Para el Alto Tribunal, esta previsión normativa, introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, es contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida. Aunque la actuación del Ministerio Público está prevista para asegurar el bienestar de los hijos menores, que el pronunciamiento judicial dependa de dicho dictamen menoscaba de facto el derecho a obtener una resolución sobre el fondo. A juicio de la Sala, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño. Los progenitores poseen la facultad de autorregular tal medida, como el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos; más sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional. La sentencia cuenta con voto particular al que se han adherido tres magistrados más.
