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ADMINISTRACIÓN LOCAL

El fraccionamiento de los contratos menores y su no fiscalización: consecuencias penales

Por D. Jorge García Hernández

Interventor General del Ayuntamiento de Gandía.

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Contrato,acuerdo

I. Introducción

Actualmente son muchos los casos que aparecen en la prensa sobre la corrupción como consecuencia, fundamentalmente, de la existencia de facturas o contratos falsos o con comisiones ilegales.

Pero a nosotros, al margen de la posible existencia de dichas situaciones, desde el punto de vista técnico lo que nos interesa es la problemática que se crea con la existencia de facturas o contratos de pequeña cuantía cuya acumulación excede del contrato menor y las consecuencia que ello supone en unas Entidades Locales con escasos recursos, donde es difícil en muchas ocasiones detectar que existe un fraccionamiento del contrato o, existiendo, es de tan escasa cuantía que no se presta atención a la prolongación en el tiempo de las prestaciones.

Esta situación que podría dar lugar, en su caso, a una nulidad o anulabilidad por falta de procedimiento, se complica cuando se plantea si el contrato es nulo o no, pero no en sede de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino ante la jurisdicción penal, para determinar si nos encontramos ante la comisión de un delito de prevaricación administrativa, donde por la naturaleza y los importes es muy probable que no se haya fiscalizado, por lo que el Secretario, el Interventor o Secretario-Interventor están abocados, como mínimo, a una “pena de banquillo”.

La sociedad en la que vivimos es una sociedad de extremos, no encontramos el punto de equilibrio, o no pasa nada o todo es un delito.

Pero las cosas hay que valorarlas en su punto medio, adecuado en el contexto de la Entidad Local y de los medios de que ésta dispone y, sobre todo – a nuestro juicio – no pueden valorarse con criterios de hoy actuaciones de hace seis, siete u ocho años.

II. Concepto de contrato menor

El contrato menor no tiene, en principio, grandes dificultades para su conceptualización. La legislación vigente contempla de forma bastante nítida qué es un contrato menor.

La figura del contrato menor es buscada y potenciada por el Legislador desde 1995.

Recordemos que en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado (EDL 1965/63), no existía el contrato menor como hoy lo conocemos, aunque es cierto que se regulaba la contratación directa y los suministros menores.

Es la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (EDL 1995/14148) la que introduce el concepto de contrato menor prácticamente como hoy lo conocemos, indicando en su exposición de motivos la idea de potenciar este tipo de contratos, sin duda con la intención de que la Administración tenga una forma ágil y simplificada para adjudicar contratos.

En este mismo sentido, la exposición de motivos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (EDL 2007/175022), también indicaba que:

“… la nueva Ley viene también a efectuar una revisión general de la regulación de la gestión contractual, a fin de avanzar en su simplificación y racionalización, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante y los contratistas particulares. Esta revisión ha afectado, de forma particular, al sistema de clasificación de contratistas, a los medios de acreditación de los requisitos de aptitud exigidos para contratar con el sector público, y a los procedimientos de adjudicación, elevando las cuantías que marcan los límites superiores de los simplificados -procedimiento negociado y el correspondiente a los contratos menores- …”

Actualmente, el art. 139.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP- (EDL 2011/252769), define los contratos menores como aquellos que tienen un importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

Estos importes se consideran habitualmente demasiado altos, sobre todo en Ayuntamiento pequeños, donde entre los contratos menores y el procedimiento negociado sin publicidad,  no se realizan contratos abiertos con pública concurrencia.

Este tipo de contratos, según el precepto indicado, pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el art. 111.

Pero el art. 111 TRLCSP dispone que la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el art. 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

Incluso para la formalización de este tipo de contratos, el artículo 156 del TRLCSP remite al citado art. 111, por lo que realmente no existe formalización, sino aprobación del gasto e incorporación de la factura.

En este sentido,  el art. 72.1 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (EDL 2001/34761), dispone que en los contratos menores podrá hacer las veces de documento contractual la factura pertinente, que deberá contener los datos y requisitos establecidos en el Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre, por el que se regula el deber de expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios y profesionales (hoy RD 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación; EDL 2012/256184).

Además, el art. 23 TRLCSP dispone que los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.

Por tanto, en principio, los contratos menores deben cumplir los siguientes requisitos:

  • Por razón de la cuantía, no pueden superar el importe establecido en la Ley.
  • Por la duración, no pueden tener una duración superior a un año.
  • No son prorrogables.

Pero esta aparente sencillez se complica, porque no hay unanimidad en la doctrina y en las Juntas Consultivas de Contratación sobre si deben o no exigirse más requisitos y, en su caso, como se acreditan esos requisitos sin perjudicar la agilidad en la contratación, por ejemplo cómo se acredita la capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación si sólo se presenta la factura.

Así en los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa nº 40/95 (EDD 1996/51868), 10/98 (EDD 1998/58586), 12/02 (EDD 2002/122946), se señala que “… la interpretación literal de los preceptos conduce a la conclusión de que, para que un contrato sea menor basta atender a su cuantía y que respecto de ellos sólo serán exigibles la aprobación del gasto de la factura correspondiente, sin perjuicio de que en el contrato menor de obras se exija el presupuesto y el proyecto, este último cuando normas específicas lo requieran, debiendo significarse la utilización del adverbio "solo" equivalente a "únicamente" y la circunstancia de que cuando la Ley ha querido precisar la exigencia de otros requisitos lo ha hecho expresamente en el propio artículo 57 (hoy 56) para el contrato menor de obras", lo que no obsta para que, en los informes reseñados, se reconozca la posible aplicación de determinados requisitos generales de los contratos previstos en el artículo 11 de la Ley, entre los que no figura la constitución de garantías definitivas (informe 12/02; EDD 2002/122946), ni tampoco otros que no se mencionan expresamente en la Ley, como documento de formalización, por simple exclusión y omisión de su cita” (Informe 40/95, EDD 1996/51868).

En el mismo sentido, el informe 10/98 (EDD 1998/58586) sienta “… la conclusión, también mantenida por la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado de 19 de julio de 1995, de que los contratos menores sólo o únicamente exigen para su celebración los requisitos establecidos en el artículo 57 y que la cuantía de los mismos no exceda de las señaladas en los artículos 121, 177 y 202 de la propia Ley. Por otra parte, en los citados informes de esta Junta se hacía la salvedad de que resultaba necesario el cumplimiento de otros requisitos de los contratos de los enumerados en el artículo 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, como la competencia, capacidad, objeto, precio, etc..., en cuanto resultaban definidores del propio contrato menor.”

Pero estas conclusiones contrastan con las que se señalan en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación 40/95 (EDD 1996/51868), en el que concluye que:

“… no deben excluirse, en principio, la aplicación del artículo 11  de la propia Ley (referido a la Ley de 1995), en cuanto establece los principios y los requisitos generales a los que deben ajustarse los contratos de las Administraciones Públicas. El artículo 11 señala en su apartado 1 que los contratos de las Administraciones Públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas en la misma Ley. En el apartado 2 fija los requisitos generales para la celebración de los contratos administrativos, salvo que expresamente se disponga otra cosa en la misma. Pues bien, debe analizarse en primer lugar el alcance del requisito de exigencia de los principios de publicidad y concurrencia en los contratos menores para posteriormente examinar el cumplimiento de los requisitos generales. Respecto de la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia debe determinarse, en la precisión del apartado 1, las excepciones establecidas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En el contexto general de la Ley podemos señalar que las únicas excepciones a la observancia del principio de publicidad son las contenidas respecto de los contratos menores en el artículo 57 y en la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad en los términos establecidos en los artículos 74, 79 y 93 para todo tipo de contratos y en los artículos 141, 183 y 211 respectos de los contratos de obras, de suministro y de consultoría y asistencia y de servicios, respectivamente en lo que afecta al objeto de la consulta. En cuanto se refiere al principio de concurrencia las excepciones resultan de lo dispuesto en el artículo 57, que no requiere la concurrencia de ofertas, y en los artículos 74.4 y 141, 183, y 211 cuando la adjudicación del contratos solo pueda estar referida a una única empresa mediante el procedimiento negociado.

En segundo lugar, en cuanto se refiere al cumplimiento de los requisitos especificados en el apartado 2 del artículo 11 debe hacer una especial mención al carácter de éstos antes de comentar el alcance de la exigencia de su cumplimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 57. Los requisitos correspondientes a los apartados a) (competencia del órgano de contratación), b) (capacidad del contratista), c) (determinación del objeto del contrato) y d) (fijación del precio), necesariamente han de cumplirse por ser requisitos sin los cuales no puede celebrarse ningún contrato, ni podría, en el referente a la determinación del objeto, conocer ante que contrato nos encontramos, ni en lo referente al precio, si se trata de un contrato menor. Los requisitos correspondientes a los apartados e) (existencia de crédito adecuado y suficiente), g) (fiscalización previa de los actos de contenido económico) y h) (aprobación del gasto) no son consecuencia de la naturaleza propia del contrato sino de lo establecido en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas en el proceso de ejecución del presupuesto. Finalmente, los requisitos f) (tramitación de expediente con incorporación de los pliegos de cláusulas que regirán el contrato) e i) (formalización del contrato) son requisitos propios del sistema procedimental de los distintos contratos”.

Todos estos requisitos, aunque referidos a la Ley de 1995 (EDL 1995/14148), son plenamente aplicables al TRLCSP, por lo que, en la práctica, según estos Informes de la Junta Consultiva son requisitos de los contratos menores y no sólo la presentación de la factura.

Si bien en el informe nº 2/2009, de 18 de junio, de la Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia (EDD 2009/133737) señala que:

“…la tramitación del expediente de los contratos menores sólo exige el cumplimiento de los requisitos del artículo 95 de la Ley de Contratos del Sector Público, si bien deberán concurrir aquellos requisitos que resultan imprescindibles para la existencia de un contrato -competencia del órgano, capacidad del contratista, determinación del objeto y fijación del precio- y los que son consecuencia de lo dispuesto en las correspondientes normas presupuestarias en el proceso de ejecución del presupuesto y que la derogación del artículo 12 de la Ley 11/1998, de 28 de diciembre, de Medidas Financieras, Administrativas y de Función Pública no significa que en dicho expediente haya de acreditarse documentalmente las condiciones de aptitud y capacidad del contratista de igual manera que en los expedientes tramitados para los restantes procedimientos de la adjudicación de los contratos tal como dispone el artículo 130 en relación con el 122.3 de la mencionada Ley de Contratos del Sector Público”

Lo cierto es que el art. 111 TRLCSP sólo exige dos requisitos para un contrato menor: la aprobación del gasto y la presentación de la factura. Y cuando por la naturaleza o por la complejidad el Legislador ha entendido que hacían falta más requisitos los exige, como ocurre en el caso del contrato menor de obras

Y también que ello nada impide que la legislación de la Comunidad Autónoma o la propia Entidad Local establezcan otros requisitos para la realización de contratos menores, porque el último párrafo de la Disp. Final 2ª TRLCSP, al determinar los títulos competenciales, dispone que tendrán la consideración de mínimas las exigencias que para los contratos menores se establecen en el art. 111.1 TRLCSP.

Sin embargo, otras Juntas Consultivas como la Canarias o la de Aragón se pronuncian en otro sentido.

El Informe nº 1/2015 de la Junta Consultiva de Canarias, recogiendo el Informe 19/2013, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (EDD 2013/182879), señalan que:

“…el contrato menor, configurado como un procedimiento simplificado en la propia Exposición de Motivos de la Ley de Contratos del Sector Público, viene definido como aquel contrato de importe inferior a 50.000€, en el caso de contratos de obras, o a 18.000 €, en el resto de contratos, ambos antes de IVA, en los que su precio no puede ser objeto de revisión, ni tener una duración superior a un año, ni prorrogarse, cuyo expediente y formalización sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, y en el caso de las obras además, el presupuesto de las mismas.

Por tanto, la finalidad del contrato menor es posibilitar a las Administraciones Públicas una rápida satisfacción de necesidades que, por su escasa cuantía y duración temporal, resulte necesario adjudicar de manera directa a cualquier empresario con capacidad de obra y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, a través de un procedimiento sencillo y ágil, en el que se excepcionen los principios de publicidad y concurrencia.

Por tanto, para esta tipología de contratos, se ha simplificado el procedimiento, de tal manera que el expediente estará conformado por la aprobación del gasto por el órgano competente y la factura correspondiente, englobándose en ese acto la liquidación del contrato.”

La Junta Consultiva de Canarias considera que:

“…los artículos 138.3 y 111 relativos a los contratos menores, suponen una regulación específica y excepciona frente a la general. Siendo de aplicación común el principio general del derecho de lex specialis derogat legi generali, la excepcionalidad de la figura de la contratación menor supone la no aplicación en tal caso, de la normativa general; es decir, no ha exigirse documentalmente la acreditación de la capacidad de obrar y habilitación profesional del contratista, al tratarse de un régimen excepcional frente a la contratación general y ordinaria. El artículo 111 no contiene la necesidad de incorporar la acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica de licitadores y contratistas, en los expedientes de contratación menor.

Esta excepcionalidad está dirigida a que los contratos menores se tramiten a través de una modalidad abreviada de adjudicación directa de los contratos públicos de importe reducido; si bien se exigen, con carácter general, los requisitos de capacidad del artículo 54 del TRLCSP, para contratar con el sector público; sin embargo, los requisitos documentales de los contratos menores se reducen a las obligaciones contenidas en el artículo 111 del mismo texto legal, es decir, la aprobación del gasto, y la incorporación de la factura correspondiente.

Como  vemos, la situación no es clara, pero la tendencia actual es considerar que para los contratos menores el expediente está formado por la aprobación del gasto por el órgano competente y la incorporación de la factura correspondiente, englobándose en estos documentos el resto de los requisitos contractuales.

III. Fraccionamiento del contrato menor

Como hemos observado de la configuración de los contratos menores, éstos comprenden desde la compra de un bolígrafo de 0,50 euros hasta obras de 50.000 euros (IVA excluido), por lo que el número de contratos menores es enorme, y la heterogeneidad y variedad de situaciones en las que nos encontramos es tremenda.

El problema fundamental de los contratos menores, a pesar de la escasa documentación que forma el expediente, no surge sobre el precio o sobre la prestación, ejecución del contrato o sobre si el contratista tiene o no capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. El problema primordial se encuentra en evitar los fraccionamientos del contrato que buscan eludir, mediante la utilización de contratos menores, las normas de publicidad y concurrencia que establece tanto las Directivas Europeas como el TRLCSP.

Cabe recordar que el art. 86.2 TRLCSP dispone que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

Añadiendo el apartado 3 que cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.

El fraccionamiento de los contratos es, en la mayoría de las ocasiones, buscado por el órgano de contratación para evitar trámites y facilitar la gestión de los servicios. Es una situación endémica de los órganos de contratación las prisas, las urgencias en la prestación de servicios, por ello en muchas ocasiones se fracciona el objeto del contrato.

Pero en otras no es un fraccionamiento buscado ad hoc, simplemente se trata de la inercia en prestar determinados servicios o suministros. Pensemos en el Ayuntamiento que compra el periódico siempre a una librería, por el importe (pueden ser 45 o 50 euros mensuales) no alcanza el máximo previsto en la norma, pero el hecho de que se produzca año tras año la compra del periódico a la misma librería incumple uno de los requisitos del contrato menor: la duración, puesto que ésta no puede ser superior a un año. Pero también es posible que por el tamaño del Municipio no exista otra librería, por lo que es muy difícil no incumplir la norma.

Como dice el Manual de Fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana, el riesgo de auditoría ligado a los contratos menores reside principalmente en el posible incumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia de contratos que no deberían tramitarse como menores, pero en los que se ha fraccionado indebidamente el objeto del contrato.

En consonancia con este riesgo, uno de los objetivos de la fiscalización será detectar el fraude de ley tendente a evitar la aplicación de los preceptos que regulan los procedimientos abierto o negociado y la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia, tramitando como menores contratos que realmente exceden los límites permitidos por el TRLCSP.

A) ¿Cómo se detecta un fraccionamiento del contrato?

A nadie escapa que si en el registro de entrada del Ayuntamiento o de facturas se presentan tres o cuatro facturas del mismo proveedor y por el mismo o similar concepto cuyo importe por separado son contratos menores, pero acumulado supera los importes previstos en la Ley, es relativamente fácil detectar que puede existir un fraccionamiento del contrato.

Pero esas mismas tres o cuatro facturas presentadas cada una de ellas en un lapso de tiempo distinto, por ejemplo una cada mes, es –en la inmensa mayoría de los Ayuntamientos– prácticamente imposible detectar que existe un fraccionamiento del contrato.

El Manual de Fiscalización la Sindicatura de Comptes de la Comunidad Valenciana, a que hemos hecho referencia, reconoce que hay que realizar una adecuada gestión, seguimiento y control de los expedientes correspondientes a los contratos menores, y que las entidades deberían contar con aplicaciones informáticas de gestión, que asignen automáticamente una numeración correlativa de expedientes (separando entre menores y no menores o de manera conjunta), que contengan toda la información sobre los mismos.

Y que en los casos en que la entidad no cuente con dicho sistema, se valorará poner una recomendación con una redacción similar a la siguiente:

“a) Se recomienda la implantación de una aplicación informática que posibilite el adecuado seguimiento y control de los expedientes de contratos menores"

Pero esta situación no sólo ocurre en la Administración Local, el Tribunal de Cuentas, en su informe nº 1124 de 22/12/2015, sobre la fiscalización de la contratación menor celebrada por la Tesorería General de la Seguridad Social,  con la finalidad de mejorar la gestión contractual de la entidad fiscalizada, formula las siguientes recomendaciones:

"1. La Tesorería General de la Seguridad Social debería adoptar las medidas necesarias para incrementar los controles informáticos internos que garanticen el adecuado tratamiento de la información que contienen las bases de datos comprensivas de la contratación menor celebrada.

2. Podría resultar conveniente, cuando las circunstancias de un contrato, y especialmente su cuantía, así lo aconseje, que la Tesorería General Seguridad Social promueva concurrencia y se soliciten ofertas a varias empresas, puesto que, al existir mayor competencia, podrían obtenerse mejores condiciones económicas.

Asimismo, podría resultar aconsejable, en los casos referidos, que la Tesorería General de la Seguridad Social, en virtud del principio de transparencia, valorase la conveniencia de dejar constancia formal de las actuaciones que hubiera llevado a cabo en la fase preparatoria, tales como la acreditación de la promoción de concurrencia, en su caso, la acreditación de la habilitación de la empresa adjudicataria, cuando esta sea necesaria, la suficiente solvencia de la empresa o una declaración responsable de que el adjudicatario no se encuentra incurso en prohibición de contratar.

3. La Tesorería General de la Seguridad Social debería incrementar el control de los expedientes para garantizar el adecuado cumplimiento del procedimiento establecido para la ejecución del gasto público, en aras de la mayor transparencia del procedimiento.

4. La Tesorería General de la Seguridad Social debería incrementar los mecanismos de control interno sobre los contratos relacionados con el mantenimiento de las instalaciones y dependencias que se encuentran a su cargo.”

B) ¿Cuándo hay fraccionamiento de un contrato?

Hay que tener en cuenta que el procedimiento contractual es de unidireccional, es decir, un contrato de 1.000 euros, aunque pueda ser menor, nada impide que se tramite mediante procedimiento negociado o, incluso, abierto. Pero no a la inversa; es decir, no se puede fraccionar un contrato para que en lugar tramitarlo mediante procedimiento abierto, se tramite en varios procedimientos negociados o menores.

Por ello, no suele considerarse como fraccionamiento cuando el objeto del contrato se realice por partes siempre que no den lugar a alteración de las normas de publicidad y concurrencia del procedimiento que deba aplicarse. Es decir si un contrato se puede adjudicar mediante procedimiento negociado y se divide en dos contratos que se tramitan mediante procedimiento negociado, no se suele considerar infracción del art. 82.2 TRLCSP.

En este sentido, el Informe nº 14/2014, de 22 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña (EDD 2014/137730), considera que puede afirmarse que la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular, si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor. Tal como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, entre otros, en el Informe 69/08, de 31 de marzo (EDD 2009/55484), la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público está dirigida fundamentalmente a evitar que a través de ella se eluda la aplicación de ciertas normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato y, por este motivo, entiende que "no tiene que considerarse vetado por la Ley el fraccionamiento del objeto del contrato en todos aquellos casos en qué no origine alteración de las normas relativas a los procedimientos de adjudicación que deben aplicarse ni a las normas de publicidad."

Por ello, siguiendo el Manual de Fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunidad Valenciana, hay supuestos en que el "objeto" del contrato puede dividirse o separarse sin dar lugar a un fraccionamiento indebido. Fuera de dichos supuestos, se considerará que existe un fraccionamiento que incumple el art. 86.2 TRLCSP siempre que no se respete el concepto de unidad operativa o funcional.

C) Concepto de unidad operativa o funcional

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su informe nº 57/09 (EDD 2010/26252), recogiendo lo ya manifestado en el informe 69/08, se ha pronunciado en el sentido de que:

…la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público está dirigida fundamentalmente a evitar que a través de ella se eluda la aplicación de ciertas normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato. Ello significa que la finalidad última de la Ley no es agrupar artificialmente en un solo contrato varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza sino impedir el fraude de ley tendente a evitar la aplicación de los preceptos que regulan los procedimientos abierto o negociado o las exigencias de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea. Por ello, no debe interpretarse este precepto como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si entre ellas no existe un vínculo operativo y es perfectamente posible no sólo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma independiente.

Es decir, el primer requisito que debe cumplirse para que pueda hablarse de fraccionamiento del contrato es que exista una unidad operativa o sustancial entre las diferentes prestaciones (o partes de prestaciones)”.

De conformidad con el criterio de la Junta es necesario distinguir entre las prestaciones que se configuran como unidades por su propia naturaleza, respecto de las cuales sólo cabe el fraccionamiento cuando se cumplan los requisitos estrictos de la Ley, y aquellas otras que tienen su propia individualidad y que por razones de índole práctica se pueden agrupar para su adjudicación en un solo contrato pero que admiten, sin menoscabo alguno, su consideración por separado, de tal forma que la ejecución de cualquiera de ellas no está condicionada por la ejecución de ninguna de las demás ni individual ni conjuntamente consideradas.

El problema es determinar cuándo las distintas prestaciones son susceptibles de aprovechamiento o utilización por separado porque forme una unidad funcional.

La Junta de Contratación Administrativa del Estado en el informe citado (57/09) considera que son susceptibles de aprovechamiento independiente la instalación de puntos limpios en diferentes localidades de la provincia, considerando que  no es tarea que sea obligado realizar de forma conjunta y simultánea en todas ellas, sino que es perfectamente admisible la posibilidad de que su instalación se efectúe en diferentes etapas e incluso por diferentes adjudicatarios.

Por el contrario, en el Informe nº 30/12 (EDD 2012/380329) de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, considera que la defensa genérica del Ayuntamiento  en juicio tiene una unidad de carácter funcional, lo que exige celebrar un único contrato de defensa judicial del Ayuntamiento y no uno por cada juicio que se celebre.

A la Junta Consultiva en este informe no le parece apropiado celebrar un contrato para cada uno de los juicios que tenga el Ayuntamiento sino que debería hacerse un contrato que englobase todos los juicios en que participe en un período de tiempo determinado. Así, el objeto del contrato es la asistencia en juicio de la entidad, sin que sea correcto afirmar que tal objeto pueda ser cada uno de los juicios celebrados, máxime cuando todos ellos se adjudican al mismo abogado. Existe así una unidad en las necesidad que se satisface con este contrato, una sola prestación y un solo servicio a cumplir, como es la defensa jurídica del Ayuntamiento, por lo que apreciar que cada juicio puede constituir un objeto supondría una ruptura no justificada del objeto del contrato, puesto que la defensa en juicio no es ocasional o esporádica sino que se da de manera regular y continuada en el tiempo.

En el informe 31/12 (EDD 2013/320438) de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, ante la consulta de si resultaría conforme con la Ley el dividir el objeto de un contrato de obras, que tiene como finalidad la reparación de las aceras del Ayuntamiento consultante, a razón de atribuir cada tramo a una empresa de ese municipio, con la intención de favorecer a las PYMES de esa localidad, la Junta considera que:

“…en el caso concreto, el contrato de obras adjudicado presenta una unidad funcional, como es la reparación de las aceras de la ciudad. El hecho de que se divida en lotes obedece a la única finalidad de que se beneficien a las pequeñas empresas de ese municipio. Esta finalidad por sí sola, no justifica que se proceda a dividir el objeto del contrato, rompiendo esa unidad funcional, por lo que deben respetarse las reglas generales de adjudicación de contratos, en cuanto a la publicidad, la concurrencia y el procedimiento a seguir, que serán las correspondientes a la totalidad del objeto del contrato adjudicado, esto es, al conjunto de todas las reparaciones previstas, sin que resulte válido, en opinión de esta Junta Consultiva, que se puedan adjudicar los contratos por separado.”

Sin embargo, la Junta Consultiva comienza a cambiar de criterio en este caso, mediante informe nº 12/15, de 6 de abril de 2016 (EDD 2016/88533), en el que considera necesario:

“…revisar la interpretación dada en el pasado por ella al artículo 86.3 del TRLCSP en atención al nuevo contexto (…). Concretamente nos referimos al nuevo contexto normativo que mediante diversas iniciativas a nivel comunitario y a nivel nacional pretende mejorar las políticas de apoyo institucional al emprendimiento y, por lo tanto, a las PYMEs. Cabe destacar a nivel europeo la Estrategia Europa 2020 que tiene como objetivo último convertir a la UE en una economía inteligente, sostenible e integradora mediante la profundización en el objetivo del mercado único, y dentro de éste mediante la mejora del acceso de las PYMEs al mismo y el fomento del espíritu emprendedor. Y a nivel nacional cabe destacar, entre otras iniciativas, la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Es en relación con este contexto cómo la Junta Consultiva debe reinterpretar el artículo 86.3 del TRLCSP, en el sentido de flexibilizar su aplicación, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil.

En resumen esta Junta Consultiva considera que en atención al nuevo contexto la finalidad de favorecer el acceso de las PYMEs a la contratación pública debe ser considerada como una justificación válida para que los órganos de contratación puedan proceder a realizar una división en lotes del objeto del contrato amparándose así en el supuesto que contempla el artículo 86.3 que reza “siempre que (…) así lo exija la naturaleza del objeto”. Ello sin perjuicio de la obligada aplicación del último párrafo del artículo 86.3 del TRLCSP en cuanto a que las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2 de la citada Ley.

A mayor abundamiento esta interpretación viene avalada por el nuevo enfoque que la Directiva 2014/24/UE introduce para la división en lotes (en su artículo 46). Esta entró en vigor en abril de 2014 y forma parte del “nuevo contexto” antes referido, aun cuando su plazo de transposición no expire hasta el próximo 18 de abril. De hecho la misma en su considerando (2) explica que ésta es el resultado de una revisión de las normas de contratación comunitarias que trae causa de la Estrategia Europa 2020, por lo que tiene entre sus objetivos el facilitar la participación de las PYMEs en la contratación pública.

La Directiva 2014/24/UE en sus considerandos aclara que la misma “persigue la finalidad de facilitar la participación de las PYMES en la contratación (considerando (2)); y que “debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de la PYME (…)”. A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes (…)”, salvo cuando “(…) el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia; o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato” (considerando (78)).”

En el informe 7/12 (EDD 2013/320435) de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, considera que:

“…el fundamento de la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público se encuentra en evitar que a través de ella se eluda la aplicación de ciertas normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato (publicidad o procedimiento de adjudicación). Ello significa que la finalidad última de la Ley no es agrupar artificialmente en un solo contrato varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza, sino impedir el fraude de Ley señalado. Por todo ello no debe interpretarse este precepto como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si entre ellas no existe un vínculo operativo y es perfectamente posible no sólo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma independiente.

Cuando conforme al criterio anteriormente expuesto proceda integrar en un solo contrato dos o más prestaciones, solo cabrá la división en lotes si concurre alguno de los supuestos legalmente previstos en el apartado tercero del artículo 86 del TRLCSP. Los referidos supuestos son dos, el primero de ellos se refiere a la necesidad de que cada lote sea susceptible de utilización o aprovechamiento separado y constituya por sí solo una unidad funcional y el segundo es el relativo a la naturaleza del objeto, el cual que deberá interpretarse en el sentido de que se permitirá la división en lotes cuando las propias cláusulas del contrato o la finalidad que se pretende conseguir con él lo exijan.”

En consecuencia, considera que:

“…la organización de la Cabalgata de Reyes no podemos considerar ésta como objeto del contrato en su conjunto sino que corresponde considerar diferentes contratos de servicios y suministros, cada uno con su propio objeto, destinados todos ellos a esa finalidad común. Se trata por tanto de contratos autónomos de servicios o de suministros por lo que la referencia al fraccionamiento no resulta aplicable al caso que nos ocupa. No es posible tampoco aplicar el artículo 86 del TRLCSP, referido específicamente a la posibilidad de fraccionar distintas prestaciones que forman parte de un único contrato porque no existe un solo contrato sino varios, todos ellos destinados a una misma finalidad cual es la organización de la Cabalgata de Reyes.”

En este sentido, cabe traer a colación la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (EDL 2014/35497), en la que realiza una apuesta decidida por las PYMEs, de tal manera que en su considerando (59) y (78) manifiesta que:

“(59) En los mercados de contratación pública de la Unión se comienza a observar una marcada tendencia a la agregación de la demanda por los compradores públicos con el fin de obtener economías de escala, incluida la reducción de los precios y de los costes de transacción, y de mejorar y profesionalizar la gestión de la contratación. Ello puede hacerse concentrando las compras, bien por el número de poderes adjudicadores participantes, bien por su volumen y valor a lo largo del tiempo. No obstante, la agregación y la centralización de las compras deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva concentración de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME.

(78) Debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las PYME. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos», que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto y para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes. Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos.”

Dicho esto, la Directiva continúa prohibiendo el fraccionamiento del objeto de los contratos, en su considerando (20) manifiesta que:

“(20) A los efectos de estimar el valor de un contrato concreto es preciso aclarar que debe permitirse basar la estimación de este valor en una fragmentación del objeto del contrato únicamente cuando esté justificado por motivos objetivos. Por ejemplo estaría justificada una estimación del valor de un contrato al nivel de una unidad funcional que esté separada del poder adjudicador, como es el caso de un colegio o de una guardería, siempre y cuando la unidad de que se trate sea responsable de manera independiente de su contratación. Puede suponerse que así es cuando la unidad funcional que esté separada del poder adjudicador lleve los procedimientos de contratación y tome las decisiones de compra de manera independiente, disponga de una línea presupuestaria separada para los contratos de que se trate, celebre el contrato de manera independiente y lo financie con cargo a un presupuesto del que dispone. No se justifica una fragmentación cuando el poder adjudicador se limite a organizar una licitación de manera descentralizada.”

Así, en su art. 5.3 de la Directiva 2014/24/UE, en relación a los métodos de cálculo del valor estimado de la contratación, dispone que la elección del método para calcular el valor estimado de una contratación no se efectuará con la intención de excluir esta del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Una contratación no deberá fragmentarse con la intención de evitar que entre en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, a menos que esté justificado por razones objetivas.

Quizás como conclusión al concepto de “unidad operativa o funcional” es que no existen criterios generales o más bien se trata de un concepto jurídico indeterminado, en el que hay que acudir a la casuística para determinar si existe o no la unidad funcional y, por tanto, si se produce un fraccionamiento indebido del objeto del contrato.

De lo expuesto en este apartado, a mi juicio, el criterio que menos margen de error provoca es considerar que debe evitarse el fraccionamiento del objeto del contrato si con ello da lugar a un procedimiento de selección distinto, sin embargo es actualmente más correcto realizar un procedimiento acumulando los importes de la prestación y, determinado el procedimiento de selección, dividir por lotes el contrato con la finalidad de dar más opción a las PYMEs, pero no evitar la publicidad y concurrencia, porque, como hemos visto, la línea que marca lo correcto de lo incorrecto estriba, fundamentalmente, en la publicidad y concurrencia.

D) Contratos sucesivos

Quizás donde mejor se observa el fraccionamiento irregular de los contratos es en los contratos sucesivos.

Se trata de contratos que se renuevan periódicamente con el mismo o similar objeto y con el mismo proveedor.

En este sentido, el art. 88.5 TRLCSP es claro al disponer que, en los contratos de suministro o de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades:

a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.

b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si éste fuera superior a doce meses.

La elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan.

Por ello la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, en su Informe nº 14/2014, de 22 de julio (EDD 2014/137730), considera que:

“…la previsión del artículo 88.5 del TRLCSP pretende asegurar que en el cálculo del valor estimado de los contratos se tenga en cuenta el importe total máximo que las contrataciones puedan alcanzar -por referencia al valor total, real o estimado, según si se toma en consideración el periodo anterior o el futuro, de los contratos sucesivos-, con la finalidad última de garantizar la correcta aplicación de la normativa de contratación pública y el respeto a los principios que la informan.

Por lo tanto, la finalidad de esta categoría contractual no es otra que posibilitar una satisfacción rápida de determinadas necesidades, a través de un procedimiento ágil y sencillo, dada la escasa cuantía y duración temporal de los contratos mediante los cuales se pretenden cubrir (…)

Sin embargo, su aplicación supone la excepción de los principios de libertad de acceso a las licitaciones y publicidad, así como la inaplicación del deber de salvaguardia de la libre competencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, recogidos en el artículo 1 del TRLCSP. Hay que entender que es justamente por este motivo por el cual la utilización de la figura contractual de los contratos menores ha sido objeto de delimitación en múltiples ocasiones, cuando no de restricción, en diferentes ámbitos organizativos (…)

(…) en la generalidad de los casos, el uso de la contratación menor y su apariencia de legalidad constituye la vía habitual que se utiliza para incumplir los preceptos legales correspondientes sobre publicidad y sobre procedimiento de adjudicación". En definitiva, la contratación menor únicamente se encuentra justificada por la necesidad de simplificación en determinados supuestos en que debe prevalecer la agilidad para atender necesidades de importe y duración reducidas y, en todo caso, es una figura a la que se puede recurrir únicamente si no se contraviene la normativa en materia de contratación pública y, específicamente, la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos para eludir la aplicación de aquella normativa, recogida en nuestro derecho interno en el artículo 86 del TRLCSP y estrechamente relacionada con la utilización de la contratación menor (…)

En este sentido, puede afirmarse que la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular, si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor (…)

En relación con este último supuesto, y teniendo en cuenta que, como ya se ha indicado, la finalidad del contrato menor es posibilitar una satisfacción rápida de necesidades que, por su escasa cuantía y duración temporal, resulta necesario adjudicar a través de un procedimiento ágil y sencillo, hay que afirmar que ciertamente la contratación menor sería más propia de la satisfacción de necesidades puntuales que periódicas. En todo caso, tanto si es para cubrir necesidades periódicas o necesidades de carácter puntual, hay que adelantar ya ahora que el diseño de una contratación para cubrir necesidades conocidas o previsibles mediante la adjudicación de contratos menores respecto de partes o grupos de estas necesidades "cada año" y por el hecho de que "no superan el umbral de los 18.000 Eur. anuales", como se indica en el escrito de petición de informe, no sería lo más adecuado y conforme con la normativa de contratación pública, cuando no directamente contrario a ésta, según las circunstancias concurrentes en cada caso …

Llegando a la siguiente conclusión:

“La suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contratación pública para cubrir este tipo de necesidades e, incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso.”

E) Excepción en el caso de contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones

Al margen de cualquier otra consideración, cabe decir que la contratación de la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y el acceso a las bases de datos, son contratos privados, por señalarlo así expresamente el segundo párrafo del apartado 1 del art. 20 TRLCSP.

Pero, además, el procedimiento de contratación, independientemente del importe y de la duración del contrato, es el de los contratos menores.

Así lo establece la Disp. Adic. 9ª TRLCSP, que lo denomina normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones, y cuyo texto es el siguiente:

“1. La suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago. El abono del precio, en estos casos, se hará en la forma prevenida en las condiciones que rijan estos contratos, siendo admisible el pago con anterioridad a la entrega o realización de la prestación, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado.

2. Cuando los contratos a que se refiere el apartado anterior se celebren por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, los entes, organismos y entidades del sector público contratantes tendrán la consideración de consumidores, a los efectos previstos en la legislación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.”

Otra especialidad para este tipo de contratos es la excepción del principio de “servicio hecho”.

Sabemos que, con carácter general, la denominada “regla del servicio hecho” está recogida en el art. 21.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (EDL 2003/127843), según el cual, si las obligaciones de la Hacienda Pública tienen por causa prestaciones o servicios, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación. En el mismo sentido el art. 222 TRLCSP dispone que el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

Por ello, de conformidad con la doctrina sentada por la IGAE (entre otros, en informe de 07/03/2001 y de 07/04/2006) sobre los preceptos mencionados, las obligaciones que tengan por causa prestaciones o servicios, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación, por lo que no es admisible la presentación de la factura ni el reconocimiento de la obligación con anterioridad a la prestación de los servicios. Concluyendo que, realizada la prestación por parte del tercero, la obligación económica devengada sólo se tornará exigible una vez que se hayan aportado los documentos justificativos del cumplimiento de la prestación, momento a partir del cual podrá y deberá dictarse el acto administrativo de reconocimiento de la obligación dirigido a imputar al Presupuesto vigente en ese momento la citada obligación.

Bien, pues a pesar de lo dicho, en el caso de la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones, la Disposición Adicional Novena transcrita permite el abono del precio con anterioridad a la entrega o realización de la prestación, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado.

IV. Fiscalización del contrato menor

El art. 219.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL- (EDL 2004/2992), dispone que no estarán sometidos a intervención previa los gastos de material no inventariable, contratos menores, así como los de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato del que deriven o sus modificaciones, así como otros gastos menores de 3.005,06 euros que, de acuerdo con la normativa vigente, se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija.

Es decir, simplemente los contratos menores no están sujetos a fiscalización previa.

Recordemos que, siguiendo el criterio del art. 17.3 del RD 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado (EDL 1995/17041), en el  ejercicio de la fiscalización previa se comprobará el cumplimiento de los trámites y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico mediante el examen de los documentos e informes que integran el expediente.

La fiscalización previa es un control de legalidad; así se deduce del art. 214.1 TRLRHL cuando concreta la función interventora como aquélla que tiene por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.

Esta fiscalización previa es distinta del control financiero que, entre otras cosas, se realiza a posteriori. Son dos modalidades de control distintos: el de legalidad en el caso de la fiscalización previa; y el de eficiencia, eficacia y legalidad en el supuesto del control financiero.

Por tanto, los contratos menores están exentos de la comprobación previa por parte del Interventor de la Corporación, que no tiene que comprobar la legalidad del expediente, estando sujetos al control financiero.

Lo que ocurre es que si existe un fraccionamiento ilegal del contrato, sí está sujeto a fiscalización previa porque no es un contrato menor. Y esta situación resulta muy problemática, porque, como hemos visto anteriormente, no existen habitualmente mecanismos de control en los Ayuntamientos que puedan detectar cuándo, en cada una de las miles de facturas que se presentan en un Ayuntamiento, nos podemos tropezar con una factura que pueda dar lugar a un fraccionamiento contractualmente ilegal  y posiblemente constitutivo de delito.

Posteriormente, detectada  la existencia de un fraccionamiento ilegal (normalmente por la propia Corporación de signo contrario al que ha producido el fraccionamiento ilegal) y que no ha sido reparado por el Interventor, es tarde para éste. No hay remedio.

Si la situación se plantea ante los tribunales de lo penal o ante el Tribunal de Cuentas, no sirven excusas, ni que los contratos menores no están sujetos a fiscalización, ni que no existen instrumentos para detectarlos ni medios personales o materiales, etc., de forma sistemática el Secretario, el Interventor y/o el Secretario-Interventor acaban acusados, imputados, hoy investigados, cuando no declarados culpables, como poco por cómplices, dando lugar a la correspondiente condena penal o responsabilidad por alcance.

En la práctica, aunque la Ley no determina ninguna excepción a la exención de fiscalización de los contratos menores, la fiscalización se realiza en sede de contabilidad, normalmente cuando se reconoce la obligación.

En este caso, será el momento en el que el Interventor deberá poner sus reparos ante la observancia de que facturas por el mismo concepto y proveedor son reiteradas en el tiempo, dando lugar a fraccionamiento ilegal si el importe acumulado por las facturas presentadas superan los importes del contrato menor, o si las facturas se reiteran en períodos que superan el año.

Hay que tener en cuenta que desde el punto de vista de la normativa presupuestaria la contabilización de las operaciones de los contratos menores no tiene especialidad alguna, por lo que habrá que tener en cuenta las distintas fases de contabilidad.

Si el Ayuntamiento tiene establecida la fiscalización previa limitada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 219 TRLRHL, se deberá comprobar que existe crédito adecuado y suficiente, que el gasto se genera por órgano competente y aquellos otros extremos que el Pleno haya establecido.

Respecto de las fases de gestión de los gastos en las Entidades Locales, el art. 52 del RD 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (EDL 1990/13243), considera que son las siguientes:

   a) Autorización del gasto (fase A).

   b) Disposición o compromiso del gasto (fase D).

   c) Reconocimiento y liquidación de la obligación (fase O).

   d) Ordenación del pago (fase P).

Como en los contratos menores el art. 111 TRLCSP sólo exige la aprobación del gasto, habrá que entender que se refiere a la fase de autorización, puesto que ésta es el acto mediante el cual se acuerda la realización de un gastos determinado por una cuantía cierta o aproximada (art. 54 RD 500/1990).

Y cuando se presenta la factura habrá que realizar el resto de las fases: la disposición o compromiso del gasto y el reconocimiento y liquidación de la obligación.

En muchos casos, en Intervención o contabilidad del Ayuntamiento sólo tendrán conocimiento del contrato cuando se presente la factura y, por tanto se realizará directamente las fases ADO.

Será en el momento de las fases A / AD / O / ADO cuando el Interventor tendrá la oportunidad de comprobar si ha existido un fraccionamiento irregular, realizando el reparo correspondiente.

Hay que tener en cuenta que la Audiencia de Cuentas de Canarias, en su Dictamen 03/2013, de 19 de diciembre de 2013, considera que los extremos a comprobar en un contrato menor serán, entre otros, la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado, que las obligaciones se generan por órgano competente, que el reconocimiento de la obligación responde a un gasto aprobado y la incorporación al expediente de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos.

Y concluye que la exención de fiscalización previa de los contratos menores alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación.

Es interesante que en el Dictamen nº 2/2013 de la Audiencia de Cuentas de Canarias, al interpretar el art. 219.1 TRLRHL, considera que queda sujeto a intervención previa el reconocimiento de la obligación también en los supuestos del art. 219.1 TRLRHL en el procedimiento ordinario de gestión del gasto. Y en el supuesto que se haya procedido a la acumulación de las fases de gasto, mediante la elaboración de un documento ADO (Autorización-Disposición-Reconocimiento de la obligación), el ejercicio de la función interventora se referirá al reconocimiento de la obligación sin que se ejerza sobre la autorización y disposición del gasto. En consecuencia, el ejercicio de la función fiscalizadora queda pues reducido, en este caso, al reconocimiento de la obligación.

Y concluye que la fiscalización previa es la modalidad de ejercicio de la función interventora que se realiza sobre los actos, documentos o expedientes susceptibles de generar obligaciones; por tanto, se ejercita sobre propuestas de autorizaciones de gastos y sobre propuestas de disposiciones de los mismos. Por lo que la exención en los supuestos del art. 219.1 alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto, no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación. En consecuencia, queda sujeto a intervención previa el reconocimiento de la obligación en el procedimiento ordinario de gestión del gasto.

La verdad es que tampoco existe ningún inconveniente a que el Interventor, en la tramitación de cualquier documento al que tenga acceso, si detecta cualquier irregularidad en los contratos menores realice el informe o, en su caso, el reparo correspondiente.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que la carga de la prueba de que ha existido fraccionamiento corresponde a quien lo afirma, es decir, al Interventor, por lo que deberá acreditar el fraccionamiento ilegal.

Ahora bien, según el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 11 de octubre de 1996, al tratarse de un expediente exento de fiscalización no procede que el Interventor repare con efectos suspensivos el expediente de contratación tramitado como contrato menor, sino procederá a la contabilización del mismo, siempre que cumpla la normativa presupuestaria, sin perjuicio de dar cuenta al órgano gestor y a la Intervención General de las comprobaciones efectuadas para poder adoptar las medidas correctoras pertinentes. Cuestión muy dudosa en el ámbito local, puesto que el art. 216.2 TRLRHL, dispone que si el reparo afecta a la disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquél sea solventado en los siguientes casos:

   a) Cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado.

   b) Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago.

   c) En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.

   d) Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios.

Indudablemente, si el la factura se repara porque existe un fraccionamiento ilegal, se han omitido en el expediente los requisitos o trámites esenciales (requisitos de publicidad, procedimiento o forma de adjudicación), motivo por el que debe suspenderse la tramitación del expediente.

Pero la verdad es que poco se consigue con la suspensión de la tramitación del expediente, porque la suspensión tiene como objetivo devolver el expediente para que sean solventados los defectos que tiene. Pero en el caso que nos ocupa la prestación ya se ha realizado, por lo que poco o nada se puede solventar o subsanar en relación con un contrato cuyo objeto ya se ha realizado.

Es extraordinariamente importante que el Interventor o Secretario-Interventor extremen las precauciones en este tipo de contratos, y se adopten los mecanismos oportunos (por ejemplo, listado periódico de proveedores, de importes, etc.) para detectar estos comportamientos y no fiarse de que la Ley le dará cobertura porque los contratos menores no se tienen que fiscalizar.

V. Aspectos penales

El art. 404 del Código Penal -CP-, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre (EDL 1995/16398), define la prevaricación administrativa como aquella en la que incurre la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Por lo tanto, como indica la sentencia del TS nº 755/2007, de 25 de septiembre (EDJ 2007/159300), se sancionan penalmente conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.

Como se decía en la sentencia del TS nº 1015/2002, de 31 de mayo (EDJ 2002/19588), el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho,  frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencia de 12 de diciembre de 2001, EDJ 2001/49187, entre otras). La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (sentencia del TS nº 727/2000, de 23 de octubre, EDJ 2000/44193), o, en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (sentencias del TS nº 2340/2001, de 10 de diciembre, EDJ 2001/55046; y nº 76/2002, de 25 de enero, EDJ 2002/1475).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones (sentencia del TS de 1 de julio de 2015, EDJ 2015/136432, entre otras) que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación, será necesario:

  1. Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo
  2. Que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal
  3. Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.
  4. Que ocasione un resultado materialmente injusto
  5. Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La sentencia del TS nº 18/2014, de 23 de enero (EDJ 2014/7104) recuerda otra sentencia en la que conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (sentencia del TS nº 2340/2001, de 10 de diciembre; EDJ 2001/55046).

Así, dicen las sentencias citadas,  se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales (sentencia del TS nº 331/2003, de 5 de marzo; EDJ 2003/6590)

En la mayoría de las sentencias, como la citada del TS de 1 de julio de 2015 (EDJ 2015/136432), consideran que el Interventor que actuó en el  ejercicio de su cargo y omitió emitir reparos e informar de la omisión de trámites esenciales del procedimiento y de claras infracciones permiten deducir razonablemente el elemento subjetivo que se discute. Y que el Interventor aunque carece de capacidad para declarar la nulidad de los contratos, tenía la obligación legal de formular reparos "en los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales" (art. 216.2 TRLRHL), presumiendo la sentencia que el reparo hubiera posibilitado un pronunciamiento al respecto del Alcalde (art. 216.1 TRLRHL).

Y aunque el Tribunal admite que existen algunas excepciones a la obligación fiscalizadora, entre otros cuando se trata de "contratos menores", en el caso de que la cuantía de la contratación exceda de la que marca techo a esta modalidad, corrobora la falta de tramitación como contratos menores. Cosa sorprendente, porque la tramitación de los contratos menores, como hemos visto, sólo exige la aprobación del gasto y la presentación de la factura.

Por tanto, el Secretario, el Interventor o el Secretario-Interventor, cuando son condenados como consecuencia de un fraccionamiento ilegal de un contrato menor, lo son por no advertir o efectuar el reparo de legalidad correspondiente.

El problema es, como se ha dicho anteriormente, detectar el fraccionamiento ilegal, sobre todo porque el contrato menor no está sujeto a fiscalización.  Y de forma sorprendente en muchos casos, se les atribuye los elementos constitutivos del delito de  prevaricación administrativa sin que exista ninguna actuación especial del funcionario más allá de no haber realizado reparo porque no tiene elementos ni instrumentos para detectar que se ha producido un fraccionamiento ilegal. Si no como autor como cómplice, pensando (a nuestro  juicio erróneamente) que un reparo del Interventor hubiese hecho cambiar el cauce de los acontecimientos evitando la contratación ilegal.

Nada más lejos de la realidad; en la inmensa mayoría de los casos los reparos del Interventor o Secretario-Interventor no cambian la situación, ni provoca que el Órgano de Contratación cambie de parecer. Además, en los casos en los que se detecta un fraccionamiento ilegal del contrato que se considere delito de prevaricación, al final  se condena al Alcalde o Concejal exista o no reparo y al Interventor en función de que haya no haya efectuado reparo.

Es cierto que el hecho de que exista reparo produce un plus de subjetividad añadido al Órgano de Contratación, porque éste no puede utilizar como argumento el desconocimiento de la ilegalidad.

Porque el elemento subjetivo que requiere el tipo penal no sólo se obtiene si existe reparo, sino que el Tribunal toma en consideración indicios plurales y suficientes para sustentar la existencia del conocimiento de la ilegalidad que se comete. Siendo en vano la argumentación procesal del culpable alegando que el Interventor no le advirtió de la ilegalidad.

Por ello, a mi juicio la conclusión no puede ser otra: hay que fiscalizarlo todo, absolutamente todo. Los contratos menores también, aunque sólo sea para comprobar, para corroborar que se trata realmente de un contrato menor, que no hay un fraccionamiento ilegal y que, por tanto, no es necesario un procedimiento de contratación negociado o abierto.

En caso contrario, tendremos siempre la “espada de Damocles” sobre nuestras cabezas, sujetos a un peligro inminente: en cualquier momento podemos ser notificados como investigados en un proceso penal por prevaricación administrativa, en el que el único delito que hemos cometido los Secretarios, Interventores y Secretarios-Interventores ha sido intentar hacer nuestro trabajo con los escasos y rudimentarios instrumentos que los Ayuntamientos ponen a nuestro alcance.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", el 1 de septiembre de 2016.


(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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