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Gestación subrogada: estado legal y jurisprudencia de la cuestión

Por Dª María del Pilar García Ruiz

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Embarazada,embarazo

I. Preliminar

Las distintas implicaciones éticas que, en las conciencias de individuales y colectivos, produce el análisis de datos objetivos sobre materias tan sensibles como la que en estas líneas nos va a ocupar, parten, sin embargo, de un lugar común aceptado social y doctrinalmente. Y es que, en el momento actual, difícilmente puede negarse, si no es desde posiciones extremas, que el tradicional concepto de familia resulta insuficiente para definir las nuevas situaciones que con la fuerza de los hechos se han ido imponiendo y han obligado al derecho a su reconocimiento.

Lejos de contener un planteamiento ético o moral sobre la gestación subrogada, este breve estudio pretende meramente sintetizar cuál es el estado legal (entendido el término en sentido material y no puramente formal) de la cuestión en España; cuál es el marco que debe forzosamente delimitar los ordenamientos nacionales y europeos, y, en definitiva, qué aires respira el legislador español para proporcionar a la sociedad la regulación que, cada día más intensamente, ésta demanda. Vayamos, pues, a ello sin más dilación.

II. La gestación subrogada en el ordenamiento español: estado actual de la cuestión

La aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1989, de la Convención sobre los Derechos del Niño -EDL1989/16179-, configura un marco jurídico internacional que, conforme al art.10 de nuestra Constitución -EDL 1978/3879-, es imposible desconocer. El interés superior del menor (art.3.1 de la Convención) debe atenderse siempre de manera primordial por Tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos. Este interés superior ha de observarse, por tanto, de modo ineludible a la hora de regular la maternidad subrogada e, íntimamente ligado con ello, en la adopción de medidas encaminadas de modo efectivo a la prevención y persecución del tráfico de niños.

Las bases para así cumplir tales obligaciones también se hallan en la misma Convención de la ONU puesto que, conforme al art.7 -EDL 1989/16179-, la inscripción del niño habrá de producirse «inmediatamente después de su nacimiento», consagrando el propio precepto su derecho a un nombre, a la adquisición de una nacionalidad y «en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos». En contrapartida, el mismo artículo mencionado encomienda a los Estados Partes la obligación de velar «por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional». La consecuencia de lo anterior es que, si la filiación en España se determina, como veremos a continuación, por el parto, es obligación de los poderes públicos evitar que el menor recién nacido sea separado de su madre biológica, velando por que sea ésta la que cuide del niño/a.

Desde otra de las vertientes de la gestación subrogada, ha de contemplarse con igual intensidad que la que consagra los derechos del niño/a la Convención de Naciones Unidas sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, aprobada en 1979. El art.6 de esta Convención -EDL 1989/16179- fuerza a los Estados Partes a adoptar las medidas precisas, incluso legislativas, para suprimir todas las formas de trata de mujeres. El debate social y político sobre la gestación subrogada, es notorio, enlaza directamente con esta prohibición puesto que las posiciones más reacias a su reconocimiento como una nueva forma de facilitar la paternidad/maternidad de quienes no quieren o no pueden llevarla a cabo por sí mismos suelen distinguir, separándolos absolutamente, entre el proceso de gestación y la maternidad misma, haciendo con ello que la mujer gestante sea vista como un mero instrumento, como un «recipiente».

En el ámbito comunitario, el Parlamento Europeo es la única Institución que se ha enfrentado públicamente a la cuestión de la gestación subrogada, dando lugar en el año 2015 a una Resolución(1) en la que condenó abiertamente esta práctica por resultar contraria «a la dignidad humana de la mujer ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».

En nuestro Derecho interno, con la aprobación de la L 35/1988, de 22 noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida -EDL 1988/13435- (modificada en su día por la L 45/2003, de 21 noviembre -EDL 2003/127265-), España se situó entre los primeros países, dentro de nuestro mismo entorno cultural y geográfico, que dieron una respuesta legislativa a la necesidad de regular la aplicación que de dichas técnicas se venía haciendo desde los años 70, encaminadas a la superación de muchos problemas de infertilidad.

Como suele ocurrir, sin embargo, la realidad de los imparables avances científicos y el desarrollo de nuevas técnicas de reproducción pronto hicieron obsoleta la regulación entonces vigente, dando lugar a la aprobación de la nueva L 14/2006, de 26 mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida -EDL 2006/58980-; una Ley cuya Exposición de Motivos centra las principales novedades introducidas en ella, evitando, con carácter general, la petrificación normativa mediante la habilitación a la Administración sanitaria competente para autorizar, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, la práctica provisional y tutelada -como técnica experimental- de alguna nueva técnica cuya evidencia científica y clínica, una vez constatada, permitiría al Gobierno, mediante Real Decreto, actualizar efectivamente el listado de técnicas legalmente autorizadas.

Esta previsión de futuro choca frontalmente, sin embargo, con la contundente prohibición de la «Gestación por Sustitución» que se contiene en el art.10 L 14/2006 citada -EDL 2006/58980-. Su apartado 1 establece que «Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero».

Pese a la prohibición legal expuesta, la necesidad de reconocer que en algunos países la gestación subrogada es una práctica admitida y normativamente regulada, llevó a la Administración española a aprobar una serie de directrices encaminadas a dar solución a los casos en que ciudadanos españoles reclamaban de distintos Registros Consulares la inscripción de nacimiento de menores nacidos, en aquellos otros países, de madres gestantes que, mediando un contrato de gestación por sustitución, renunciaban a la filiación materna. Tales directrices, contemplando no sólo el interés superior del menor sino conciliando también otros intereses presentes en estos contratos celebrados fuera de España, se contienen en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre Régimen Registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución -EDL 2010/195146-.

Conforme a estas directrices, para poder solicitar -y dar lugar por la Oficina Consular o Diplomática- a la inscripción de los niños/as nacidos mediante gestación subrogada resulta imperativa la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente a tal efecto en el país en que se haya producido el nacimiento. La propia Instrucción explica que esta exigencia de resolución judicial responde a la finalidad última de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En particular, la Instrucción declara que la repetida resolución judicial garantiza la comprobación, por un órgano imparcial, de la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Todo ello al tiempo que permite verificar que no hay en el contrato de gestación por sustitución simulación que pudiera llegar a encubrir el tráfico internacional de menores.

La previsión normativa referida, como es de ver, resulta plenamente conciliada con la disposición del art.10.3 de la L 14/2006 -EDL 2006/58980-, más arriba citado, estableciendo la Instrucción, en concreto, las siguientes disposiciones que será útil ahora reproducir:

«Primera.-

1. La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.

2. Salvo que resultara aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -EDL 1881/1-. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur.

3. No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:

a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.

b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.

c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.

d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.

e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.

Segunda.- En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante».

III. Los deberes fundamentales y la gestación subrogada: las decisiones más recientes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Al tratar de los derechos fundamentales resulta imperativo determinar cuál es la titularidad y alcance de los aquí concernidos pues en la relación surgida de una gestación por sustitución concurren, es patente, distintas personas: en primer lugar, y con carácter prioritario por la forzosa y superior defensa de su interés, el menor nacido como fruto de esta práctica; en segundo, y también por la imprescindible contemplación del vínculo creado con el menor, la madre gestante; y, a continuación, los llamados en esta relación contractual «comitentes» (concepto en el que cabe tanto a hombre como a mujer, separada o conjuntamente en pareja, o, incluso, a parejas de dos hombres o de dos mujeres), en todos los casos, con aportación o no de material biológico para llevar a cabo este tipo de gestación.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) ha dictado algunas Sentencias representativas de su posición jurisprudencial, de las que dejaremos ahora breve constancia.

En su STEDH 26-6-14 (Asuntos nº 65192/11, Mennesson c/ Francia –EDJ 2014/95656-; y nº 65941/11, Labassee c/Francia –EDJ 2014/95681-) el TEDH resolvió los recursos presentados por dos matrimonios de nacionalidad francesa (Dominique y Sylvie Mennesson, y Francis y Monique Labassee) que -en ambos supuestos con aportación de material genético por parte de los maridos- habían sido padres a través de la gestación subrogada: en el primer caso, de dos gemelas nacidas en California; en el segundo, de una niña nacida en Minnesota. Los dos matrimonios franceses habían obtenido de las autoridades judiciales de los respectivos Estados norteamericanos las correspondientes resoluciones judiciales que les reconocían como padres de las menores nacidas mediante esta práctica. Lo que ocurrió fue, sin embargo, que las autoridades francesas, una vez que los comitentes regresaron con las menores al país de su nacionalidad, denegaron la inscripción de aquéllas en el Registro Civil pues el artículo 16 del Código Civil francés disponía, y dispone, que cualquier relación convencional o contractual para la procreación o gestación por cuenta de otro es nula de pleno derecho, siendo tal prohibición materia de orden público ya que la legislación francesa impide que el cuerpo humano se constituya en objeto de contrato. Ambos matrimonios recurrieron en las instancias judiciales nacionales y finalmente acudieron al TEDH entendiendo que, por injerencia en el derecho a la vida familiar, se había vulnerado en ambos casos el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (CEDH) -EDL 1979/3822-; un precepto a cuyo tenor “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio, y de su correspondencia».

El TEDH, en Sala de 7 Jueces, resolvió conjuntamente ambos recursos en STEDH 26-6-14, rechazando la vulneración aducida por los promotores de las respectivas gestaciones subrogadas respecto del derecho al respeto de su vida familiar. Estimó, no obstante, el recurso declarando que lo que sí se había vulnerado era el derecho al respeto de la vida privada respecto de las menores a quienes se había denegado la inscripción en el Registro Civil francés. Se basó para ello el Tribunal Europeo en que los cónyuges se habían ocupado, como padres, de las menores desde el nacimiento, viviendo junto con ellas de manera que en nada se diferencia de la «vida familiar», entendido este concepto tal como habitual y generalizadamente lo es. La consecuencia esencial que se extrae de la resolución de estos asuntos, es, como se dijo más arriba, la necesidad de distinguir con claridad qué derechos fundamentales están concernidos y quienes son los titulares a los que se reconoce pues, según se ha visto, el TEDH negó la vulneración del derecho invocado por los comitentes (la vida familiar de los padres) aunque sí reconoció la violación de los derechos a la vida privada y familiar de los que las menores eran titulares y ello debido a la situación de incertidumbre en que quedaban, respecto a su nacionalidad e, incluso, identidad, tras su traslado a Francia.

Considerando tal antecedente de la jurisprudencia europea, el Tribunal Supremo de España (Sala Primera) examina un asunto similar en su auto 2-2-15 (rec cas 245/11) –EDJ 2015/6321-, dictado en ejecución de su STS 6-2-14 (rec cas 835/13) -EDJ 2014/7037-. En tal resolución, el Alto Tribunal resuelve sobre la ejecución de una Sentencia que, en definitiva, había confirmado la denegación de la inscripción en el Registro Civil de unos menores nacidos en Estados Unidos en virtud de una gestación subrogada. Había acordado, en concreto, el Tribunal Supremo «Instar al Ministerio Fiscal a que, (...) ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar "de facto"».

Con tal decisión, en cuyo recurso le fue invocada la jurisprudencia europea derivada de los asuntos Mennesson y Labassee, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se encargó de aclarar que ni el marco fáctico sobre el que asentaban aquellos casos franceses y el concernido el recurso ante ella interpuesto eran iguales, ni tampoco que la doctrina sentada por el TEDH era sin más extrapolable al que aquí resolvía. Recordaba el Alto Tribunal que, partiendo del hecho admitido de que la negativa de las autoridades judiciales francesas a reconocer que la negación de la relación de filiación constituía una injerencia en el derecho al respeto a la vida privada y familiar de los comitentes (allí demandantes), el Tribunal de Estrasburgo consideró que tal injerencia estaba «prevista por la ley» y que el rechazo de Francia a reconocer el vínculo de filiación entre los menores nacidos de una gestación por sustitución en el extranjero y las parejas que han recurrido a este método procedía «de la voluntad de desanimar a sus nacionales a recurrir fuera de Francia a un método de procreación que prohíbe en su territorio con el objetivo, según su percepción del problema, de preservar a los niños y a la madre gestante».

En el mismo ATS 2-2-15 –EDJ 2015/6321- del que venimos tratando, el Tribunal Supremo español recordaba con la Sentencia del TEDH lo delicado de las cuestiones éticas que el tema en cuestión suscitaba y la necesidad, por ello, de que los Estados dispusieran de un amplio margen de apreciación en sus opciones relativas a la gestación por subrogación, limitado, no obstante, cuando se tratase de la filiación, considerando siempre el superior interés del menor.

Comparando los asuntos resueltos en relación con los ciudadanos franceses por el Tribunal de Estrasburgo, el Tribunal Supremo de España expone en el auto 2-2-15 –EDJ 2015/6321- al que se viene haciendo referencia cuáles son las diferencias esenciales entre aquéllos y el sometido a su resolución. Explica que la cuestión relevante aquí giraba en torno a la aptitud de la relación resultante de una gestación subrogada que fue objeto de contratación en el extranjero, una vez que fue también judicialmente homologada, dando lugar a la inscripción registral en el Estado extranjero donde tanto la gestación como el nacimiento tuvieron lugar; todo ello para determinar en España la correspondiente relación de filiación entre los menores y los comitentes. Decidió, por ello, que la relación jurídica no podía ser reconocida al ser contraria a las normas actualmente vigentes en el ordenamiento español, reguladoras de la filiación y las esenciales sobre las técnicas de reproducción humana asistida. Pese a ello, añade el Alto Tribunal -considerando de modo primordial el interés del menor- que, como era «probable» que alguno de los recurrentes fuera el padre biológico, y dado se había conformado un núcleo familiar «de facto», fue por ello por lo que se instó al Ministerio Fiscal a proteger a los menores y a procurar su integración en ese núcleo familiar, en el caso de existir tal. Aclarando, eso sí, que no se anuló la inscripción de la filiación para obligarles a dar un rodeo, «para "cumplir las formalidades" y llegar al mismo sitio».

Como se observa de lo anterior, los pronunciamientos jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia se basan, como no puede ser de otro modo, en el superior interés de los menores nacidos por medio de la gestación por sustitución, considerando en todo caso la necesaria protección de su derecho a la vida privada y el respeto a la vida familiar de los que son titulares. Ahora bien, todos estas decisiones también se basan en la existencia (o posibilidad cierta de existencia) de un vínculo biológico con el comitente o alguno de los comitentes. Sin embargo, las decisiones jurisprudenciales europeas no son ni mucho menos tan claras cuando la aportación de material genético no se ha producido y cuando, por añadidura, la convivencia «familiar» tampoco se ha prolongado en el tiempo.

En una posterior y muy reciente Sentencia 24-2-17, el TEDH resuelve el asunto nº 25358/12 (asunto Paradiso y Campanelli c/ Italia) –EDJ 2017/4007- en el que estaba en debate la posible vulneración del derecho a la vida privada y familiar consagrado en el art.8 del CEDH -EDL 1979/3822- al que ya nos referimos más arriba.

En esta Sentencia, la Gran Sala del Tribunal razona y resuelve sobre una base fáctica no contemplada en los asuntos Mennesson y Labassee: el caso es el de un menor, nacido en Rusia (siendo los comitentes de nacionalidad italiana y la madre gestante de nacionalidad rusa), no tiene ningún vínculo biológico con éstos ya que ninguno de ellos aportó material biológico para llevar a cabo la concepción y posterior gestación. El menor había nacido el 26 de febrero de 2011 en Moscú, fecha en la que la madre gestante prestó -por escrito y en presencia de personal facultativo y directivo del hospital donde se produjo el nacimiento- consentimiento para que el menor fuese registrado como hijo de los comitentes. En los días siguientes al nacimiento, el menor fue trasladado con uno de los comitentes, Sra. Paradiso, a un apartamento alquilado anteriormente por ella en Moscú y se produjo la inscripción del menor en la Oficina de Registro correspondiente en la misma capital rusa. A instancia de uno de los comitentes, el Consulado Italiano en Moscú expidió en abril de 2011, a la vista del certificado de nacimiento, los documentos que permitirían la entrada en territorio italiano del menor, lo que efectivamente se produjo en abril del mismo año. Al parecer, el Consulado habría expedido tal documentación sobre la base de información falsa, como se demostró después por las pruebas de ADN practicadas, en cuanto a la existencia de un vínculo biológico inexistente, lo que dio lugar a que, una vez que el menor ya se hallaba en territorio italiano y comprobada la inexistencia de tal vínculo, su patria potestad y custodia fuera retirada a los comitentes, quedando bajo tutela de los servicios sociales estatales, según acordó el Tribunal de Menores, facilitando una nueva identidad al menor. Superadas todas las instancias judiciales nacionales, el asunto llega, como se ha dicho, a la Gran Sala del TEDH que -por once votos a seis- resolvió que no se había producido en la actuación de las autoridades italianas vulneración alguna del artículo 8 del Convenio a la vista de que no existía ningún vínculo biológico entre el menor y los allí demandantes. Tuvo en cuenta el Tribunal Europeo no sólo la corta duración de la relación de los comitentes con el menor y la inseguridad de los vínculos legales de aquéllos con aquél, pese al proyecto de familia y lazos emocionales que adujeron, sino también que en modo alguno se apreciaba en el caso una verdadera vida familiar. Consideró la Sentencia que las medidas adoptadas lo fueron con la finalidad legítima de prevenir infracciones y de proteger los derechos y libertades de otras personas. La Gran Sala terminó en esta Sentencia afirmando que los Tribunales italianos habían actuado de modo proporcional y dentro de un razonable "margen de apreciación" resolviendo que el menor no sufriría un grave e irreparable daño como consecuencia de la separación al haber realizado los jueces nacionales una justa ponderación de los intereses en conflicto.

La Sentencia a la que se acaba de hacer referencia, además de resolver -en los términos que sintéticamente hemos expuesto- el caso concreto examinado, cuenta con el Voto Particular conjunto de los seis Jueces que se pronunciaron en contra de la mayoría de los 17 componentes de la Gran Sala. Al exponer las razones de su disconformidad con el parecer mayoritario razonan que la inexistencia de un vínculo biológico entre los comitentes y el menor no conduce necesariamente a la negación de la existencia de vida familiar, especialmente si se considera que todos ellos convivieron, además de los dos primeros meses en territorio ruso tras el nacimiento del menor, otros seis meses más en territorio italiano. No se trataría, para los Magistrados firmantes de este Voto Particular, de si el periodo de convivencia fue o no demasiado breve como para entender establecida la vida familiar cuyo respecto exige el artículo 8 del Convenio, sino más bien del hecho de que la convivencia se produjo desde el día mismo en que el menor nació y hasta aquél en que fue retirado por las autoridades italianas, habiendo actuado en todo caso los comitentes como padres del menor, creando de facto, y pese al corto espacio de tiempo en que duró, una verdadera «vida familiar». Respecto a la cuestión de la prohibición en Italia de los contratos de gestación subrogada los firmantes del Voto explican que no es su intención expresar opinión jurídica alguna aunque recuerdan, no obstante, que la ley italiana carece de eficacia extraterritorial y que, por ello, si una pareja concertó un contrato de gestación subrogada en otro país y trajeron al menor legalmente a Italia (recordando que el Consulado autorizó su traslado a ese país y que por ello el menor estaba en territorio italiano) las autoridades nacionales no podían después desconocer tales actos previos. En todo caso, razonan también su imposibilidad de coincidir con la mayoría de Jueces de la Gran Sala en la consideración de que las razones que llevan al legislador italiano a prohibir los contratos de gestación por sustitución puedan considerarse válidamente como un modo de disuadir a los ciudadanos de tal nacionalidad -y que cuenten con recursos suficientes- de la intención de salir al extranjero para recurrir a prácticas que están prohibidas en territorio italiano.

Pero, junto al Voto referido, otros tres Jueces firman sendos Votos Particulares concurrentes con el parecer mayoritario de la Gran Sala. Por su directa relación con lo que marca esencialmente el objeto de este breve estudio, resultan especialmente reseñables las reflexiones que, sobre la gestación subrogada, expresó en su Voto Particular el Juez Dedov.

Explica el citado Magistrado que en la actualidad el riesgo de que el tráfico de seres humanos vaya de la mano de los contratos simulados de gestación es real tal como lo demuestran los hechos del caso resuelto por la Gran Sala. Recuerda que la Carta de Derechos Humanos de la Unión Europea -EDL 2000/94313- prohíbe la posibilidad de negociar con el cuerpo humano y asume que pueden existir numerosos argumentos a favor de la gestación subrogada sostenibles en bases tan sólidas como la economía de mercado, la diversidad y la solidaridad. Sin embargo, también afirma que el dilema debe plantearse no sólo desde la perspectiva de la supervivencia a través de la adaptación natural sino también desde el compromiso con la dignidad humana y la integridad. En este sentido, sostiene que las razones que explicarían que alguien acudiera a esta práctica se reducirían esencialmente a dos: la primera, la necesidad de salvar problemas físicos derivados de un embarazo; la segunda, la voluntad de tener un hijo mediando una situación de infertilidad. La gestación subrogada, sigue diciendo, no presentaría ningún problema si se usara como técnica en contadas ocasiones y no como, en realidad, se hace: como un gran y lucrativo negocio a desarrollar en el conocido como «tercer mundo».

El Juez Dedov explica que las estadísticas estudiadas por el Tribunal muestran que la gestación subrogada es una práctica a la que se prestan generalmente personas económicamente desfavorecidas o que habitan en países del llamado «tercer mundo», mientras que quienes la «encargan» suelen ser otras que describe como «ricas y glamourosas». En su opinión, resulta extremadamente «hipócrita» la prohibición, por autoridades nacionales, de la gestación subrogada a nivel interno cuando simultáneamente se legitima el uso de esta práctica cuando se desarrolla en el extranjero. En todo caso, recuerda el Juez Dedov que el Tribunal no es absolutamente contrario a esta práctica cuando existe un vínculo biológico, puesto que en los previos asuntos Mennesson y Labassee ya había resuelto por tal motivo a favor de los demandantes. Sin embargo, sostiene, «la ausencia de este vínculo biológico en este caso es un argumento central para su resolución» y es que, concluye de modo contundente, si la subrogación no resulta, en principio, compatible con los derechos fundamentales, lo que debería establecerse, más allá de la nulidad del contrato, es una sanción individual, abriéndose en todo caso un debate público para llegar a impedir que tal práctica se lleve a cabo en el futuro.

IV. ¿Hacia dónde camina el legislador español en esta materia?: Iniciativas aprobadas, preguntas parlamentarias y proposición de ley en trámite

Con anterioridad ya dejamos expuesto, en su esencia, el régimen legal y normativo con el que los operadores jurídicos se enfrentan en nuestro país a las cuestiones relativas y derivadas de la gestación por sustitución.

Sin embargo, también se ha dicho, la sociedad y la ley no caminan siempre de la mano ni, cuando esto ocurre, lo hacen con marcha necesariamente acompasada. El debate social, presente cada vez más en los medios de comunicación, incita indiscutiblemente la acción de los poderes públicos en general y, en particular, la del legislador que, en definitiva, es quien ha de sentar las bases en las que la conciencia social y el Derecho deberían idealmente descansar en unidad de criterio.

Sobre la gestación subrogada se han suscitado algunas discusiones, y por distinta vía, en sede parlamentaria. De ellas, por ser las más recientes destacaremos las que a continuación reseñamos brevemente.

En la sede electrónica del Congreso de los Diputados(2), se recoge una iniciativa presentada el día 3 de agosto de 2016 que fue votada y aprobada como Proposición No de Ley (nº 161/000114) en la que se trata de los contratos de gestación subrogada. La Comisión de Igualdad de la citada Cámara aprobó el 15 de septiembre de 2016 dicha Proposición en la que, ratificando su voluntad de mantener la prohibición legal de la maternidad subrogada, refiere también la decisión pronunciada por el Tribunal Supremo en el ATS 2-2-15 –EDJ 2015/6321-. Añade, recordando que los ordenamientos de los países de nuestro entorno también prohíben la maternidad subrogada, una mención especial a la Declaración aprobada en 2012 por el Consejo de Europa, a la Resolución de 17 de diciembre de 2015, del Parlamento Europeo que «condena» la gestación por sustitución por ser contraria a la dignidad humana de la mujer y al rechazo, el 15 de marzo de 2016, por la comisión de Asuntos Sociales y Salud de Consejo de Europa, de la propuesta del Informe Sutter, favorable a la gestación subrogada.

A los informes y manifiestos(3) recordados por la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados en la Proposición No de Ley citada, puede añadirse ahora, también de modo relevante, el emitido sobre los aspectos éticos y jurídicos de la gestación subrogada en fecha 16 de mayo de 2017 por el Comité de Bioética de España, un órgano colegiado que goza de independencia funcional y que tiene un carácter eminentemente consultivo sobre materias relacionadas con las implicaciones éticas y sociales de la Biomedicina y de las Ciencias de la Salud.

En su informe, el citado órgano consultivo alcanza la conclusión de que «existen sólidas razones para rechazar la maternidad subrogada». Añade que «[E]l deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. La mayoría del Comité entiende que todo contrato de gestación por sustitución entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio». En todo caso, el Comité, asumiendo que su labor consultiva no alcanza a aspectos técnico-jurídicos, se aventura a expresar su opinión acerca de los tres criterios fundamentales que, en su caso, deberían presidir una reforma de la normativa actualmente vigente. Tales criterios se apoyan esencialmente en (1) un principio de mínima intervención, previendo la nulidad de los contratos, no sólo de los celebrados en España sino también la de los concertados en el extranjero, considerando asimismo la posibilidad de imponer sanciones a las agencias dedicadas a esta actividad; (2) un esfuerzo por lograr la prohibición universal de la maternidad subrogada, con la finalidad primordial de evitar la explotación a que las mujeres gestantes (así se lo demostraría la experiencia considerada por el Comité) son sometidas en los países donde la práctica es admitida; y (3) una transición segura para aquellos españoles que en el momento actual se encuentren inmersos en procesos de maternidad por sustitución, velando especialmente por evitar la desprotección de los menores que nazcan en el seno de tales procesos y garantizando que la filiación en el extranjero se determine conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

El testigo de tal reforma de la normativa vigente parece haberse recogido en el Congreso de los Diputados donde el Grupo Parlamentario Ciudadanos ha presentado recientemente(4) una Proposición de Ley (nº 122/000117) -EDL 2017/173472- reguladora del derecho a la gestación subrogada. Con una estructura de 27 artículos, una Disposición Derogatoria y cuatro Disposiciones Finales, en su Exposición de Motivos esta propuesta de texto legal(5) declara que su objeto es regular el derecho a la gestación por subrogación, entendiendo por tal el que asiste a los progenitores subrogantes a gestar, por la intermediación de otra, para constituir una familia, y a las gestantes subrogadas, a facilitar la gestación a favor de los subrogantes, todo ello en condiciones de libertad, igualdad, dignidad y ausencia de lucro, expresivas de la más intensa solidaridad entre personas libres e iguales. Pretende esta iniciativa superar la situación existente a partir de la aplicación de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 -EDL 2010/195146-, ya citada, y que, en la práctica, dice, vino a dejar sin efecto la nulidad del contrato de gestación subrogada contenida en la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida -EDL 2006/58980-, velando siempre por el interés superior del menor.

Para completar este epígrafe sobre actividad parlamentaria en relación con el tema que nos viene ocupando, amén de otras iniciativas concretadas en solicitudes de comparecencias(6) y preguntas parlamentarias, habrá de destacarse entre éstas últimas la dirigida por una Diputada del Grupo Parlamentario Ciudadanos(7) al Gobierno y que recibió respuesta escrita a las siguientes cuestiones: «1. ¿Tiene constancia el Gobierno de los problemas y dificultades que están teniendo ciudadanos españoles a la hora de registrar en los consulados a sus hijos nacidos por gestación subrogada en el extranjero? A. En caso afirmativo, i. ¿Qué Consulados están impidiendo el registro de los menores? ii. ¿Qué medidas está adoptando para suprimir esas dificultades».

La respuesta emitida por el Gobierno el 28 de agosto de 2017(8) recuerda que la gestación por sustitución no encuentra regulación en la ley española y que estos procedimientos no se realizan en la actualidad en España; pero también afirma que, aplicando la Instrucción de 5 de octubre de 2010 -EDL 2010/195146- y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que ya hemos dejado constancia, los Encargados de los Registros Civiles Consulares llevan a cabo la inscripción de los nacimientos de menores nacidos por este procedimiento en determinados lugares(9) y no en otros(10) en que las actuaciones llevadas a cabo al amparo de sus leyes nacionales no cumplirían los criterios exigidos por nuestro ordenamiento jurídico.

La realidad, no obstante, muestra que algunos ciudadanos españoles deciden acudir a estos últimos países, planteándose después el problema no sólo de la denegación de la inscripción del nacimiento del menor por el Encargado del Registro Consular (lo que es susceptible de recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado) sino, incluso, de la denegación de las solicitudes de un salvoconducto para poder traer al menor a España.

V. El problema de los salvaconductos para los menores nacidos por gestación subrogada, no inscritos en los registros consulares

Ya se ha expuesto que la inscripción de nacimiento en el Registro Civil español de los menores nacidos en aquellos Estados cuya normativa interna regula la gestación por sustitución de modo compatible con la ley y la jurisprudencia españolas no presenta especialidad alguna puesto que los menores tienen derecho a entrar en España como ciudadanos de esta nacionalidad al haber sido inscritos en el correspondiente Registro Civil Consular como hijos de españoles.

El problema surge, en efecto, cuando el menor ha nacido en el territorio de un Estado cuya normativa regula la gestación subrogada de modo tal que hace imposible la inscripción en el Registro Consular español; por ello, al carecer de pasaporte español (y de otra nacionalidad, puesto que es inscrito en la oficina de registro local extranjero como hijo de ciudadano español), no puede autorizarse su traslado y entrada en España.

Un caso paradigmático de la conflictiva situación creada al concurrir de base las circunstancias descritas fue resuelto recientemente por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia nº 209/2017, 13-3-17 (rec 817/16) –EDJ 2017/31208- del modo en que brevemente se pasa a exponer.

El recurso contencioso administrativo se interpuso por un matrimonio (ambos de nacionalidad española) contra una resolución dictada por el Consulado General de España en Moscú, denegando la solicitud de concesión de un salvoconducto -o, subsidiariamente, cualquier otro documento de viaje- formulada por el esposo al amparo de lo previsto en el art.8.1 RD 116/2013, de 15 febrero -EDL 2013/9950-. La decisión denegatoria se basaba en que el menor, nacido en Moscú por el procedimiento de gestación subrogada, había sido inscrito en el registro local identificando como padre y madre, respectivamente, al matrimonio que había concertado un contrato de gestación por subrogación con una madre gestante extranjera, bajo mediación de una agencia rusa. Todo ello sin aportación de material genético por ninguno de los comitentes.

En este caso, la Sala de Madrid recordaba que para que el salvoconducto solicitado pudiera ser expedido, era preciso que el interesado tuviera la nacionalidad española y que, siendo como era, menor de edad tal expedición se consintiera por la persona u órgano que tuviera atribuido el ejercicio de la patria potestad o la tutela o, en su defecto, por el órgano judicial competente. Es decir, la ley aplicable al posible beneficiario del salvoconducto era la española; una nacionalidad que, ya se ha dicho, le era negada al menor en cuestión.

Pues bien, en el caso examinado se consideró que la existencia de un mero trámite administrativo de inscripción registral en la oficina correspondiente en Moscú no era suficiente para determinar la filiación del nacido, por más que en el país de nacimiento se admita la gestación por sustitución y se hubiera atribuido la paternidad y la maternidad a los comitentes españoles. Aplicando lo dispuesto en la Instrucción de 5-10-10, de la Dirección General de los Registros y del Notariado -EDL 2010/195146-, recordaba la Sentencia que la normativa vigente en España proscribe, bajo sanción de nulidad, el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Y ello con la finalidad única de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor y los derechos de la madre gestante, por lo que es precisa, para la inscripción del nacimiento de menores nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil -en este caso, el Consular- de una resolución judicial dictada por Tribunal ruso competente.

La Sala estimó que los términos del contrato firmado en su día no dejaban lugar a dudas sobre el conocimiento de los comitentes de la práctica imposibilidad de inscripción en España del nacimiento del menor y de las consecuencias que de ello se derivaban acerca de la imposibilidad de traerlo a España. Y ello pese a la invocación del derecho al respeto a la vida privada y familiar, reconocido por el art.8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales -EDL 1979/3822-. Aplicando la misma doctrina derivada de la jurisprudencia europea y española a la que ya se hizo referencia en epígrafes anteriores (en particular, la Sentencia 24-1-17, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dictada por la Gran Sala) resolvió el Tribunal de Madrid que, no existiendo vínculo biológico, tampoco el derecho invocado podía entenderse vulnerado.

Como conclusión expresó la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid que, aunque que la legislación española sanciona, actualmente, con nulidad de pleno derecho los contratos de gestación por sustitución celebrados en territorio nacional, la normativa vigente y la jurisprudencia aplicable no impedían, sin embargo, el reconocimiento de los derechos de los menores nacidos fuera de España y de los que hubieran sido determinados como progenitores en el Estado extranjero mediante el procedimiento legalmente establecido que habría de incluir necesariamente una sentencia del órgano judicial competente del aquel Estado; siendo así que, en este concreto caso, pese a preverlo el propio contrato celebrado por el matrimonio español y para su eficacia fuera del territorio de la Federación Rusa, fueron los promotores de la gestación quienes dejaron de aportar la resolución judicial que debía ser emitida por el Tribunal ruso competente, por lo que el menor no pudo ser inscrito. Careciendo, pues, de nacionalidad española, no pudo obtenerse para él salvoconducto ni documento alguno para viajar a territorio español.

VII. Conclusión

Comenzamos estas líneas advirtiendo que la exposición que las seguiría no pretendía en modo alguno expresar ninguna opinión ni juicio subjetivo alguno sobre una cuestión tan trascendente como sensible dentro de la sociedad actual. Y hemos de terminarlas deseando que el lector considere cumplido el objetivo. Será quien haya tenido a bien leer este trabajo quien deba aplicar después dicha perspectiva personal para concluir si el Derecho se ajusta o no a la realidad que él/ella percibe sobre esta cuestión.

La regulación jurídica de la gestación subrogada es, hoy por hoy, la que es y la jurisprudencia que ilustra su aplicación, también: ceñidas, dentro unos márgenes cuya ampliación parece demandar una parte de la sociedad y que el Legislador español pronto va a tener que examinar para cambiar o, si así lo decide, mantener.

En cualquier caso, la perspectiva que entendemos debe ser común en una u otra tesis es la de garantizar la ineludible protección, primero, del interés superior del menor y, después, de los derechos de la madre gestante. Sólo así podrá conjurarse al máximo el riesgo cierto de que, a la oscura sombra de unas técnicas de reproducción incompleta o defectuosamente reguladas, proliferen conductas que favorezcan la explotación y tráfico de seres humanos y, con ello, la violación de la dignidad que a todos éstos es inherente.

Notas:

1.- Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto (2015/2229 (INI)). Parágrafo 115. Disponible en http:/www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8-TA-2015-0470+0+DOC+PDF+VO//ES (Consultado el 29 de julio de 2017).

2.- http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Iniciativas (Consultada el 29 de julio de 2017)

3.- En particular, cita el firmado en junio de 2015 «por destacadas feministas y filósofas, entre ellas, Victoria Camps, Amelia Valcárcel, M.ª Luisa Balaguer, o las sociólogas Soledad Murillo y Rosa Cobo, que se han posicionado contra estas prácticas, denunciando abiertamente la falta de ética que las justifique» 

4.- Publicada en el BOCG. Congreso de los Diputados, serie B, núm. 145-1, de 08/09/2017, el estado de tramitación en la fecha consultada (el 21 de octubre de 2017) para cerrar este trabajo es el de «Pleno Toma en consideración)».

5.- El texto íntegro de la Proposición de Ley puede consultarse en http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=pu12&DOCS=1-1&DOCORDER=LIFO&QUERY=%28BOCG-12-B-145-1.CODI.%29#(Página1)

6.-Pueden citarse a modo de ejemplo las siguientes muy recientes: (1) formulada por el Grupo Parlamentario Socialista y registrada con el nº 212/000850, el 9 de junio de 2017 y calificada el 20 de junio siguiente) para la comparecencia del Director General de los Registros y del Notariado, ante la Comisión de Igualdad del Congreso, con la finalidad de que explicase la evolución de la aplicación de la Instrucción de 05/10/2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Y (2)

7.-Presentada el 9 de junio de 2017, calificada el 20 de junio siguiente, con el número 184/013285.

8.-Puede consultarse íntegra en el enlace http://www.congreso.es/l12p/e4/e_0046340_n_000.pdf

9.-Se citan como ejemplos Grecia y el estado norteamericano de California.

10.- Cita el caso de la provincia de Ontario (Canadá).


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de diciembre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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