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PENAL

La violencia familiar y los menores

Coordinador: Gemma Gallego

Magistrada. Servicios Especiales

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El planteamiento de la cuestión a responder al Foro, gira en torno a la noticia aparecida a finales del pasado año en los medios de comunicación, a raíz de las declaraciones del Portavoz del Ejecutivo, que informó de que, en enero del 2011, va a acometerse una modificación de algunos artículos del Código Civil -EDL 1889/1-, a fin de evitar que los imputados por delitos de violencia de género y doméstica mantengan la patria potestad y tutela de sus hijos.

Cierto es que solo se apuntaron las líneas generales de la reforma, pero las reacciones no se hicieron esperar... Por eso parece oportuno el análisis técnico-jurídico de nuestros ponentes, acerca de la oportunidad e idoneidad de la reforma, y sobre todo si, visto el panorama legislativo existente en la materia, se antoja una reforma necesaria... A continuación se exponen sus opiniones.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 3 de marzo de 2011.

De momento, hasta donde sabemos, no hay anteproyecto conocido al que se haya dado difusión.

De cualquier modo, lo que parece estar estudiándose no es establecer la automática privación de la patria potestad a condenados por violencia de género. Por el contrario, se trataría de una reforma del CC -EDL 1889/1-, conforme a la cual no podría concederse la custodia individual o conjunta al cónyuge incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, y tampoco cuando de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas se desprendieran indicios fundados de violencia doméstica o de género. De manera que no se priva de la patria potestad (es sólo la custodia y durante la tramitación del proceso de nulidad, separación o divorcio), no es solo para violencia de género (sino doméstica, ergo también aplicable a la mujer) y no se refiere a los condenados (porque para eso están los jueces penales y las previsiones que sobre la privación de la patria potestad ya se contienen en el CP -EDL 1995/16398-).

Y en este último sentido, en la reforma LO 5/2010 en el art. 33,2 CP -EDL 1995/16398- se ha incorporado la pena grave de "privación de la patria potestad". Y en el art. 46 CP se define la pena de privación de la patria potestad señalando que implica la pérdida de titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. A estos efectos, la patria potestad comprende tanto la regulada en el CC -EDL 1889/1-, como las instituciones análogas de los derechos forales o especiales de las CCAA.

Además, el art. 55 CP -EDL 1995/16398- permite al juez imponerla como pena accesoria a la pena de prisión igual o superior a diez años, siempre que tuviere relación con el delito cometido, debiendo establecerse en la sentencia esa vinculación.

El legislador, por tanto ha optado en cuanto a la pena de privación de la patria potestad por su carácter perpetuo –hasta la mayoría de edad o incluso sin límite en los supuestos de patria potestad prorrogada del art. 171 CC (EDL 1889/1)–, algo a todas luces criticable al ser incongruente con las posibles revisiones que sí admite el art. 170,2.

Si en el futuro legislativo, no hay nada que no estuviera ya en el CP -EDL 1995/16398-, creo que es innecesario.

En supuestos de crisis matrimonial o de uniones afectivas de hecho que ponen fin a su convivencia, lo más recomendable para determinar las medidas propias de la guarda y custodia de los hijos menores comunes, es que las mismas se tomen de mutuo acuerdo por los padres. En su defecto, como desde luego suele ocurrir en los supuestos en los que existe un procedimiento penal abierto por delitos de violencia de género o de violencia en el ámbito familiar, tales medidas han de ser adoptadas por el Juez ponderando todas las circunstancias en juego y teniendo presente que se siempre se ha de resolver atendiendo al supremo interés y beneficio de los menores, principio recogido, entre otros, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 -EDL 1948/48-, Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas de fecha 20 de noviembre de 1959, en cuyo art. 2º -EDL 1990/15270- se dice que "El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño", en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de octubre de 1989 (art. 9) -EDL 1995/20044-, en el art. 39 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-, en la LO de Protección Jurídica del Menor de 15 enero 1996, cuyo art. 2 -EDL 1996/13744- dice que "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", y en el art. 92 CC -EDL 1889/1-, en relación con los arts. 93, 94, 103, 154, 158 y 159 entre otros.

Por tanto, por encima de cualquier otra consideración, en las resoluciones judiciales en las que se dirima a favor de qué progenitor debe establecerse la guarda y custodia de los menores y si alguno debe ser privado de la patria potestad, debe prevalecer siempre la búsqueda del interés del menor, huyendo de automatismos o de premisas, como la que al parecer se pretende, de impedir que el cónyuge imputado en un procedimiento penal de malos tratos, y que esté inmerso en un proceso de separación o divorcio, pueda ejercer los derechos y deberes propios de la custodia de sus hijos.

No podemos equiparar esta pretendida reforma con el actual art. 92 CC -EDL 1889/1-, que impide la atribución conjunta de la guarda cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, o cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica, toda vez que la custodia compartida exige el respeto y colaboración de los progenitores para unificar criterios empezando por las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores, lo que difícilmente sería posible en estas situaciones. Ello no impide sin embargo, que no puedan ser valoras todas las circunstancias y, desde luego, la opinión cualificada de los profesionales en la materia, para atribuir la custodia a uno u otro progenitor.

Por ello nos manifestamos contrarios a ésta reforma. Sin entrar a profundizar en la odiosa pero inevitable instrumentalización del proceso que podría hacerse por quien desee privar a su pareja de la custodia de su hijos, debemos tener en consideración que en el ámbito penal, además de otras medidas cautelares de naturaleza penal también reguladas en otros artículos (cfr, art. 544 bis LECrim -EDL 1882/1-) y dirigidas a la protección de la víctima y de su entorno, el art. 544 ter LECrim prevé medidas cautelares de naturaleza civil que junto con las establecidas en el art. 158 CC -EDL 1889/1-, permiten regular el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, pero, insistimos, sin el automatismo de privación o suspensión de los derechos inherentes a la custodia de un progenitor derivados del mero hecho de estar imputado –que no condenado- en un procedimiento penal, con unas consecuencias que pueden ser perjudiciales e irreversibles para el correcto desarrollo del menor en su madurez, crecimiento y en sus relaciones de afectividad con éste progenitor, máxime cuando el procedimiento penal puede haberse incoado por un hecho aislado, de escasa gravedad, ajeno a la relación del imputado con sus hijos, y desde luego, de incierta resolución.

Recientemente hemos leído en la prensa la intención del Gobierno de la nación de reformar diversos preceptos del CC -EDL 1889/1-, en el que prevé que “cuando se abra un procedimiento por un delito de maltrato grave el juez pueda, antes de que se dicte una resolución firme, dictaminar la retirada de la custodia de los hijos, ateniéndose a los informes del fiscal y siempre que se considere beneficioso para el menor.”

También se prevé que “en algunos casos en los que se dicte una orden de protección de la pareja se debería suspender la patria potestad.” Esta medida ha sido duramente criticada por los jueces al considerar que esta retirada de la custodia no debe ser automática en todos los casos.

Al margen de que sea acertado evitar el automatismo en este tipo de supuestos (siempre han de ser evaluados los hechos en cada caso concreto y, en función de su gravedad, adoptar las medidas que sean pertinentes en interés de la víctima del delito y de los hijos menores), lo cierto es que tal reforma no deviene necesaria al disponer en nuestra legislación actual iguales mecanismos que los que se pretenden.

Dentro de las medidas de naturaleza civil que el Juez de Violencia sobre la Mujer puede adoptar en el marco de la Orden de Protección prevista en el art. 544 ter LECrim -EDL 1882/1-, el Juez puede acordar cuando sean solicitadas por la víctima, su representante legal o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o incapaces, y siempre que no se hubieran acordado previamente por un órgano del orden jurisdiccional civil, cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios (art. 544 ter,7). Estas medidas tendrán una vigencia temporal de 30 días y pueden permanecer en vigor otros 30 días si dentro de ese plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil.

Siendo esto así, no parece plantear muchas dudas el hecho de que el Juez de Violencia sobre la Mujer o el Juez de Instrucción pueda decretar como medida civil cautelar alguna de las privaciones de derechos que como pena de inhabilitación se contienen en el art. 46 CP -EDL 1995/16398- (por ejemplo, privación de una tutela, curatela, guarda o acogimiento sobre un menor por quien, teniendo alguno de tales cargos, ha abusado sexualmente de él).

Junto a esta previsión legal el art. 65 LO 1/2004, de 28 diciembre 2004 -EDL 2004/184152- (“El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera”) explicita la suspensión de la patria potestad o custodia como medida cautelar durante la sustanciación de la causa y resulta acorde con la introducción de la inhabilitación especial para el ejercicio de los mismos derechos como pena principal en los delitos de los arts. 153 y 173 -EDL 1995/16398- en determinados supuestos; medida que resultará especialmente necesaria si las circunstancias que concurren son graves posibilitando su adopción e incluso su mantenimiento hasta la sentencia firme sin necesidad de acudir al proceso civil. Sólo si una vez transcurrido el cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o custodia persisten circunstancias que aconsejen mantener dicha medida, resultará preciso acudir al proceso civil para asegurar la prevalencia del interés superior del menor. La regulación de esta medida, asimismo, debe ponerse en relación con el art. 46 CP, que ha sido reformado por la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204-, regulador de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, que establece: “La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. El Juez o Tribunal podrá acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.”

Y el art. 55 -EDL 1995/16398- reformado por la misma LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, que establece: La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.

Tal y como se ha puesto de manifiesto por los medios de comunicación, el ejecutivo tiene previsto modificar el art. 92 CC -EDL 1889/1-, para impedir que los jueces, en el marco de un procedimiento de separación, divorcio o relativo a la guarda y custodia, pueda otorgar la guarda individual de los hijos menores a aquel progenitor que este inmerso en un proceso penal por violencia de género, estableciendo en dichos casos la obligatoriedad de otorgársela al otro progenitor. Tal modificación legal que se ha justificado ante la opinión pública en atención básicamente a que la reforma estaría en línea con el contenido del art. 92,7 CC, que ya prohíbe en tales supuestos acordar una guarda y custodia compartida, a mi entender sería desacertada, además de innecesaria, por las siguientes razones:

En primer lugar, debe rechazarse el carácter automático de tal atribución, por entender que no se compadece con el fin pretendido en este tipo de procedimientos, que no es otro que el velar por el superior interés de los menores implicados. Así pues, las normas actualmente vigentes en esta materia, y entre ellas el art. 92,6 CC -EDL 1889/1-, exigen del juez el ejercicio de una labor valorativa intensa, que requiere recabar la opinión del Ministerio Fiscal, eventualmente del menor, así como valorar las alegaciones de los progenitores y en especial la relación de los mismos con sus hijos, para de este modo determinar la idoneidad de los padres para el ejercicio de la guarda, todo ello en aras de proteger el interés superior del menor. Con dicha reforma se obviaría esta labor valorativa que está en la esencia misma de la función de juzgar, la cual quedaría sustituida por una atribución legal imperativa, sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes y sin ni siquiera atender a la mayor o menor gravedad de la conducta penal imputada, ni a su grado de verosimilitud, lo que a mi entender podría conducir a situaciones injustas y eventualmente perjudiciales para el menor, cuyo interés debe de ser tutelado con carácter prioritario por el órgano judicial.

En segundo lugar, se afirma que la adopción de tal medida que correspondería al juez civil, tendría una finalidad meramente cautelar, debiendo ser revisada si finalmente dicho procedimiento penal finaliza de forma favorable para el progenitor imputado. Se parte pues de la previa existencia de un procedimiento penal en el que el juez competente ya ha tenido oportunidad de adoptar las correspondientes cautelas en relación con la potestad de guarda, pudiendo haber acudido al mecanismo de la orden de protección regulada en el art. 544 ter LECrim -EDL 1882/1- que contiene medidas de orden civil relativas a la guarda y custodia de los menores, o incluso al propio art. 158 CC -EDL 1889/1-, pudiendo si recae sentencia condenatoria suspenderse el derecho de visitas o estancias con los hijos conforme a los arts. 57,2 y 48 CP -EDL 1995/16398-. Dichos mecanismos legales ya existentes, a mi entender son suficientes para salvaguardar de forma cautelar el interés del menor, y evitarle cualquier perjuicio, haciendo pues innecesaria la reforma legal pretendida.

Finalmente, no puede tampoco compartirse el argumento que sustenta la reforma, consistente en que tal reforma no es sino el reflejo de la previsión legal vigente en materia de custodia compartida en el art. 92,7 CC -EDL 1889/1-. Si se lee con atención tal precepto, se aprecia que en el mismo se prohíbe al juez conceder la custodia compartida, "a cualquiera de los padres" que este incurso en un proceso penal por los delitos que enumera y que atenten tanto contra el otro progenitor como contra los hijos. Por el contrario la reforma pretendida, no coloca en un plano de igualdad a ambos progenitores, sino que tan solo castiga a los progenitores varones que atenten contra sus parejas, alejándose de este modo del espíritu del art. 92,7 mencionado.

En suma, la pretendida reforma es rechazable, al ser necesario en esta materia dar prioridad al superior interés del menor, no pudiendo prescindirse a dicho fin del correspondiente proceso valorativo a realizar por el juez, caso por caso, máxime cuando la decisión que se adopte, caso de estimarse errónea, es siempre susceptible de ser corregida por la vía de los recursos.

El enunciado propuesto "posible modificación del CC -EDL 1889/1- para evitar que los condenados por delitos de violencia de género o doméstica mantengan la patria potestad o tutela de sus hijos", así planteado, evoca la doctrina del "Derecho Penal del enemigo". Dicha doctrina fue formulada por Jakobs, para aquellos individuos por cuyo comportamiento antisocial (por su pertenencia a organizaciones terroristas o criminalidad organizada) se hacían merecedores de ser tratados o considerados "enemigos" con la aplicación de un derecho penal específico para ellos, regulándose con leyes denominadas de "lucha y combate", caracterizadas por la punibilidad de actos meramente preparatorios, la exacerbación de las penas, y en las que se restringen las garantías procesales para los imputados.

Todo cambio de regulación de la patria potestad debe estar presidido por la finalidad de garantizar el bienestar de los menores sometidos a la misma, y no por la de castigar al condenado por maltrato o cualquiera otra.

En efecto, si se establece tal privación de patria potestad o tutela con carácter generalizado –y con independencia de la gravedad de los hechos que sustentan la condena–, se cosifica a los hijos, que se convierten en aquello de lo que se priva al maltratador, dejando así de ser el centro de la reforma.

Y es que, debemos recordar, también puede ser condenado por delito de violencia de género aquél que ha cometido un hecho único, aislado, incluso años después de la cesación de una relación de convivencia, sin la presencia, y ni siquiera el conocimiento de los hijos. En estas circunstancias, sería desproporcionado y seguramente perjudicial para los hijos el privar al progenitor condenado por maltrato de la patria potestad. Tal privación no podría sino concebirse como un castigo al mismo, una pena accesoria grave, definitiva, impuesta fuera del CP -EDL 1995/16398-, adoptada sin tener en cuenta los hechos objeto de condena, e impuesta por el hecho de la condena misma.

Debemos tener en cuenta que nuestro Derecho tiene una extensa regulación protectora de los derechos de la mujer maltratada y de los hijos de la que es buena prueba la medida de alejamiento (art. 544 bis o ter LECrim -EDL 1882/1-) y también, en el orden civil, las distintas previsiones del art. 96 CC -EDL 1889/1- que permiten al Juez de familia regular el régimen de visitas a los hijos valorando la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, denegar la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por delito de violencia de género o doméstica, o advierta la existencia de indicios fundados de la existencia de violencia doméstica. También el art. 94 CC posibilita la limitación o incluso la suspensión del derecho de visitas si concurren graves circunstancias como puedan ser hechos constitutivos de violencia de género o doméstica.

De modo que, si al formular el enunciado, se hubiera sugerido incluir como causa de privación de la patria potestad la condena por delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género cuando resulten afectados los menores ya directamente o ya indirectamente porque éstos hubieran presenciado malos tratos en el ámbito familiar de forma reiterada, o que pudiera afectar a su formación, en ese caso, mi respuesta, aunque matizada, sería distinta, porque así podría entenderse que la finalidad de la regulación sería el beneficio de los menores, no el castigo del "enemigo".

De las respuestas emitidas, cabe contrastar cierta unanimidad en la opinión negativa que provoca la reforma anunciada... que se deduce de diferentes argumentos:

En primer lugar, se critica su fundamento doctrinal en el "Derecho Penal del enemigo" creado por Jakobs, para aquellos individuos por cuyo comportamiento antisocial... se hacían merecedores de ser tratados o considerados "enemigos" con la aplicación de un derecho penal específico para ellos, regulándose con leyes denominadas de "lucha y combate", ...en las que se restringen las garantías procesales para los imputados."

Aún cuando los términos concretos de dicha reforma no están perfilados, "hasta donde sabemos"... se trataría de una reforma aplicable..."al cónyuge incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos".

Se insiste - en cuatro de las respuestas emitidas - que es el interés de éstos, de los hijos, y "no el castigo del "enemigo"", la razón o medida que debe guiar cualquier reforma legal en este tema, de manera que... "si alguno de sus progenitores debe ser privado de la patria potestad, debe prevalecer siempre la búsqueda del interés del menor, huyendo de automatismos ...en la privación o suspensión de los derechos inherentes a la custodia de un progenitor, derivados del mero hecho de estar imputado –incurso, que no condenado– en un procedimiento penal".

Por este razonamiento se articula una doble crítica:

Desde un punto de vista formal, rechazando "el carácter automático de tal atribución...que obviaría la labor judicial valorativa, que está en la esencia misma de la función de juzgar, la cual quedaría sustituida por una atribución legal imperativa, sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes, y sin ni siquiera atender a la mayor o menor gravedad de la conducta penal imputada".

Desde el punto de vista material, poniendo de manifiesto la innecesariedad de la modificación legal, habida cuenta de los "mecanismos legales ya existentes... y suficientes para salvaguardar de forma cautelar el interés del menor"... de los que se enumeran "además de las medidas cautelares de naturaleza penal también reguladas en otros artículos (cfr, art. 544 bis LECrim -EDL 1882/1-) y dirigidas a la protección de la víctima y de su entorno, el art. 544 ter de la misma LECrim, que prevé medidas cautelares de naturaleza civil que junto con las establecidas en el art. 158 CC -EDL 1889/1-, permiten regular el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos".

"Si en el futuro legislativo, no hay nada que no estuviera ya en el CP -EDL 1995/16398-, creo que es innecesario".

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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