EDB 2017/92
La última reforma del Código Penal -EDL 1995/16398- acometida por la LO 1/2015, ha resultado de especial interés en relación a los delitos que ahora nos ocupan. De hecho en la Exposición de Motivos de dicha reforma -EDL 2015/32370-, el legislador precisaba haber aprovechado ésta «para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida»; tarea que parecía ineludible pues, durante décadas, las diferentes respuestas de Juzgados y Tribunales de enjuiciamiento, habían puesto de manifiesto la dificultad de diferenciar la apropiación indebida en su concreta modalidad de «distracción» del art.252 CP, y el delito societario de administración desleal del 295 del mismo Código. De esta manera el Tribunal Supremo, que vino a conocer por la vía de la casación de aquellas resoluciones, fue respondiendo a las cuestiones diferenciales suscitadas, dibujando una interesante evolución, desde la consideración inicial de la solución concursal del art.8.4 CP, hasta la posterior elaboración de toda una doctrina jurisprudencial mucho más precisa, de indudable importancia práctica, y conformada por diferentes criterios de diferenciación entre ambos tipos penales.
El interés de las distintas líneas interpretativas seguidas por el más Alto Tribunal resulta indiscutible, y no solo para conocer cuál ha sido su desarrollo, sino desde un punto de vista eminentemente práctico... pues si, como cabe deducir del concreto contenido de la reforma -que también se apunta a continuación, en sus líneas generales- resulta coherente con los pronunciamientos más recientes del TS, la aplicación y la interpretación de los preceptos reformados, podrán servirse sin duda en los criterios que ha ido conformado dicha jurisprudencia traída a estas líneas, habida cuenta de que, incluso tras la entrada en vigor de la mencionada reforma, parte de un sector doctrinal continúa «enmendando la plana» al legislador (...) y cuestionando los preceptos afectados por aquélla.
A continuación se extraen algunas de las resoluciones más significativas del TS que a su vez, ilustran del nutrido cuerpo doctrinal con que cuenta el Tribunal, y no solo antes de la reforma, sino incluso desde su entrada en vigor dejando apuntadas también, las numerosas y recientísimas Sentencias recaídas en aplicación de los tipos penales que nos ocupan.
EDJ 2010/201463, TS Sala 2ª, 15-9-10, núm 760/10, rec 2727/09. Pte: Varela Castro Luciano
«(...) La diferenciación de los tipos penales del artículo 295 -EDL 1995/16398- y el de apropiación indebida, particularmente en su modalidad de "distracción", previsto en el artículo 252 ha sido objeto de reiterada consideración por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por un lado se ha proclamado que cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave. (artículo 8.4 del Código Penal) (STS 11 de abril de 2007 (recurso núm. 915/2006 -EDJ 2007/36110-), núm. 678/2006 de 7 de junio -EDJ 2006/98756-, núm. 1362/2005 de 23 noviembre -EDJ 2005/292273- y núm. 224/98 de 26 de febrero -EDJ 1998/664-).
Pero no se ha renunciado a la búsqueda de elementos diferenciadores. Entre éstos se han señalado, para aplicar el tipo menos grave del artículo 295:
a) La no existencia de extralimitación de los administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo. Así, para aplicar el delito del artículo 295 se exige que el administrador desleal a que éste artículo se refiere actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones; "El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 -EDL 1995/16398-, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" (Sentencia del TS núm. 915/2005, de 11 julio -EDJ 2005/116858-).
b) La existencia de engaño por parte de los administradores como elemento del tipo. Así se recuerda en la Sentencia de 11 de abril de 2007 (recurso 915/2006 -EDJ 2007/36110-) que recuerda la STS 7 de junio de 2006 -EDJ 2006/102991-, con expresa mención de las SSTS 1.040/2.001 -EDJ 2001/9443- y de 7 de diciembre de 2.000 -EDJ 2000/49854- y 1401/2003 -EDJ 2003/127598-. Se reconoce que apropiación indebida y administración desleal abarcan conductas específicas, y que, en algunos casos, presentan zonas, a modo de círculos secantes, en que cabe la doble tipificación, a resolver por las reglas del concurso. Pero afirmando que existen comportamientos solamente tipificables como administración desleal.»
EDJ 2013/11098, TS Sala 2ª, 1-2-13, núm 91/13, rec 319/12: Pte: Marchena Gómez, Manuel
«(...) a la vista de los dos preceptos que la acusación considera infringidos -arts. 252 y 295 del CP, EDL 1995/16398- que la relación entre los delitos de apropiación indebida y delito societario, no ha resultado sencilla.
La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos, ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones de esta Sala que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza.
En el caso presente, ambos motivos se formulan sin apuntar una posible subsidiariedad en su alegación y defensa, dando la impresión de que la acusación particular aspira a la condena por ambas figuras. Conviene por ello aludir a la existencia de una línea jurisprudencial que explica que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena.
(...).No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP -EDL 1995/16398- -distrajeren dinero- y la que está presente en el art. 295 -dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio -EDJ 2005/116858-
(...).Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.
Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente -EDL 1995/16398-, dentro de los delitos societarios.
Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio -EDJ 2006/282123- y 565/2007, 4 de junio -EDJ 2007/70189-).
De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP -EDL 1995/16398- sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.
En el ámbito doctrinal, decíamos en nuestra STS 462/2009, 12 de mayo -EDJ 2009/134676-, también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP -EDL 1995/16398- se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes:
a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador;
b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.».
EDJ 2014/70972, TS Sala 2ª, 15-4-14, núm 338/14, rec 1521/13. Pte: Varela Castro, Luciano
«(...) se ha ido conformando una más precisa doctrina jurisprudencial (...).Y ello porque no parece preferible una actitud hermenéutica que no se esfuerce en resultados que compatibilicen disposiciones legales, sin condenar a la ineficacia ninguna de ellas.
Entre dichos criterios (...) la no existencia de extralimitación de los administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo como determinante de la aplicación del delito societario del artículo 295 -EDL 1995/16398-.Así, para aplicar el delito del artículo 295 -EDL 1995/16398-, se exige que el administrador desleal, al que éste artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. "El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" (STS núm. 915/2005 11julio -EDJ 2005/116858-).
La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 del Código Penal -EDL 1995/16398-, no se comete con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (STS. 11.7.2005). Así lo indicábamos en nuestra STS 622/2013 de 9 de julio -EDJ 2013/140099-.Se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales (SSTS 513/2007 de 19.6 -EDJ 2007/70172-, 938/98 de 8.7 -EDJ 1998/9899-). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del "ánimo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.
En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de abril de 2007, resolviendo el recurso 915/2006 -EDJ 2007/36110-, incluíamos, conforme a esta doctrina, como acto específico de delito societario del artículo 295 del Código Penal -EDL 1995/16398-, diverso de la apropiación del artículo 252, los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida.
Esta doctrina ha sido recientemente reiterada, y ratificada, en nuestra Sentencia num. 28/2012 de 28 de marzo, siquiera en el caso allí juzgado se diera por concurrente objetivamente el punto de no retorno y, subjetivamente, la voluntad de ilícita distracción.»
EDJ 2015/129555, TS Sala 2ª, 2-7-15, núm 433/15, rec 2071/14. Pte: Granados Pérez, Carlos
«(...) esta Sala ha venido manteniendo que el art. 252 CP -EDL 1995/16398- que, hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, tipificaba la apropiación indebida, contiene en realidad dos delitos: el delito de apropiación indebida clásico que es un delito contra la propiedad (se apropiaren) y un delito de administración desleal de patrimonio ajeno que hace referencia a distraer dinero o cualquier otro activo patrimonial que se hubiere recibido en administración.
Por eso se venía reclamando que el Código Penal reflejara esa realidad en dos tipos diferentes acorde con su distinta naturaleza: uno afecta al derecho de propiedad y el otro al patrimonio y así se ha hecho en la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo -EDL 2015/32370-), que tipifica en dos secciones y artículos distintos la apropiación indebida (artículo 253 -EDL 1995/16398-) y la administración desleal (artículo 252) dentro del Título XIII que lleva como rúbrica "De los delito contra el patrimonio y contra el orden socio-económico" y dentro del Capítulo VI "De las defraudaciones".(...) La jurisprudencia de esta Sala ha permitido, pues, hacer frente a los supuestos de administración desleal, a través del tipo penal de distracción de dinero contenida en el art. 252 CP -EDL 1995/16398-, ello sin embargo puede provocar confusión ya que tenemos, de un lado, una administración desleal genérica, la del art. 252 CP y, por otro lado, la administración desleal societaria prevista en el art. 295 CP, sustancialmente igual y, sin embargo, castigada injustificadamente, con menos pena (incluso con previsión de pena alternativa de multa). Por ello hace tiempo que se viene reclamando la supresión del art. 295 CP, llevando la administración desleal al ámbito de los delitos patrimoniales.
Con la reforma operada por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- se resuelve el problema que suscitaba la diferenciación entre el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, y el delito de societario de administración desleal, que se suprime con esta reforma. Sobre esta cuestión, se ha producido una evolución en la posición mantenida por el Tribunal Supremo (...).»
EDJ 2016/15683, TS Sala 2ª, 2-3-16, núm 163/16, rec 1151/2015. Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido
«(...) En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio -EDJ 2015/136065-.
En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, el art 252 -EDL 1995/16398- recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.
«(...) Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el art 253 CP -EDL 1995/16398-, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).
Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.
Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio -EDJ 2015/129549- (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio -EDJ 2015/131408- (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio -EDJ 2015/122647- (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio -EDJ 2015/136062-, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre-EDJ 2015/182155- (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre -EDJ 2015/188262- (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre -EDJ 2015/213228- (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre -EDJ 2015/230603- (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre -EDJ 2015/237613- (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero -EDJ 2016/5980- (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero -EDJ 2016/4869-,(apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero -EDJ 2016/5997- (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.».
(...) Como ha señalado la reciente STS 18/2016, de 26 de enero -EDJ 2016/3707-, "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo -EDL 2015/32370-, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP -EDL 1995/16398-.».
