua, que se impone a todas las Administraciones públicas sobre sus entidades adscritas, un control de eficacia sobre el cumplimiento de los objetivos de la entidad ejercido anualmente por el Ministerio de adscripción, todo ello sin perjuicio del control financiero que llevará a cabo la Intervención de la Administración del Estado (41).

Con el fin de posibilitar el control de eficacia la Ley exige, en primer lugar, desde el momento de creación de la entidad, la redacción de un plan de actuación que establezca las líneas estratégicas que van a guiar su actuación, revisable cada tres años, y que se completará con planes anuales de desarrollo del mismo. Corresponderá al departamento ministerial de adscripción el control de eficacia a través de inspecciones de servicios, que evaluarán el cumplimiento de los objetivos de la entidad y la adecuada utilización de los recursos, según lo establecido en el plan de actuación. Todo ello sin perjuicio del control que ejerce la Intervención de la Administración General del Estado.

La supervisión continua de las entidades del sector público estatal se realizará por el Ministerio de Hacienda y de Administraciones Públicas a través de la Intervención General de la Administración del Estado, que verificará que subsisten las causas que motivaron la creación de la entidad, su sostenibilidad financiera, o bien la concurrencia de una causa de disolución.

Tanto los resultados del control de eficacia como de la supervisión continua, que deberán tener en cuenta la información económico-financiera disponible, el suministro de información por los propios organismos supervisados, y las propuestas de la inspección de servicios, se plasmarán en un informe sujeto a un procedimiento contradictorio, que podrá en su caso concluir con propuestas de mejora, de transformación o de supresión de la entidad (42).

1. Los consorcios

En un trabajo publicado en el libro homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado mencionaba el hecho de que la institución del consorcio administrativo ha sufrido en los últimos tres años una revolución en cuanto a las normas que lo regulan que han supuesto un cambio de paradigma sin precedentes (43). En efecto, primero fue la L 27/2013, de Racionalización y Sostenibilidad del Sector Público Local (en adelante, LRSAL) -EDL 2013/248308-, y después, la L 15/2014, de 16 septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa -EDL 2014/144496-.

Si la LRSAL -EDL 2013/248308- incidió en la constitución de los consorcios administrativos y, además, dispuso la obligatoria adscripción de la entidad a una administración territorial, la L 15/2014, de 16 septiembre -EDL 2014/144496-, reguló la separación de los miembros y la liquidación del consorcio administrativo.

L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, compila las modificaciones del régimen jurídico del consorcio administrativo introducidas por la LRSAL -EDL 2013/248308- y por la L 15/2014, de 16 septiembre -EDL 2014/144496-. La reforma que las citadas normas introdujeron en el régimen jurídico consorcial alumbró una nueva entidad, diferente de aquella que se caracterizaba por la voluntariedad de su constitución, por la flexibilidad de su régimen jurídico y en la que los estatutos eran la norma básica de la entidad, consecuencia del pacto asociativo de sus miembros.

Además, la regulación de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, se impone a todo el sector público, porque de acuerdo con la disposición final decimocuarta los art.118 a 127 dedicados a los consorcios son normas básicas y las normas de régimen local en la materia (LBRL -EDL 1985/8184- y LRSAL -EDL 2013/248308-) son derecho supletorio (44). La misma disposición final decimocuarta establece que el art.123.1 L 40/2015 no es norma básica. Este precepto establece que los consorcios se crean «mediante convenio suscrito por las Administraciones, organismos públicos o entidades participantes». La propia L 40/2015 establece otros requisitos en el procedimiento de creación de un consorcio estatal.

Los consorcios administrativos del futuro serán entidades que sólo podrán crearse en el ámbito local con carácter residual, cuando la cooperación no pueda formalizarse a través de un convenio y siempre que se cumplan criterios de eficiencia económica, y en el ámbito estatal, cuando así lo autorice una ley y el Consejo de Ministros. Pero, además, la Ley 40/2015 -EDL 2015/167833- da entrada a la participación en el consorcio administrativo de entidades privadas que tengan fin de lucro, aunque el legislador dispone, asimismo, que en ese caso el consorcio no tendrá ánimo de lucro (art.120.3). Lo que podría suscitar la pregunta de si los demás consorcios pueden tener ánimo de lucro. En mi opinión los consorcios administrativos no estaban, ni están, concebidos como entidades con ánimo de lucro, sino que tienen por finalidad satisfacer intereses públicos, aunque para ello sea preciso la colaboración privada.

Lo primero que destaca de la regulación básica que introduce la L 40/2015 -EDL 2015/167833-, de 1 octubre, es la definición de la entidad consorcial. El art.118.1 L 40/2015 define al consorcio como sigue:

«Los consorcios son entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias».

Tradicionalmente han formado parte del consorcio administrativo, además de las Administraciones territoriales y sus organismos, las entidades privadas sin ánimo de lucro pero, en la Ley que comentamos pueden ser miembros del consorcio cualquier entidad privada. Con ello se actualiza la definición de esta institución para que se incorpore a los tiempos de la colaboración público-privada. Esta intención determina, asimismo, la actividad de la entidad consorcial que se define de forma mucho más amplia a como lo hacía el art.87 LBRL -EDL 1985/8184-, que deroga la L 40/2015 -EDL 2015/167833- (45). En efecto, frente a los consorcios constituidos por entidades locales con otras Administraciones públicas «para fines de interés común o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público, concurrentes con los de las Administraciones públicas» (ex art.87.1 LBRL), los consorcios actuales constituidos por el sector público, y en su caso con entidades privadas, «podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión en común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes».

Otra novedad que incorpora la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, es que admite que sean miembros del consorcio entidades instrumentales, es decir, entidades que integran el sector público institucional, lo que entra en franca contradicción con lo establecido en la LRSAL -EDL 2013/248308- para el sector público institucional local (46). El legislador de la L 40/2015, de 1 octubre, permite la existencia de consorcios en los que participen entidades instrumentales que dependen de una Administración territorial.

Otra novedad, en este caso relativa al procedimiento de creación de consorcios administrativos en los que participe la Administración General del Estado o sus organismos y entidades, es que la L 40/2015 -EDL 2015/167833- establece la autorización por ley. A diferencia de la creación por convenio suscrito entre los participantes de consorcios administrativos en los que no participe ni la Administración del Estado ni el sector público institucional estatal, los consorcios estatales deben ser autorizados por ley. Un requisito que no estaba en el Anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y que, además, se superpone al requisito que exige que el convenio de creación del consorcio estatal sea autorizado previamente por el Consejo de Ministros [ex art.123.2, a) y b)]. Además, el precepto dispone que la suscripción del convenio de creación del consorcio corresponderá al titular del departamento ministerial correspondiente, o bien al máximo órgano de dirección del organismo público previo informe del Ministerio de adscripción. Como integrantes del convenio se configuran los estatutos de la entidad, un plan de actuación y una proyección presupuestaria trienal, además del informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Como normas jurídicas que son, tanto el convenio como los estatutos y sus modificaciones deberán ser publicados en el BOE.

En cuanto al sistema de fuentes determinante del régimen jurídico de los consorcios, la L 40/2015 -EDL 2015/167833- resulta más respetuosa con el orden constitucional de distribución de competencias que las disposiciones dedicadas al consorcio administrativo por la L 15/2014, de 16 septiembre -EDL 2014/144496-, donde se estableció que, en lo no previsto ni en los estatutos ni en la propia L 15/2014, el consorcio administrativo se regiría por el Código Civil, en lo relativo a la sociedad civil, y para la disolución y liquidación, por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- , pero sin mencionar la normativa autonómica.

Actualmente, el art.119 L 40/2015 -EDL 2015/167833- establece el orden de prelación de fuentes que debe aplicarse al consorcio. Dispone que se regirán, en primer lugar, por los preceptos de la L 40/2015, que tienen carácter básico salvo lo relativo a la creación de la entidad cuando no participa el Estado [(art.123.1 y Disp. Final 14ª, aptdo. 2º, letra b)], por la normativa autonómica, que podrá desarrollar las normas básicas de la Ley 40/2015 y, además, establecer otros requisitos para la creación de un consorcio distintos de lo dispuesto en el art.123.1 L 40/2015, y por sus estatutos. Además, en lo no previsto respecto del régimen del derecho de separación, disolución, liquidación y extinción se estará a lo previsto en el Cc sobre la sociedad civil (art.1700 s -EDL 1889/1-), salvo el régimen de disolución, que se remite a lo dispuesto en el art.97 de la propia L 40/2015 y, en su defecto, al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RD Leg 1/2010, de 2 julio) -EDL 2010/112805-.

El sistema de fuentes aplicable al consorcio administrativo se cierra con la referencia a las normas de la LBRL -EDL 1985/8184- y de la LRSAL -EDL 2013/248308- relativas a consorcios administrativos, que se aplicarán con carácter supletorio. No obstante, hay que tener en cuenta que la Disp. Derog. Única del Proyecto de Ley deroga los art.87 LBRL -EDL 1985/8184- y 110 TRRL, dando carpetazo a la tradicional concepción del consorcio administrativo como ente de constitución voluntaria regido por unos estatutos que eran la ley del consorcio.

Además, respecto de las novedades que introduce la L 40/2015 -EDL 2015/167833- en la institución del consorcio administrativo me parece interesante destacar, que en el contenido de los estatutos se prevé, entre otros aspectos (47), que pueda incluirse una cláusula que contemple la suspensión temporal del derecho de voto o la suspensión de la participación en la formación de acuerdos cuando las Administraciones o entidades consorciadas incumplan manifiestamente sus obligaciones para con el consorcio, especialmente en lo que se refiere a los compromisos de financiación de las actividades del mismo. Una medida que resulta, a mi juicio, acertada y proporcional a la finalidad perseguida, a saber, obligar a las entidades consorciadas a que cumplan sus obligaciones con el consorcio. Sin embargo, no me merece una valoración positiva la Disposición adicional décima de la Ley objeto de este comentario, titulada «Aportaciones a los consorcios», que establece lo siguiente:

«Cuando las Administraciones Públicas o cualquiera de sus organismos públicos o entidades vinculados o dependientes sean miembros de un consorcio, no estarán obligados a efectuar la aportación al fondo patrimonial o la financiación a la que se hayan comprometido para el ejercicio corriente si alguno de los demás miembros del consorcio no hubiera realizado la totalidad de sus aportaciones dinerarias correspondientes a ejercicios anteriores a las que estén obligados».

Esta disposición va a significar, en la práctica, la paralización de la actividad consorcial por el incumplimiento de una de las entidades consorciadas de sus obligaciones de financiación del consorcio administrativo. Creo que existen medios menos drásticos para obligar a la entidad consorcial incumplidora al cumplimiento de sus obligaciones que no suponen la paralización del consorcio con el consiguiente perjuicio a los intereses públicos, como por ejemplo la comentada suspensión del derecho de voto en los órganos de gobierno de la entidad consorcial o, como prevé la L 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía -EDL 2010/101217- respecto de las mancomunidades municipales, que éstas puedan solicitar a la Comunidad Autónoma respectiva que retenga de la cantidad a abonar al municipio que solicita la separación de la entidad la cantidad adeudada por éste a la mancomunidad y que la ingrese en la hacienda de la misma (art.76.3 -EDL 2010/101217-). Una cláusula que se podría adaptar para el consorcio en función de su composición.

Por último, destaca la novedosa y bienvenida unificación de los inventarios de las entidades del sector público en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local, en el que debe inscribirse la creación, modificación, fusión o extinción de cualquier entidad integrante del sector público institucional, incluidos los consorcios administrativos. Un inventario que va a depender de la Intervención General de la Administración General del Estado, aunque la captación de la información enviada y su inserción y mantenimiento es competencia de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, y que contendrá, al menos:

«[I]nformación actualizada sobre la naturaleza jurídica, finalidad, fuentes de financiación, estructura de dominio, en su caso, la condición de medio propio, regímenes de contabilidad, presupuestario y de control así como la clasificación en términos de contabilidad nacional, de cada una de las entidades integrantes del sector público institucional» (48).

La comunicación de las entidades obligadas a inscribirse se hará por el máximo órgano de la entidad, el presidente, a través de notificación electrónica a efectos de su inscripción, a la intervención de la Administración territorial de que dependan o estén adscritas, al Inventario, de la norma o acto jurídico de creación en el plazo de 30 días hábiles desde su entrada en vigor con copia o enlace al boletín oficial donde se publicó, así como copia de la documentación que proceda, entre otros, los estatutos y el plan de actuación. La inscripción se debe realizar en un plazo de 15 días hábiles desde la recepción de la notificación.

La inscripción es imprescindible porque de ella depende la asignación del número de identificación fiscal definitivo y de la letra identificativa que corresponda a la entidad en función de su naturaleza jurídica, en el caso del consorcio la letra «C», por parte de la Administración tributaria (49). Merece una valoración positiva la obligatoria inscripción en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local porque resulta lamentable que, actualmente, sea casi imposible conocer el número de entidades que integran el sector público institucional en nuestro país.

Finalmente en cuanto al régimen jurídico del consorcio, la L 40/2015 -EDL 2015/167833- recoge, sin aportar novedad alguna, las disposiciones de la L 15/2014, de 16 septiembre -EDL 2014/144496-, relativas al derecho de separación de los miembros, la liquidación y disolución del consorcio (50).

V. Conclusiones

Como conclusiones a la reforma que lleva a cabo la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, encontramos, en primer lugar, que la misma se inspira en los principios y criterios de gestión económica aplicados a las Administraciones públicas que recomendó el Informe CORA de 2013 y que dio lugar al Programa Nacional de Reformas de 2014, entre otros, planificación por objetivos y el control de eficacia.

En segundo lugar, la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-, supone un nuevo intento de sistematización del sector público institucional estatal, esta vez parece más serio, con una tipología de entes de la que se prohíbe expresamente apartarse cuando se cree uno nuevo. El aspecto negativo de la clasificación del sector público institucional estatal reside en la confusa definición de algunos de las entidades que lo integran.

Además, en tercer lugar, merece una valoración positiva que la Ley obligue a todos los entes del sector público institucional de cualquier Administración pública a someterse a un control de seguimiento, vigilancia y control que justifique que subsisten los motivos que determinaron su creación y el cumplimiento de sus fines y, además, a inscribirse en el Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local, con el fin de que realmente podamos saber cuántos y cuáles son, lo que hoy en día no resulta nada sencillo.

En cuarto lugar, la Ley obliga a los departamentos ministeriales a ejercer un control de eficacia sobre las entidades del sector público institucional estatal que tengan adscritas (todas deben estar adscritas), además del control de seguimiento que realizará la Intervención General del Estado.

En quinto lugar, la Ley presta especial atención a la regulación de los convenios administrativos, que deben ser objeto, asimismo, de seguimiento, vigilancia y control del cumplimiento de sus objetivos. Esta regulación es novedosa porque hasta la actualidad los convenios administrativos estaban escasamente regulados, lo que dio lugar a abusos y a algunos episodios de corrupción, especialmente en los convenios con el sector privado.

Por último, respecto de la regulación básica del consorcio, la L 40/2015 -EDL 2015/167833- no introduce muchas novedades puesto que la institución había sido modificada previamente por la L 27/2013, de Racionalización y Sostenibilidad del Sector Público Local -EDL 2013/248308- y por la L 15/2014, de 16 septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa -EDL 2014/144496-. Ahora bien, la L 40/2015 supone la primera regulación completa del consorcio administrativo por normas básicas, de obligado cumplimiento para las Comunidades Autónomas.

NOTAS:

1.- Informe CORA 2013, apartado VII, Subcomisión de Administración institucional, p. 217.

2.- Programa Nacional de Reformas para 2014.

3.- En este sentido, véanse, entre otros, Luis Martín Rebollo en «La nueva Ley de procedimiento administrativo común», Revista Española de Derecho Administrativo nº 174/2015, parte Tribuna, p. 1; y Miguel Sánchez Morón en «Una reforma precipitada, o la desarticulación gratuita del régimen jurídico de las Administraciones Públicas», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho nº 56, 2015, pp. 18 a 27.

4.- La Disp.Final 14ª señala las normas de carácter básico de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

5.- Art. 2 y disp. Final primera, aptdo. 1, de la L 11/2007, de 22 junio -EDL 2007/41808-.

6.- Véase el siguiente epígrafe.

7.- Véase, por ejemplo y entre otros muchos, el art. 50 L 40/2015 -EDL 2015/167833-, que dispone los trámites preceptivos para la firma de un convenio.

8.- Art.19 a 22 -EDL 2015/167833-.

9.- Art.7 L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

10.- Art.11.2 in fine -EDL 2015/167833-, ibídem.

11.- En la terminología constitucional el juicio de proporcionalidad deberá comprobar «si tal medida es adecuada para conseguir el objetivo perseguido (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de no existir otra medida igualmente idónea para la consecución del propósito pretendido que sea menos gravosa que la impugnada (juicio de necesidad); y, por último, si se trata de una medida que resulta ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). [Cita extraída de la TCo 11/2006, FJ 6 -EDJ 2006/776-, pero que el Tribunal Constitucional tiene reiterada en muchas otras, entre ellas, TCo 60/2010, FJ 9 -EDJ 2010/205564-; y TCo 199/2013, FJ 11 EDJ 2013/253497].

12.- Art.32.3-6, de la L 40/2015, de 1 octubre.

13.- Al respecto véase Eduardo Cobreros Mendazona en «La exigibilidad del requisito de la violación suficientemente caracterizada al aplicar en nuestro ordenamiento el principio de la responsabilidad patrimonial de los Estados por el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea», Revista de Administración Pública nº 196, enero-abril 2015, pp. 11 a 59.

14.- Art.6 a 8 y Disp. Adicional 13ª de la L 30/1992, de 26 noviembre EDL 1992/17271.

15.- Art.47 a 52 L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

16.- Art.88.2 h) LJCA EDL 1998/44323.

17.- Art.47.1 L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

18.- Art.47.2 -EDL 2015/167833- ibídem.

19.- Art.47.2.a) -EDL 2015/167833-, ibídem.

20.- Art.48.3 -EDL 2015/167833-. Ibídem.

21.- Véanse los aptdo. 4 a 6 del citado art.48 -EDL 2015/167833-. Ibídem.

22.- Regulado en la Disp. Adic. 7ª L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

23.- Art.48.8, segundo párrafo, de la L 40/2015, de 1 octubre-EDL 2015/167833-.

24.- Para el sector público estatal está previsto que la prórroga del convenio se debe comunicar al Registro Electrónico de órganos e instrumentos de cooperación [art.49.h), 2º, de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-].

25.- Art.50.1 L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

26.- Art.50.2.e) -EDL 2015/167833-, ibídem.

27.- Art.53 -EDL 2015/167833- ibídem.

28.- Art.50 -EDL 2015/167833-, ibídem.

29.- Art.52 -EDL 2015/167833-, ibídem.

30.- De nuevo se citan los principios de legalidad, eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como el principio de transparencia (art.81.1 L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-).

31.- El principio de estabilidad presupuestaria ha inspirado, entre otras, la reforma del sector público local por la L 27/2013, de 27 diciembre, de Racionalidad y Sostenibilidad del Sector Público Local EDL 2013/248308 y la redacción de la L 15/2014, de 16 septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa EDL 2014/144496.

32.- Disp. Derog. Única, letra c).

33.- Sector público administrativo, sector público empresarial y sector público fundacional.

34.- Derogada por la Disp. Derog. Única, letra e), de la L 40/2015 -EDL 2015/167833-.

35.- El Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local está regulado en los arts. 82 y 83 de la L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-. El citado Inventario va a depender de dos órganos, por un lado, de la Intervención General del Estado, a quien corresponde la integración, gestión y publicación del mismo, y la Secretaría General del Coordinación Autonómica y Local, quien recibirá y tratará la información enviada por las distintas Administraciones Públicas. La notificación al Inventario de la creación, transformación y extinción de la entidad corresponde al máximo órgano directivo de la misma.

36.- Art.84 L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

37.- UNEP y UIMP.

38.- Véase Miguel Sánchez Morón en «La Regulación del Sector Público Institucional en el Proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público», Documentación Administrativa nº 2, enero-diciembre de 2015, pp. 1 a 11.

39.- Véase mi trabajo titulado «La reforma de las entidades instrumentales por la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local», Revista española de Derecho Administrativo nº 165, julio-septiembre 2014, pp. 103 a 145.

40.- Respecto a la obligatoria adscripción y la evolución del régimen jurídico del consorcio administrativo véase mi trabajo titulado «El consorcio administrativo», en Memorial para la Reforma del Estado. Libro Homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado. CEPC, 2016, capítulo 85, pp. 2115 a 2135.

41.- Art.85 «Control de eficacia y supervisión continua», de la L 40/2015, de 1 de octubre -EDL 2015/167833-.

42.- Art.85. 4 in fine L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

43.- «El consorcio administrativo», en Memorial ob., cit., p. 2115-2116.

44.- Art.119.3 L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

45.- Disp. Derog Única, letra a), L 40/2015. La letra b) -EDL 2015/167833- de la citada disposición deroga el art.110 TRRL.

46.- Disp. Adic. 9ª, apartado tercero, LBRL -EDL 1985/8184-, según la redacción dada por la LRSAL EDL 2013/248308.

47.- Art.124 L 40/2015 -EDL 2015/167833-. La remisión al art.97 por la L 40/2015, que regula la liquidación y extinción de los organismos públicos estatales, resulta más coherente con la naturaleza jurídica del consorcio como entidad de derecho público que la remisión que hizo la L 15/2014 EDL 2014/144496 al régimen jurídico de liquidación y extinción de las sociedades mercantiles.

48.- Art.82.2 L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

49.- Art.83.2.c) L 40/2015, de 1 octubre -EDL 2015/167833-.

50.- Art.12 a 15 L 15/2014, de 16 septiembre, derogados por la L 40/2015 EDL 2015/167833, que han sido objeto de otro comentario al cual me remito («El consorcio administrativo», en Memorial (...), ob., cit.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de noviembre de 2016.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


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