EDE 2016/1002293
Fecha de la consulta: 16 de marzo de 2016
Planteamiento
Mi cliente recibe una demanda de medidas paterno-filiales en la que se incluyen medidas provisionales coetáneas. La demandante y el padre (mi cliente, demandado) tienen una hija en común de 12 años. La madre solicita la custodia de la niña, además de uso domicilio y pensión. El padre quiere pedir custodia compartida.
¿Es suficiente con contestar a la demanda y pedir la custodia compartida? ¿O haría falta reconvenir?
Para oponernos y pedir la custodia compartida en la vista de medidas coetáneas, ¿hace falta alguna actuación previa a modo de reconvención o es suficiente la contestación?
Respuesta
El art. 770 LEC (EDL 2000/77463) señala que únicamente se admitirá la reconvención en los procesos de familia si se dan alguno de los supuestos que dicho artículo contempla y, en concreto, en su regla 2ª apartado d) dice:
“Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.”
Pues bien, en los procesos sobre medidas paterno-filiales, las medidas son de ius cogens, es decir, son medidas respecto de las cuales el juez puede actuar y decidir de oficio, sin estar vinculado siquiera por el acuerdo de las partes, como establece el art. 752 LEC. Por lo tanto, no es necesario hacer reconvención. Máxime si ya el actor ha introducido como objeto de debate la decisión sobre el régimen de custodia a adoptar.
En relación a las medidas provisionales, el demandado no tiene momento procesal previo a la vista para contestar a la demanda, contestación que debe ser además verbal en la misma. Por ello, únicamente podrá solicitar la custodia compartida en la vista y cuando se le dé la palabra para contestar o alegar.
Sí es importante tener en cuenta la normativa sobre la prueba pericial, si se quiere usar la misma para apoyar esa petición de custodia compartida y, en base a la misma, en las medidas provisionales deberá aportarla con al menos cinco días de antelación a la vista si tiene el informe en su poder.
Esta regla de no tener que efectuar reconvención se aplica cuando estamos hablando del primer procedimiento que se tramita para fijar dichas medidas pues, si estuviéramos ante un proceso de modificación de medidas y el actor no introdujera en el debate la cuestión sobre custodia, el demandado, si quiere hacer alguna modificación en el régimen fijado en la sentencia previa y firme, deberá hacerlo vía reconvención, al tener la sentencia del proceso previo fuerza de cosa juzgada (sentencia de AP Girona de 20 de julio de 2015, EDJ 2015/172275).
