SEGUNDO.- Recurso de casación
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del apartado 1 del art. 97 bis LC. –EDL 2003/29207- Este precepto prevé que la solicitud de modificación de la lista definitiva de acreedores debe realizarse «antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de convenio o se presente en el juzgado los informes previstos en los apartados segundos de los arts. 152 y 176 bis». El recurso entiende que, si bien la solicitud fue presentada después de aprobado el convenio, también se había abierto la liquidación como consecuencia de la frustración del convenio. De tal forma que la solicitud se hizo a tiempo, pues fue posterior a la apertura de esta fase de liquidación y anterior que se hubieran emitido los informes de los arts. 152 y 176 bis LC.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2.Estimación del motivo. Una vez que ha quedado acreditado en la instancia que la solicitud de modificación del crédito de la TGSS venía determinada por un procedimiento de inspección abierto con posterioridad a la aprobación del texto definitivo cuya modificación se pretende, conforme al art. 97.3.2º LC, la controversia en casación se ciñe a la interpretación del art. 97 bis.1 LC relativo al momento en que debe ser presentada esta solicitud de modificación del texto definitivo de la lista de acreedores.
El párrafo primero del art. 97 bis.1 LC dispone:
«La modificación del texto definitivo de la lista de acreedores sólo podrá solicitarse antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de convenio o se presente en el juzgado los informes previstos en los apartados segundo de los arts. 152 y 176 bis».
El precepto establece un límite temporal para solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores, que, lógicamente, varía según se opte por concluir el concurso mediante la aprobación y cumplimiento del convenio o se acuda a la liquidación.
En caso de convenio, el momento preclusivo es la aprobación judicial del convenio, pues a partir de entonces comienza a producir efectos y conviene primar la seguridad jurídica que proporciona que los importes de los créditos concursales que deban ser satisfechos en la fase de cumplimiento de convenio no se vean incrementados.
En el caso de la liquidación, el momento preclusivo será el informe justificativo de las operaciones realizadas, una vez concluida la liquidación de la masa activa (art. 152.2 LC) o bien la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa del art. 176 bis LC. En realidad, dentro de la liquidación son dos situaciones distintas. En la «extraordinaria» de insuficiencia de la masa activa, la preclusión para modificar la lista de acreedores concursales viene justificada porque a partir de entonces pasa a ser irrelevante dicha modificación, en la medida en que, como no existen bienes ni para pagar los créditos contra la masa, se constata que los concursales no cobrarán nada. En la «ordinaria», la preclusión se fija en la conclusión de las operaciones de liquidación, previa a la conclusión del concurso, que presupone la realización de todos los activos y el destino de lo obtenido al pago de los créditos.
La facultad de la TGSS de solicitar la modificación del importe de sus créditos concursales, con los requisitos del art. 97.3.2º LC, es un derecho que debe preservarse mientras sea posible hacerlo valer, lo que varía, como hemos visto, según se opte por una solución concordataria o liquidatoria.
3. En el presente supuesto se da la circunstancia de que existió una propuesta de convenio aceptada por los acreedores y aprobada judicialmente, y que después se frustró el cumplimiento del convenio, lo que determinó la apertura de la liquidación.
Es obvio que si no se hubiera frustrado el cumplimiento del convenio y se mantuviera la fase de cumplimiento, la TGSS no podía instar la modificación de su crédito porque se había cumplido el reseñado término legal que lo impedía en atención a la ratio o razón expuesta.
Pero si el convenio se incumple o, antes incluso de incumplirse, se solicita y acuerda la liquidación ante la previsión de que no podrá cumplirse, aquel momento preclusivo de la aprobación judicial de convenio ya no tiene sentido respecto de la fase de liquidación. En fase de liquidación, el momento preclusivo para la solicitud de modificación de la lista de acreedores es el propio, que opera en atención a su propia ratio.
La solicitud de modificación de la lista de acreedores por la TGSS, al amparo del art. 97.3.2º LC, se realizó después de que se hubiera abierto la fase de liquidación y antes de que se hubiera presentado cualquiera de los dos informes previstos en el art. 152.2 LC y el art. 176bis.1 LC. Resulta irrelevante que antes de la apertura de la fase de liquidación se hubiera aprobado judicialmente un convenio, pues ese límite temporal de la aprobación judicial sólo hubiera operado en caso de que la modificación hubiera sido solicitada en el periodo de cumplimiento del convenio.
Frustrado el convenio y abierta la fase de liquidación, sobre la petición de modificación de la lista de acreedores sólo resulta oponible el límite temporal previsto en el art. 97.bis.1 LC para la liquidación.
En nuestro caso, la solicitud de la TGSS respetó el límite temporal de art. 97bis.1 LC aplicable al concurso en fase de liquidación, razón por la cual debemos casar la sentencia de apelación, estimar la apelación y con ella la demanda.
TERCERO.- Fijación de doctrina jurisprudencial
También procede que declaremos la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del apartado 1 del art. 97bis LC :
«i) El límite temporal previsto en el art. 97bis.1 LC para solicitar la modificación de la lista definitiva de acreedores al amparo del art. 97.3 LC -EDL 2003/29207-, varía según se esté en fase de cumplimiento del convenio o de liquidación.
»ii) Cuando la modificación se solicita durante la fase de liquidación, con independencia de que haya venido o no precedida de una aprobación judicial de convenio, el límite temporal aplicable es el propio de la liquidación: la presentación de cualquiera de los dos informes previstos en el art. 152.2 LC y el art. 176bis.1 LC.
»iii) Frustrado el convenio y abierta la fase de liquidación, sobre la posterior petición de modificación de la lista de acreedores sólo resulta oponible el límite temporal previsto en el art. 97.bis.1 LC para la liquidación».
