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Contencioso-administrativo

Cláusulas abusivas: Potestad sancionadora y su relación con la jurisdicción civil (Comentario a la sentencia de la Sala Tercera del TS, sec 4ª, de 16-9-17)

Por D. José Luis Requero Ibáñez

Magistrado del Tribunal Supremo.

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Contrato,acuerdo,clausula abusiva

I. La sentencia recurrida

(1)El objeto de este trabajo es comentar la sentencia 1557/2017, de 16 septiembre, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta -EDJ 2017/217475-, dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina 2452/2016. Mediante esa modalidad casacional -extinguida tras la reforma efectuada por la LO 7/2015, de 21 julio, EDL 2015/124945-, se impugnó la sentencia de la sec 3ª 31-3-16 de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Sevilla -EDJ 2016/276081-, dictada en el procedimiento ordinario 45/2015.

El tribunal de instancia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por una entidad bancaria contra cuatro sanciones impuestas conforme a la L 13/2003, de 17 diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía (en adelante, LCyUA), cuyo art.71.6.2ª -EDL 2003/168805- tipifica como infracción lo siguiente: «6. Serán infracciones por incumplimiento de obligaciones o prohibiciones contractuales legales:(...) 2.ª Introducir cláusulas abusivas en los contratos».

En sus fundamentos, ciertamente parcos, la sentencia impugnada abordó una cuestión que ahora no interesa -la competencia de la Junta de Andalucía para sancionar, que declara- y se remitía a otra sentencia del mismo Tribunal, la de 2-6-15 (rec contencioso-administrativo 496/14) -EDJ 2015/94582-, promovido a instancias de otra entidad bancaria sancionada con base al mismo tipo sancionador. Como digo, declaró la competencia de la Junta para sancionar y de ahí centra lo litigioso en la competencia administrativa para calificar la cláusula de un negocio bancario como «abusiva».

Su tesis es que para integrar tal conducta se precisa que la declaración de «abusiva» de la cláusula la efectúe antes un órgano jurisdiccional del orden civil, luego tal declaración no corresponde a la Administración. A estos efectos se remitía a la STS 12-1-02, a propósito de la impugnación del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, aprobado por RD 1828/1999, de 3 diciembre -EDL 1999/63850-, si bien en esa fecha y sobre la misma cuestión litigiosa la sec 6ª dictó dos sentencias en los recursos contencioso-administrativos 158 y 160/2002. Además se basa en la interpretación sobre todo del artículo 83 de Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, LGCyU) -EDL 2007/205571- según el cual «[a] estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato»

Pues bien, la conclusión de la sentencia impugnada se concentra en este razonamiento: «No constando haber sido declaradas abusivas ninguna de las cláusulas por las que se imponen las sanciones, no es posible entender que las mismas sean abusivas, por lo que no se ha cometido la infracción sancionada, habiendo sido incorrectamente tipificados los hechos».

II. El recurso de casación en interés de la ley

La sentencia se impugnó mediante un recurso de casación en interés de la ley ante el Tribunal Supremo y que se resolvió en la sentencia que ahora se comenta. En ese recurso promovido por la Junta de Andalucía, se postuló la proclamación de la siguiente doctrina legal: que «La Administración puede sancionar la utilización de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios».

Los fundamentos de tal pretensión se centraban en que si la conducta se encuentra descrita en un tipo infractor previsto en una norma con rango legal y encaja en alguno de los supuestos de la lista de los artículos 85 a 90 o en el supuesto general del art.82 de la LGCyU -EDL 2007/205571-, la Administración puede integrarla sin necesidad de estar a una previa declaración del orden civil. El fundamento de la pretensión de la Junta era que la doctrina resultante de la sentencia impugnada es errónea y gravemente dañosa para el interés general pues le priva del ejercicio de la potestad sancionadora, exige para ejercerla una circunstancia ajena al tipo sancionador (el pronunciamiento del juez civil) y, en definitiva, priva de efectos a la LGCyU -EDL 2007/205571-.

La Abogacía del Estado estuvo conforme con la tesis de la Junta de Andalucía, lo mismo que el Ministerio Fiscal que sostuvo como cuestión previa que el recurso podría ser inadmisible pues la sentencia de instancia pudo haberse impugnado a través del recurso de casación para la unificación de doctrina a lo que añadía que lo cuestionado era la aplicación de una norma integrante del Derecho propio de la Comunidad Autónoma andaluza. En cuanto al fondo se alineó con el planteamiento tanto de la Administración autonómica como de la Abogacía del Estado: la doctrina de la sentencia recurrida es errónea y gravemente dañosa para el interés general por el desapoderamiento que implica para la Administración competente para ejercer potestades de defensa de los consumidores.

Por el contrario, la tesis de la entidad bancaria sancionada fue, en lo procesal, que el recurso era inadmisible por versar sobre la interpretación de normas autonómicas y sobre el fondo rechazó que no hubiera grave daño al interés general, expuso por qué la sentencia es conforme a derecho y lo hizo en los términos que seguidamente se verán al analizar los fundamentos de la sentencia comentada.

III. La sentencia del Tribunal Supremo

1. Admisibilidad del recurso y concurrencia de sus presupuestos

La sentencia del Tribunal Supremo comienza rechazando la inadmisibilidad del recurso de casación en interés de la ley. En concreto rechaza -y es una cuestión en la que ahora no abundo- que se ventilase la interpretación y aplicación de una norma estrictamente autonómica. Ahora solo dejo constancia de que para el Tribunal Supremo se trata de un caso en el que tanto la ley estatal como la autonómica están vinculadas, a lo que añade que la Junta de Andalucía lo que interesó fue la fijación de doctrina legal únicamente respecto de la norma estatal alegada, esto es, la LGCyU -EDL 2007/205571-.

Ventilada tal cuestión, la sentencia aborda la concurrencia de los presupuestos del recurso de casación en interés de ley, para lo cual expone función de tal modalidad casacional que exige que la doctrina de la sentencia impugnada sea errónea y gravemente dañosa para el interés general, luego trata de evitarse que con base en un criterio de tal entidad pueda consolidarse por su reiteración ante casos iguales o semejantes y pueda afectar o extenderse a un cuantioso número de situaciones.

A estos efectos de admisibilidad, la sentencia expone cómo la Administración recurrente acreditó con cifras los numerosos procedimientos sancionadores seguidos por cláusulas abusivas y que el problema que se plantea en ese concreto pleito es extensible a toda España. En consecuencia: el Tribunal Supremo admite que es precisa su intervención pues la doctrina de la sentencia impugnada podría cercenar el ejercicio de la potestad sancionadora si se impide a las administraciones sancionar la introducción de cláusulas abusivas.

2. Razonamiento en cuanto al fondo

El planteamiento de fondo de la sentencia comentada es que la doctrina que asienta la sentencia recurrida implica desapoderar a la Administración del ejercicio de la potestad sancionadora para la de protección de consumidores y usuarios, en particular en un ámbito especialmente sensible como lo es la introducción de cláusulas abusivas en los negocios bancarios.

Declara así que exigir una previa declaración de la jurisdicción civil bloquearía la aplicación del catálogo de infracciones de LGCyU -EDL 2007/205571- y de la ley andaluza; retrasaría e impediría el ejercicio de la potestad sancionadora a lo que añade -en lo que, quizás, sea su afirmación más arriesgada- que la Administración carece de acción para acudir a la jurisdicción civil para postular la nulidad de una cláusula puesta de un contrato privado entre una entidad bancaria y el usuario.

Señala también la sentencia comentada que la LGCyU -EDL 2007/205571- no exige la prejudicialidad civil pues el ilícito que castiga es título suficiente para ejercer la potestad sancionadora. En definitiva, considera que no tiene sentido que la ley estatal detalle qué se entenderse y en qué consiste una cláusula abusiva, y qué tipos de cláusulas abusivas hay, pero no puede ejercer la potestad sancionadora cuando se cometa la infracción que prevé ley. Destaca que siempre cabe, obviamente, el control jurisdiccional pues el acto sancionador puede impugnarse ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ámbito en el que el tribunal se pronunciará sobre la legalidad de la sanción, luego sobre el carácter abusivo de la cláusula si bien exclusivamente a esos efectos sancionadores.

Por tanto la LGCyU establece el concepto de cláusula abusiva, cataloga los distintos tipos de abusos en los que pueden incurrir y su art.82 -EDL 2003/168805- no impone ese pronunciamiento previo de los jueces civiles: se refiere a la eventual subsistencia del contrato cuando ya ha habido una declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva.

Continúa señalando la sentencia que lo que se ventila con el ejercicio de la potestad sancionadora es si con arreglo a la LGCyU -EDL 2007/205571- se han incorporado o introducido en el contrato determinadas cláusulas que son abusivas, por reunir las exigencias y estar en las modalidades que describe a los efectos de sancionarlo y que ese es el ámbito acotado para su ejercicio.

Invoca en apoyo de su tesis que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910-, que no prevé una previa declaración del juez civil para el posterior ejercicio de la potestad sancionadora. Añade que la citada Directiva regula de manera amplia los modos para impedir o corregir el uso de cláusulas abusivas, en cuanto que prevé que las personas u organizaciones -éstas con un interés legítimo en la protección del consumidor- deben tener la posibilidad de accionar ante un órgano judicial o administrativo contra aquellas cláusulas abusivas y que tanto los órganos judiciales como administrativos deben contar con medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

3. Conclusión

La conclusión a la que llega el Tribunal Supremo es que la doctrina del Tribunal Superior de la Justicia es gravemente dañosa, errónea en cuanto que bloquea el ejercicio de la potestad sancionadora, de todas la Administraciones Públicas, en esta materia.

En cuanto a su gravedad resalta que esa modalidad casacional sirve para evitar que sigan consolidándose criterios hermenéuticos erróneos cuando resulten gravemente dañosos para los intereses generales y que no basta un mero daño a los intereses generales, sino que debe ser grave lo que es del caso por la proyección de esa doctrina a una pluralidad de supuestos, luego es un error que tiene efecto multiplicador.

De esta manera en su Fallo fija la siguiente doctrina legal:

«La Administración puede sancionar la utilización de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y usuarios en aplicación de los tipos infractores previstos en Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en relación con los artículos 82 a 90 -EDL 2007/205571-, sin necesidad de previa declaración judicial del orden civil».

IV. Consideraciones

Como es sabido, el ordenamiento jurídico referido a la tutela de consumidores y usuarios se caracteriza, entre otros aspectos, por su transversalidad así como por la idea trascender a la regulación de las relaciones jurídico contractuales entre particulares. Esto último queda en evidencia si se tiene presente que estamos en un ámbito normativo que otorga una amplia legitimación para el ejercicio de acciones colectivas a lo que añade la intensa intervención administrativa. Cobra así sentido que el art.2.1 de la ley andaluza -EDL 2003/168805- prevea que «(...) las Administraciones Públicas de Andalucía garantizarán con medidas eficaces la defensa y protección de los consumidores y usuarios, dentro del ámbito de su competencia».

De esta manera en esa rama de nuestro ordenamiento convive una vertiente estrictamente contractual con un haz de potestades administrativas mediante las que se ejerce una suerte de «policía de consumo» que puede incidir ‑y el que se comenta es un ejemplo- en las relaciones entre particulares. Tal incidencia puede plantear si esa acción administrativa cuestiona la «reserva de jurisdicción» respecto de la jurisdicción civil lo que rechazo si es que se atienda a dicho principio en su sentido jurídico: con la reserva de jurisdicción se trata de evitar una desjudicialización que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que está garantizado, pues si surge el conflicto entre partes siempre pueden accionar ante la jurisdicción civil y el ejercicio de las potestades administrativas queda sujeto a control de los órganos contencioso-administrativo

Sí que es cierto que tras la legislación sobre consumidores y usuarios -y tras la sentencia que se comenta- late una concreta concepción de la función que se atribuye a las administraciones: evitar desapoderarlas para intervenir en cierta actividad mercantil, evitar que se ejerza un poder inútil y, dando un paso más, evitar que ejerza un poder vicario, esto es, dependiente de los pronunciamientos jurisdiccionales creando una suerte de prejudicialidad civil parangonable a la penal.

Si se opta por un planteamiento que dé prioridad a la intervención jurisdiccional frente a la potestad administrativa -ese es el planteamiento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía- la cuestión es si cabe hablar de falta de tutela hacia consumidores y usuarios cuando la realidad es que esa tutela se garantiza mediante la posibilidad de acudir a los tribunales.

En apoyo de dar prioridad a la jurisdicción civil cabe entenderse que la misma puede ir más allá de una intervención limitada al caso, ceñida a un conflicto entre un concreto consumidor y el proveedor o prestador de un servicio, pues una de las especialidades del derecho del consumo es, aparte de las reglas específicas de legitimación para ejercer acciones que las administraciones estén legitimadas para el ejercicio de acciones de cesación: basta ver los art.53 y 54 de la LGCyU -EDL 2007/205571- para deducirlo.

En efecto, el art.53 de la LGCyU -EDL 2007/205571- regula las acciones de cesación como aquellas que se ejercen bien sea para que se condene por sentencia a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura o bien se ejercen para prohibir la realización de una conducta que haya finalizado pero que se sospecha que pueda reiterarse de modo inmediato. En este sentido ese mismo precepto añade que se considera conducta contraria a esta norma en materia de cláusulas abusivas la recomendación de utilización de cláusulas abusivas.

Pues bien, la legitimación de las administraciones para su ejercicio se deduce del art.54.1.a) de la LGCyU -EDL 2007/205571- que legitima al Instituto Nacional del Consumo y a los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios, para accionar frente a las conductas contrarias a lo que dispone esa ley en cuanto a cláusulas abusivas.

Por tanto ya no cabe seguir el simple esquema de identificar a la jurisdicción civil con la tutela individual e identificar el ejercicio de las potestades administrativas con la tutela general, con la satisfacción del interés general. Eso sí, la legitimación de estas para accionar ante los tribunales civiles implica una heterotutela que podría hacer innecesario apoderarla para ejercer su autotutela en un ámbito en el que tal posibilidad se ejercería a propósito de relaciones contractuales entre particulares

Ese planteamiento favorable a que corresponda a los tribunales civiles el protagonismo de la tutela de consumidores y usuarios en sus relaciones contractuales encontraría otro argumento: la falta de garantías para el empresario expedientado. Atribuir a las administraciones una potestad de policía de consumo que se adentre en la calificación de ciertos negocios jurídicos convenidos entre particulares, implica que se efectuará mediante un procedimiento tramitado por una Administración carente de independencia. O dicho de otra forma: los órganos instructores podrán ser imparciales, pero no cabe hablar de independencia si el órgano resolutor actúa desde las exigencias de una determinada política, y eso sin perder de vista lo atractivo que de cara a la opinión pública es el ejercicio de una potestades sancionadora frente entidades bancarias.

Ciñéndonos a las ley andaluza, ese apoderamiento es claro: el art.10 -EDL 2003/168805- prevé que la Junta de Andalucía «comprometerá su política social y económica a la consecución de la máxima satisfacción y respeto de los derechos e intereses legítimos de los consumidores»; y el art.36 -EDL 2003/168805- que «[l]os órganos de defensa del consumidor promoverán las medidas adecuadas para remediar las situaciones de desventaja de los consumidores en el mercado, por razón de edad, discapacidad, deficiencias de formación, desigualdad con las empresas, lugar de residencia o cualquier otra análoga».

En consecuencia, estamos ante una cuestión en la que late intensamente la concepción que se tenga de la función de las administraciones: o dotarlas de un poder expansivo capaz de adentrarse en las relaciones contractuales entre particulares o una concepción que entienda que ese es un ámbito supeditado a la intervención del juez civil. Y a esta tensión hay que añadir que se busque protagonismo e interés político: desde ese interés es más atractivo de cara a la masa de consumidores el empleo inmediato y contundente por el poder político de ese instrumento que es la Administración y mediante el cual se ejerce una potestad sancionadora. Si se tiene la opción de la autotutela no tiene sentido acudir a la heterotutela de un juez civil, situándose como una parte más en un proceso.

En este caso la normativa autonómica, lejos de buscar una mayor coordinación con la acción de los tribunales civiles, ha seguido como criterio reforzar el poder administrativo. Así frente a las sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Andalucía el legislador autonómico ha reaccionado y ha reformado el art.71.6.2ª de la LCyUA -EDL 2003/168805- por Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda -EDL 2016/80952-, tiene la siguiente redacción:

«6. Serán infracciones por incumplimiento de obligaciones o prohibiciones contractuales legales:

2ª Introducir en los contratos, en los contratos-tipo establecidos de forma unilateral o en las condiciones generales de contratación cláusulas abusivas de las previstas en los artículos 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias -EDL 2007/205571-, así como las declaradas como tales por sentencia judicial».

Mantiene de esta manera ese apoderamiento y mantiene la posibilidad de la doble declaración, administrativa y judicial, respecto de una misma cláusula, lo que plantea los problemas que seguidamente de expondrán.

V. La concurrencia de competencias administrativas y jurisdiccionales en la calificación de una cláusula como abusiva

Antes de abordar las situaciones de concurrencia que pueden darse y las posibles soluciones, debe dejarse ya claro que en todos estos casos la congruencia entre la declaración jurisdiccional y la administrativa respecto de qué se considera como abusivo, quedaría en buena medida zanjado si la Administración se atiene a la jurisprudencia civil sobre la materia, lo que evitaría así calificaciones no discrepantes -la administrativa y la jurisdiccional-; abona esta idea que de impugnarse en vía contencioso-administrativa el acto sancionador, lo propio sería que los tribunales de ese orden estuviesen a la calificación deducible de la jurisprudencia civil.

Con independencia de lo dicho cabe plantearse los siguientes supuestos:

1. Procedimiento administrativo sancionador en caso de ausencia de procedimiento civil

Se trata de casos en los que, en buena lógica, detectada la existencia de una posible cláusula abusiva la Administración podría ejercer su potestad sancionadora, ahora bien, no se olvide que podría promover una acción civil cesación. Esta posibilidad replantea lo que se ha dicho ya: con ella la Administración perdería parte de su protagonismo, de la inmediatez de su actuación y quedaría supeditada a la heterotutela de los tribunales.

Frente a esa posibilidad la Administración opta por ejercer su potestad sancionadora, incoa y tramita un procedimiento sancionador en el que califica por sí y ante sí una cláusula como abusiva. Nada que objetar si bien en aras de la paz jurídica sería aconsejable que la interpretación de la objeto de sanción se sujetase a la jurisprudencia civil que se haya dictado en materia de cláusulas abusivas.

2. Concurrencia del expediente sancionador y proceso civil en curso. Alternativas

Una primera posibilidad en estos casos sería plantearse la pertinencia de promover un conflicto de jurisdicción del art.38 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754-, no para negarle ya sea a la Administración o al tribunal el ejercicio de sus potestades, sino para acomodar la potestad sancionadora a la potestad jurisdiccional. La dificultad de esta posibilidad radica en que difícilmente puede hablarse de un conflicto cuando la norma es clara en cuanto al apoderamiento de la Administración para intervenir respecto de una cláusula que considera que es abusiva

Otra posibilidad sería que en sede jurisdiccional se plantease lo previsto en el art.42.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-: «No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Secretario judicial suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. En este caso, el Tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial».

Se deja constancia de esa posibilidad sin otorgarle viabilidad alguna pues, desde su literalidad, si lo que se está propugnando por las entidades bancarias es que se esté a lo que resuelva la jurisdicción civil, no es realista pensar que renunciarían a la jurisdicción en una materia en la que lo planteado es lo contrario: la prioridad del orden jurisdiccional civil para la interpretación de un contrato.

Y una tercera posibilidad sería que la Administración continuase con su procedimiento administrativo y que dejase en suspenso el acto sancionador hasta que haya resolución judicial firme dictada en un pleito en el que se vaya a enjuiciar la cláusula que se califica como abusiva. Esta posibilidad se apoyaría en el art.39.1 y 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/2015) -EDL 2015/166690-: tal precepto permite excepcionar la regla general según la cual los actos administrativos producen efectos desde que se dicten en cuanto que prevé dos excepciones, la primera, que en ellos se disponga otra cosa o bien que se les dote de una eficacia demorada cuando lo exija el contenido del acto.

Tal posibilidad será deseable pero choca de nuevo con objetivos de política de consumo de los que cabe deducir que la Administración pretenderá un inmediato acto sancionador, no condicionado a una futura sentencia firme.

3. Concurrencia de la sanción administrativa y la sentencia judicial civil firme que aprecie la existencia de cláusula abusiva

Se trataría de supuesto menos conflictivo pues se estaría ante dos resoluciones, dictadas cada una en su respectivo ámbito, y que confluirían en la calificación de una cláusula como abusiva. Sí tendría relevancia el pronunciamiento del juez civil para que la Administración gradúe desde el principio de proporcionalidad, por ejemplo, el alcance de la sanción impuesta.

Y como se ha dicho ya, impugnada la sanción ante la jurisdicción contencioso-administrativa, lo propio sería que en ese ámbito se esté para confirmar el acto sancionador a lo declarado en sede la jurisdicción civil.

4. Concurrencia de sanción administrativa y sentencia judicial civil firme que no aprecie la existencia de cláusula abusiva

Este sería el supuesto más problemático. De dictarse con anterioridad el acto sancionador, cabe entender que tal calificación no vincula al juez civil máxime cuando es el juez del contrato; por otra parte, hay que entender que si la sanción administrativa es impugnada ante el orden contencioso administrativo, la regla de la prejudicialidad del art.4.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) -EDL 1998/44323-, invitará y aconsejará que el tribunal contencioso-administrativo esté al pronunciamiento firme del tribunal civil.

Más problemática sería la hipótesis de una sentencia contencioso-administrativa confirmatoria de la sanción administrativa que pugnase con una sentencia civil firme que no apreciase el carácter abusivo de una cláusula. Se trataría de un supuesto de indeseable respecto del cual cabrían las siguientes posibilidades.

Una primera es si cabría instar el procedimiento de revisión de actos nulos del art.106.1 -EDL 2015/166690- en relación con art.47.1.a) de la Ley 39/2015 en relación, a su vez, con el art.25 Const -EDL 1978/3879-. Esta posibilidad, aparte de alambicada, es rechazable pues no se estaría revisando un acto administrativo firme, sino más bien una sentencia que al confirmarlo le ha dotado de firmeza.

Otra segunda posibilidad sería plantearse acudir al amparo constitucional. El problema es qué precepto se entendería infringido. Desde luego que no sería el art.24.1 -EDL 1978/3879- en relación art.117.3 por razón del principio de reserva de jurisdicción y esto por lo ya adelantado: a los efectos de dicho art.117.3 no se niega al sancionado la tutela judicial pues contra el acto sancionador cabe la tutela contencioso-administrativo, luego se estaría ante una actuación sujeta a revisión judicial como cualquier otra.

Cosa distinta sería plantearse su percusión en el art.25 Const -EDL 1978/3879-, esto es, hasta qué punto cabe aceptar el ejercicio de una potestad sancionadora, concurrencial con la jurisdicción civil, cuando la Administración puede satisfacer los intereses generales acudiendo como parte legitimada que está expresamente, al ejercicio de acciones civiles, luego sin ejercer un aspecto de su poder represivo.

VI. Conclusión

Se ha comentado una sentencia dictada en el antiguo recurso de casación en interés de la ley, una modalidad casacional ya desaparecida y especialmente excepcional pero cuya lógica pervive en el actual recurso de casación basado en el interés casacional objetivo. A estos efectos tras la reforma de la LJCA -EDL 1998/44323- por la LO 7/2015 -EDL 2015/124945- antes citada, se considera que hay tal interés casacional también cuando la sentencia impugnada siente una doctrina sobre las normas que interpreta que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales [art.88.2.d) LJCA -EDL 1998/44323-].

Ciertamente el pronunciamiento comentado tiene un peso relevante no ya por su contundencia, sino por el tipo de casación en el que se ha dictado, pero que no es una cuestión enteramente cerrada. En efecto, la Sala Tercera al día de redactarse estas líneas haya admitido un total de cuatro nuevos recursos de casación, pese a que ya se ha dictado la sentencia que se comenta: es el caso de los autos 25 de septiembre, 13 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 2017 (recursos de casación 1135 -EDJ 2017/219958-, 2470 -EDJ 2017/268532-, 2531 -EDJ 2017/257892- y 3972/2017 -EDJ 2017/272882-, respectivamente).En concreto la cuestión en el que se advierte ese interés casacional objeto se ha identificado así:

«(...) la sentencia impugnada sienta una doctrina sobre el artículo 49.1 letra i) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -EDL 2007/205571- que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, en la medida en que -tal como aduce la parte recurrente- merma la eficacia disuasoria propia de la actividad sancionadora, provoca el vacío de la competencia de la Administración en la protección de los consumidores y usuarios y supondrá la anulación de multitud de resoluciones sancionadoras, dando lugar al supuesto contemplado en la letra b) del artículo 88.2 de la LJCA» .

De esta manera la Sección de admisión ha concretado los extremos sobre los que debe pronunciarse la Sección de enjuiciamiento en los siguientes términos:

«Segundo. Si la imposición por la Administración pública competente de la sanción por la comisión de la infracción en materia de defensa de los consumidores y usuarios contemplada en el artículo 49.1 letra i) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -EDL 2007/205571- (introducción de cláusulas abusivas en los contratos) y en el art.71.6.2 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, EDL 2003/168805 -de contenido sustancialmente idéntico al anterior- requiere la previa declaración del carácter abusivo de la cláusula por parte de la jurisdicción civil.

O si, por el contrario, basta con que la resolución administrativa sancionadora califique, motivadamente, la cláusula como abusiva, extendiéndose a tal razonamiento, a título prejudicial, el enjuiciamiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los art.49.1.i) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -EDL 2007/205571- y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910-.

Por último, se deja constancia de que ya a partir del auto 13-11-17 -EDJ 2017/268532- la Sección de admisión cita la sentencia que se ha comentado -EDJ 2017/217475- y que se invoca por la Administración recurrente, por ahora la Junta de Andalucía.

NOTAS:

1.- El presente trabajo se basa en el esquema de mi intervención en el  Foro Jurídico Económico, que con el título  La protección al consumidor: visión judicial 360, se celebró en Barcelona el 25 de enero de 2018.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de mayo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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