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Autorización de usos en suelo no urbanizable

Por Jesús María Chamorro González

Magistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

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1.- Introducción.

La necesidad de licencia urbanística para cualquier actividad, uso y aprovechamiento urbanístico del suelo supone el máximo exponente de la actividad de policía urbanística de las Administraciones Publicas, manifestada a través de la técnica autorizatoria, permitiendo o autorizando de manera expresa cualquier actividad de este tipo. A través de la licencia urbanística se controla el conjunto de la actividad urbanística, garantizando que la misma se desarrolle en condiciones de cumplimiento integro de las previsiones de los instrumentos del planeamiento aplicable. La licencia urbanística puede ser de muy diversos tipos y posteriormente valoraremos algunas de esas circunstancias, pero si debe quedar evidenciado en este momento que estamos ante una actividad absolutamente reglada que implica una vinculación positiva de la Administración a la normativa jurídica, en este caso urbanística, aplicable a cada caso, de forma tal que solamente se pueda autorizar a través de la licencia lo que el plan permite y por supuesto no se puede denegar la licencia para aquello que el plan no prohíbe.

2.- Naturaleza jurídica.

La licencia urbanística tiene la misma naturaleza jurídica que el resto de las licencias otorgadas en materia administrativa, es decir, el ejercicio de funciones de policía administrativa en orden a autorizar una determinada actividad y controlar que la misma se ajuste a la normativa aplicable. Así pues, existe un derecho preexistente que a través de la licencia se hace efectivo removiendo los obstáculos que podrían oponerse a su libre ejercicio, previa comprobación de que el mismo se ajusta a la normativa aplicable. El derecho de propiedad, conforme establece el articulo 348 del Código Civil, supone el derecho de usar y a disfrutar una cosa sin otras limitaciones que las establecidas por la Ley, y de ahí que la licencia haga efectivo en la practica el ejercicio de ese derecho. Se trata de un acto declarativo y no constitutivo, ya que el derecho al aprovechamiento urbanístico se tiene ya con anterioridad y lo que se pretende ahora es adecuar ese derecho a la normativa.

Una de las características fundamentales de las licencias urbanísticas, tal y como ya hemos adelantado, es su naturaleza reglada, es decir, la licencia urbanística se otorga o se deniega según que la solicitud de autorización se adecue o no a la legislación urbanística y al planeamiento urbanístico aplicable. Esta característica se predica en nuestra legislación urbanística tradicionalmente y así podemos citar solo a título de ejemplo dentro de la legislación estatal el artículo 243.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 o el actualmente vigente artículo 8.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, que prevé que toda denegación de licencia debe ser motivada.

3.- Las licencias concurrentes.

La actividad de uso del suelo se muestra en muchas ocasiones concurrente con otra actividad sometida a autorización. En estos casos nos encontramos con la concurrencia de dos o más autorizaciones administrativas, precisas todas ellas para el adecuado ejercicio, conforme a derecho, de la actividad pretendida.

En el ámbito urbanístico quizás esta cuestión se manifieste con más intensidad en los supuestos en que la actividad a realizar en la construccion pretendida precise de licencia de apertura, es decir, que la actividad esté sometida a la actividad autorizatoria recogida en el Reglamento de Actividades Molesta,s Insalubres, Nocivas y Peligrosas. Existen otros muchos ejemplos en el ámbito del derecho administrativo, y mas en concreto en concreto en el ámbito urbanístico en los que se exigen licencias concurrentes. Así por ejemplo citaremos lo usos del suelo en la zona de protección del demanio marítimo terrestre, del demanio fluvial, de carreteras, etc, en donde cualquier uso o construcción precisa , además de la licencia urbanística de obras concedida por la Administración Local competente, la de la Administración sectorialmente competente en relación a esos demanios especiales.

Nos centraremos en este trabajo en un supuesto muy concreto, y con unos contornos propios y específicos. Nos referimos a los usos urbanísticos en el suelo no urbanizable. Como de todos es sabido, se trata de un tipo de suelo muy característico, donde las circunstancias orográficas del mismo suponen la confluencia de intereses heterogéneos, que van desde la protección de aspectos medioambientales y paisajísticos, a la necesidad de aprovechamientos agrícolas, ganaderos y forestales, lo que no en pocas ocasiones requiere de la existencia de infraestructuras permanentes que lógicamente deben de contar con la necesaria autorización administrativa para su existencia. La confluencia de esos distintos intereses heterogéneos, supone que el protagonismo se reparta entre las distintas Administraciones Públicas con competencias en cada una de ellos, con la consiguiente consecuencia de la diversificación de régimen autorizatorio. Precisamente en esta línea se movía la doble autorización que el articulo 15.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, exigía para realizar actos de edificación en suelo no urbanizable donde se precisa doble licencia concurrente de la Administración Local competente para adecuar la actividad a la normativa urbanística aplicable, y de la Comunidad Autónoma con el fin de comprobar la viabilidad de los usos que se pretende dar en la zona que eviten la creación o consolidación de núcleos urbanos en zonas rurales. Similar redacción contenía el artículo 20.2 de la Ley estatal 6/1998, y por supuesto también en el articulo 44 del Reglamento de Gestión. Efectivamente, la vigente Ley del Suelo estatal no establece ninguna previsión en la que específicamente se recoja la doble autorización.

Sin embargo la legislación autonómica sí que es recurrente a la hora de recoger este principio de la doble autorización. En este sentido, debemos citar los artículos 131 y 132 de la Ley del Suelo Asturiana, aprobada por el Decreto Legislativo 1/2004 de 22 de abril, el art. 117 de la Ley Foral 35/2002 de Navarra, el art. 148 de la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid, el art. 25.2 de la Ley 5/1999 de la Comunidad Autónoma de Castilla-León, el art. 116 de la Ley 2/2001 de Cantabria, los arts. 30 y 31 de la Ley 2/2006 del País Vasco o los arts. 57 y s.s. del Decreto 305/2006 de 18 de julio que aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 1999 y 24 de Enero de 2000 insisten en la idea de que ambas autorizaciones deben obtenerse para poder realizar la actuación urbanística pretendida.

4.- La doble autorización en suelo no urbanizable.

Veamos a continuación algunas cuestiones en relación con esta técnica de la doble autorización. Desde luego ha de partirse del hecho cierto de que nuestra Constitución garantiza el principio de la autonomía local en el art. 137 de la Constitución, con el complemento de los arts. 140 y 141, convirtiendo este principio en un elemento clave en la organización territorial de nuestro Estado y en concreto en relación con los Entes locales. El Tribunal Constitucional ha configurado esta autonomía local como una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que se concreta básicamente en el derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias. Para el ejercicio de esa participación en el Gobierno y Administración en cuanto les atañe, los órganos representativos de la Comunidad Local han de estar dotados de las potestades sin las que ninguna actuación autonómica es posible, sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981 F.J. 4º y sentencia del Tribunal Constitucional 40/1998 F.J. 39. También ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 170/89 de 19 de octubre, F.J. 9º, que la autonomía local permite configuraciones legales diversas, válidas en cuanto respeten aquella garantía constitucional.

Es precisamente el urbanismo y la ordenación del territorio un campo en el que la autonomía local, como garantía institucional, tiene una especial importancia. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 159/2001, de 5 de julio, F.J. 4º, la Administración Territorial a la que el constituyente encomendó la competencia normativa en urbanismo – las Comunidades Autónomas en virtud del título competencial establecido en el art. 148.1.3, pero también el Estado cuando resulte habilitado al efecto por otros títulos competenciales – está legitimada para regular de diversas maneras la actividad urbanística y para otorgar en ella a los Entes Locales, y singularmente a los municipios una mayor o menor presencia y participación en los distintos ámbitos en los cuales tradicionalmente se divide el urbanismo – planeamiento, gestión y disciplina – siempre que respete ese mínimo identificable de facultades, competencias y atribuciones que hará que dichos Entes Locales sean reconocibles por los ciudadanos como una instancia de toma de decisiones autónoma e individualizada.

A partir de este punto, ha de exigirse a los legisladores autonómicos y estatales que respeten ese mínimo haz de competencias que ciertamente la Constitución no establece ni precisa, sentencia 109/98, F.J. 2º y 7º.

La exigencia de la doble autorización, autonómica y local, para usos en suelo no urbanizable ha de pivotar en torno al necesario respeto de la autonomía local. Además, ha de hacerse efectivo el ejercicio de potestades concurrentes pero no coincidentes. Efectivamente, han sido numerosas las ocasiones, sobre todo recientemente, en las que se ha criticado la duplicidad administrativa, y la existencia en el ámbito de la policía administrativa de intervenciones administrativas coincidentes por parte de distintos Entes Públicos. La ineficacia derivada de estas duplicidades se manifiesta claramente en retrasos, costes e incertidumbres, e incluso en contradicciones. De ahí que sea necesaria la clarificación de las potestades que se ejercen cuando distintas Administraciones Públicas concurran en la tutela de intereses generales. No debe descartarse la eventual existencia de una cierta intencionalidad recaudatoria en la medida de que la intervención administrativa otorgando o denegando autorizaciones supone siempre una prestación acompañada de la correspondiente consecuencia tributaria.

Las Administraciones Públicas tienen encomendada la tutela del interés general art. 103 de la Constitución y por tanto deberán actuar sus potestades racional y razonablemente en aras de ese objetivo.

Que en el ámbito del suelo no urbanizable existen intereses generales cuya encomienda de tutela le corresponde a las Comunidades Autónomas es del todo indubitado; ya lo habíamos adelantado mas atrás. El art. 13 de la Ley del Suelo 2008 establece claramente cómo la excepcionalidad del uso de esa clase de suelo deberá estar en función no sólo de la ordenación urbanística, sino también de la ordenación territorial, añadiendo que esos usos han de tener un interés público social por su contribución a la ordenación y desarrollo rural.

Si nos centramos en el antiguo art. 44 del Reglamento de Gestión Urbanística observamos que la autorización autonómica en este tipo de usos, tiene por objeto la utilidad pública o interés social del uso y la preservación de la ordenación territorial evitando la creación de núcleos de población innecesarios. En consecuencia, la ordenación supraterritorial, la tutela medioambiental, el desarrollo rural y otras circunstancias suponen su consideración a efectos de la autorización autonómica, incardinables todas ellas en ese ámbito de la tutela de intereses cuya encomienda está atribuida a las Comunidades Autónomas.

La jurisprudencia ha abundado en esta idea y así sentencias como la de la Sala de lo Contencioso de Galicia de 19 de diciembre de 2003 o la del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999 son ejemplo de ello. En esta última el Tribunal Supremo destaca cómo la competencia autonómica debe de afectar también a la protección de valores paisajísticos, ecológicos, históricos y artísticos que no son competencia exclusiva de las autoridades municipales del lugar en el que radiquen esos valores susceptibles de protección. En consecuencia, el principio de habilitación previa de potestades administrativas e incluso el de vinculación positiva de la Administración a la Ley, nos lleva necesariamente a tener que distinguir entre cuál es el ámbito de la decisión autonómica y cuál el ámbito de la decisión municipal.

Todo lo anterior, sin duda, está impregnado de los dos principios antedichos, de un lado la autonomía local que exige que la Comunidad Autónoma cuando otorga la autorización previa no afecte a las competencias mínimas de las entidades locales y en segundo lugar la necesidad de neutralizar duplicidades administrativas.

Como venimos diciendo, los usos del suelo no urbanizable están sujetos a esa doble condición, a saber, el otorgamiento de la correspondiente licencia urbanística y la denominada autorización previa por parte de la Comunidad Autónoma. Se trata de una doble autorización tradicional en nuestro Derecho Urbanístico y que por ejemplo en el ámbito del Principado de Asturias, CC.AA., actualmente se contempla en el art. 131 del Texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación del Territorio asturiana, en adelante TROTU, en forma de autorización previa al otorgamiento o concesión de la licencia urbanística. Analizaremos algunas cuestiones prácticas que esta circunstancia genera, deteniéndonos precisamente en los problemas que la concurrencia puede generar. Efectivamente una de las principales cuestiones, como ya hemos dicho es determinar el ámbito de decisión de la autorización previa, otorgada por la Comunidad Autónoma y de la licencia urbanística que concede el Ayuntamiento. La intervención de una y otra Administración no puede incidir sobre la misma cuestión. Efectivamente, si la solicitud de licencia urbanística fue informada favorablemente tanto por los servicios técnicos como por los jurídicos del Ayuntamiento, considerando que no existe impedimento alguno para autorizar el Proyecto presentado, en relación con las normas del planeamiento urbanístico aplicable, las posibilidades de la Comunidad Aurtónoma podrían considerarse mas limitadas. Debemos señalar que es la autoridad municipal, y en concreto el Alcalde, el Órgano competente para el otorgamiento de licencias urbanísticas, tal y como establece el art. 21.1 K. de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, licencia urbanística que tendrá por objeto la comprobación de que el proyecto de obra o uso presentado se corresponde con lo autorizado o autorizable por la normativa urbanística y más en concreto por el planeamiento. Así se desprende, en relación a la legislación asturiana que tomamos como referencia, de lo contenido en el art. 228.1 y 229, especialmente apartados 5 y 6 del TROTU. La autorización previa de usos que recoge el art. 131 del TROTU podría por tanto entenderse limitada a determinar si el uso previsto en ese suelo no urbanizable es o no autorizable, y ello como consecuencia de la previsión del propio art. 123 del mismo texto legal, que prevé la existencia de usos permitidos, autorizables, incompatibles y prohibidos en esos tipos de suelo. Podría afirmarse que ese es el ámbito o parámetro de decisión autonómica, precisamente en aras de tutelar intereses supramunicipales ligados a las condiciones específicas de protección de suelo no urbanizable, tal y como lo establece el art. 121 del TROTU. Nos interesa destacar esa previsión del TROTU que se refuerza con el contenido del art. 328 y s.s. del Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias, en adelante ROTU, aprobado por Decreto 278/2007 de 4 de diciembre y que desarrolla el TROTU. Si observamos la documentación que debe de acompañarse a la solicitud de autorización previa, observaremos cómo la misma trata de justificar que el proyecto es conforme y compatible con la tutela de intereses supramunicipales, paisajísticos, medioambientales, etc., así los planos deben referirse a los elementos naturales del entorno y a las determinaciones del planeamiento territorial. Asimismo el art. 330 cuando se refiere a las condiciones de la autorización se refiere de nuevo al planeamiento territorial, y así en concreto a las distancias mínimas al dominio público y a otros elementos geográficos, así como en relación a los servicios existentes en la zona y su relación con el uso para el que se solicita autorización.

La Autonomía Local y esa evitación de duplicidades parecen vedar a la Comunidad Autónoma analizar la adecuación de otros extremos distintos a estos en su intervención en el procedimiento de autorización previa. Por la vía de considerar que el uso permitido lo es en relación a determinadas magnitudes de superficie o edificabilidad que el plan permite, no puede dejarse fuera de posibilidad el control estrictamente urbanístico que con relación al Planeamiento aplicable le corresponde a la Administración Local, y que debe ejercer al margen de cualquier ingerencia exterior. La Administración Autonómica debería limitar su actuación al estricto ámbito de uso autorizable que efectivamente una vez autorizado, deberá quedar modulado y limitado por las normas de contenido estrictamente urbanístico que contenga el Plan, cuya aplicación, insistimos, corresponde exclusivamente a la Administración Local. No podemos negar que tanto el TROTU como el ROTU se refieren también al Planeamiento Urbanístico. Podría pensarse que el eventual control que las Comunidades Autónomas pudieren hacer en este ámbito es el que en su caso derivarse de las condiciones de edificabilidad previstas en el Plan en relación a su incidencia en valores supramunicipales. La intervención administrativa que en concreto se refiere a esta cuestión debería de dejar claro cuál es esa interrelación, ya que en caso contrario podríamos estar ante un control de nuevo sobre la misma cuestión y claramente duplicado y redundante. Es evidente que la Administración Autonómica, puede y debe tutelar la legalidad y deberá hacerlo a través de los mecanismos que la Ley arbitra, y que como hemos dicho anteriormente pueden pasar por la impugnación de la licencia otorgada, pero no puede utilizar desviadamente un mecanismo, como la autorización previa, que tiene unos contornos constitucional y legalmente fijados. Precisamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/99, dictada para resolver una cuestión de inconstitucionalidad planteada en su momento por la Sala de lo Contencioso Administrativa de Oviedo, da luz a la cuestión que nos ocupa, ciertamente referida al cauce que debe seguir la Administración Autonómica para tutelar la legalidad urbanística.

Así las cosas, no es dable una intervención administrativa en este ámbito más allá de la posibilidad de impugnación de los actos administrativos emanados de esas Entidades Locales, y en concreto de las licencias urbanísticas, y precisamente el propio TROTU, en su art. 230, prevé la obligación de los Concejos de comunicar al Principado de Asturias las licencias urbanísticas otorgadas a efectos de que puedan ser impugnadas de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable, especialmente en los art. 64 y ss. de la Ley ya citada, 7/85, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del régimen Local, para el caso de que se pudiera considerar que concurre un vicio de legalidad en ellas. Y es que si la Comunidad Autónoma considerara inadecuada la licencia urbanística otorgada por la Entidad Local, a opción que le quedaría sería la de acudir a la vía judicial impugnando el otorgamiento, toda vez que las relaciones entre las Administraciones Públicas, y en concreto entre el Estado de las Comunidades Autónomas de un lado y las Entidades Locales de otro, debe de estar presidido por el principio de autonomía local que obliga a que la tutela y el control de legalidad se haga instando el control judicial a través del correspondiente proceso contencioso administrativo.

La jurisprudencia mas reciente del Tribunal Supremo parece ir en esta línea y así podemos citar las sentencias de 1 de Diciembre de 2011,- Recurso 123/2009- , 7 de Diciembre también de 2011- Recurso 227/2009- o la de 20 de Mayo de 2011, - recurso 3375/2007-. En esta última, citando otras anteriores de la propia Sala Tercera, se dice que " Para otorgar la primera de dichas autorizaciones , - se refiere a la autonómica- han de valorarse, según determinan los citados preceptos del Reglamento de Gestión Urbanística, las circunstancias en base a las cuales puede considerarse que no existe posibilidad de formación de un núcleo de población; mientras que con la segunda de las autorizaciones mencionadas, esto es, con la licencia de obras, el Ayuntamiento se pronuncia acerca de las otras obras, el Ayuntamiento se pronuncia acerca de las otras determinaciones urbanísticas que hagan o no viable la edificación de que se trate. Por tanto, la necesidad de ambas autorizaciones concurrentesse produce de tal suerte que la primera es previa a la segunda y está destinada, a diferencia de ésta, al concreto aspecto de la posibilidad de formación de un núcleo urbano, controlando uno y otro acto extremos distintos de la normativa urbanística, de tal manera que la decisión del órgano autonómico o estatal vincula al Ayuntamiento que no debe posteriormente otorgar la licencia de obras propiamente dicha, pero solamente en tanto en cuanto no se conceda la previa autorización para edificar en el suelo no urbanizable; mientras que, por el contrario, el otorgamiento de esta autorización previa no vincula al Ayuntamiento competente respecto de la concesión de la licencia de obras, según se cumplan o no los restantes requisitos o condiciones de la normativa urbanística, de acuerdo con el proyecto que se haya presentado o ulteriormente se aporte, puesto que el art. 44 del Reglamento de Gestión Urbanística no exige que, con la petición de autorización previa, se presente el proyecto técnico que sería preciso para el otorgamiento de la licencia de obras, sino solamente un plano de situación y otros datos de superficie de la parcela y características esenciales de la edificación que sean necesarios para la fiscalización de aquel requisito de imposibilidad de formación de un núcleo urbano, que es el objeto básico de control por la Administración supra municipal".


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín de Urbanismo", el 1 de julio de 2012.

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