El Derecho

PENAL

La reforma del Código Penal: LO 5 /2010 (I)

Por Dª Gemma Gallego Sánchez

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El pasado 23 de junio se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio -EDL 2010/101204-, por la que se modifica la LO 10/1995, del Código Penal -EDL 1995/16398.

En la disp. final 7ª -EDL 2010/101204- dicha LO disponía su entrada en vigor a los seis meses de la completa publicación…, por lo que un simple cálculo aritmético arroja el resultado de que, en breves fechas, tal modificación del CP -EDL 1995/16398- estará plenamente vigente.

A qué principios responde esta reforma, de qué manera se ha acometido y cuáles son las concretas modificaciones que se abordan…son algunas de las cuestiones que va a tratar el presente Comentario; si bien debe tenerse en cuenta que la variedad y extensión de aquéllas, que afecta a partes iguales, tanto a la Parte general del Código -EDL 1995/16398- como a su Parte especial, dificultan un análisis exhaustivo de cada una de las que se reforman…por lo que será llevado a cabo en diferentes y posteriores Comentarios, de distintos autores.

Esbozado el planteamiento del presente, resulta oportuno abordar el estudio de “una reforma anunciada”… ya que, como afirma Quintero Olivares “tiene su pequeña historia, que comenzó en el año 2006, con una serie de trabajos preparatorios…”  ( 1 ).

Su contenido destaca por dos notas características, a saber, su amplio ámbito de proyección y aplicación…dado que afecta no solo al propio texto Penal -EDL 1995/16398-, sino también a las Leyes de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, a la LO del Poder Judicial -EDL 1985/8754-, o la LO de protección civil del derecho al honor -EDL 1982/9072-, y por otro lado, la de la variedad de cuestiones que se reforman… Todo lo cual responde -como se recoge en el Preámbulo de la propia Ley -EDL 2010/101204- a la necesidad de revisar el ordenamiento jurídico penal como consecuencia de la evolución social del sistema democrático, que ha determinado…“acelerados cambios introducidos en la arquitectura original del texto del Código de 1995 -EDL 1995/16398-.

Parece oportuno por ello, a efectos de sistemática, ordenar el análisis de las modificaciones acometidas en el prolijo contenido de la reforma, de cuyo Preámbulo -EDL 2010/101204- cabe inferir, cómo responde a tres grandes líneas:

1 – El cumplimiento por parte de España de las obligaciones internacionales, en el ámbito de la armonización jurídica europea.

2 – La corrección de desajustes del CP vigente -EDL 1995/16398-, deducidos de la experiencia aplicativa de dicho texto legal y cuya solución se acomete mediante la incorporación misma de las soluciones dadas por la Jurisprudencia, a lo largo de los años de aplicación del texto penal.

3 – La propia realidad social que viene a determinar tanto la inclusión de novedosas figuras delictivas, como de la asunción de nuevas fórmulas más operativas, de respuesta jurídico-penal, a las necesidades y demandas sociales.

I. Las Obligaciones Internacionales 

Comienza el legislador de la reforma argumentando en su Preámbulo -EDL 2010/101204-, cómo España tiene contraídas tales obligaciones… “especialmente en el ámbito de la armonización jurídica europea, que exigen adaptaciones -a veces de considerable calado- de nuestras normas penales”.

Viene siendo habitual que el legislador invoque - como lo hace nuevamente en esta reforma - la aplicación del Derecho comunitario, como fundamento de sus propias decisiones y modificaciones legales… Lo que, por cierto y en la mayoría de las ocasiones, no cabe sino entenderlo, como una simple e innecesaria “justificación” de cuanto acomete pues –como ya se ha dicho anteriormente, en este mismas líneas - hasta la fecha, no se tiene constancia de que la Unión Europea haya interpelado al Estado Español, o le haya puesto de manifiesto que las normas de nuestro ordenamiento jurídico… no cumplan las exigencias del Derecho Comunitario vigente y deban ser por ello, reformadas, para su armonización con aquél.

Antes al contrario y en muy diversos ámbitos, las normas jurídicas contenidas en los textos legales españoles, lejos de precisar adaptaciones a aquél, aparecen como exponente de legislación a veces “extravagante”… en un entorno europeo, donde países como Francia o Alemania, con sólidas elaboraciones dogmáticas de Derecho Penal –tan sólidas como en España, por cierto - se eximen de considerarse “obligados” en relación a la exigencia que se aduce...y no solo desde el punto de vista del Derecho Internacional, sino desde el punto de vista del Derecho Europeo; máxime cuando, a mayor abundamiento, es continua la incorporación de numerosos Estados miembros, muchos de los cuales, sí adolecen en sus legislaciones penales de carencias insalvables que requieren, éstas sí, inmediata adaptación…

Entrando ya en el texto de la reforma objeto de estudio, es la disp. final 6ª -EDL 2010/101204- donde se ubica cuáles son las normas de la Unión Europea que quedan incorporadas al Derecho Español… cuya relación y la correlativa aplicación al texto reformado del CP -EDL 1995/16398-, se exponen a continuación:

1. Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado -EDL 2003/48770- 

Describe el legislador la “idea-fuerza” de su reforma: la incidencia que puede producirse en el ámbito de los intereses generales por los que debe velar, de las actuaciones de los directivos (administradores, empleados…) de las entidades privadas (sociedades, fundaciones…) que prestan servicios profesionales… Integrando en el Título XIII CP -EDL 1995/16398-, el art. 286 bis -EDL 1995/16398- que reza “De la corrupción entre particulares”… en el que reprime las conductas mediante la aplicación del régimen del cohecho -“obviando” eso sí, la condición formal de funcionario - y disponiendo la corrupción deportiva, en el apdo. 4º del artículo citado.

2. Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de Diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil -EDL 2003/172151- 

Cuya traslación a nuestro Derecho lleva al legislador a ampliar el marco de protección a los menores, lo que materializa, por un lado, tipificando nuevas figuras, mediante la inserción de un nuevo Capítulo al Título VIII, del Libro II del Código -EDL 1995/16398-, que denomina “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años” y que comprende los arts. 183 y 183 bis -EDL 1995/16398-; precepto este, en el que se penaliza el “ciberacoso infantil” internacionalmente conocido como “child grooming”, contacto mediante Internet, o cualquier tecnología de la información, con menor de 13 años, para la comisión de los delitos comprendidos en los arts. 178 a 183 y 189 del Código -EDL 1995/16398-… a saber, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexual, y de agresiones y abusos sexuales.

Por otro lado, añadiendo en el catálogo de penas privativas de derechos de la Parte General (art. 39 -EDL 1995/16398-) la de privación de la patria potestad (que se añade en el apdo. j -EDL 1995/16398-), y en su doble modalidad de pena principal o accesoria, según se dispone.

3. Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas -EDL 2004/173714- 

Son los “criterios punitivos que incorpora la Decisión”, los que aduce el legislador al reconfigurar las penas aplicables al tráfico de drogas, que acomete, revisando la relación entre las penas del tipo básico y las diferentes agravaciones específicas del Código -EDL 1995/16398-, a fin de salvaguardar el principio de proporcionalidad…

Por ello procede a la rebaja de la pena prevista en el art. 368 -EDL 1995/16398 en ART 368 actual, de prisión de tres a nueve años, que aminora de tres a seis… para quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o su posesión con idénticos fines... y acoge igualmente las previsiones del más Alto Tribunal - en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno, de 25 Octubre 2005 -EDJ 2005/171170- en el sentido de reducir la pena en supuestos de escasa entidad, para lo que concede a los Tribunales ( en el párr. 2º del citado 368 -EDL 1995/16398-) la facultad de imponer la pena inferior en grado.

Idéntica llamada al arbitrio judicial se aprecia al tipificar la conducta de quienes hayan cometido los hechos descritos anteriormente, y “pertenecieren a una organización delictiva”, o fuere “una persona jurídica”, la responsable de los delitos de referencia… con expresa mención de los nuevos arts. 31 bis (EDL 1995/16398) que -como se verá más tarde, regula ya pormenorizadamente, la responsabilidad de la persona jurídica - y el 33.7 a) y g) -EDL 1995/16398- que recoge el catálogo de penas, aplicables a ésta.

4. Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito -EDL 2005/11616- 

La propia reforma resalta la importancia de su transposición…que se vincula, por un lado a la delincuencia organizada o grupo criminal, y también a los delitos de terrorismo –sin exigencia en éstos, de grupo organizado-

Se prevé el decomiso, en la nueva redacción del art. 127 CP -EDL 1995/16398-, tanto para los delitos o faltas dolosos, como para aquéllos imprudentes, en virtud del apdo. 2 -EDL 1995/16398-, siempre cuando la Ley prevea la imposición a la conducta, de una pena privativa de libertad superior a un año. El ámbito del decomiso alcanza, no ya a bienes, medios o instrumentos o ganancias, que el nuevo art. 127 del Código, presume “provenientes del delito”, sino también del valor equivalente “de otros bienes” que pertenezcan a los responsables… e incluso de quienes queden exentos de dicha responsabilidad o se hubiera extinguido... acreditada la situación patrimonial ilícita.

5. Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información -EDL 2005/11631- 

La reforma de los arts. 263 y 264 -EDL 1995/16398- se deriva de la tipificación de dos diferentes conductas: por un lado se mantiene, en el primero de tales preceptos, la causación de los daños…extrayendo de su contenido actual, el segundo párrafo -EDL 1995/16398-, que pasa a dar autonomía a un nuevo tipo delictivo, el del art. 264 que queda referido ya específicamente, al daño o sabotaje informático (borrado, deterioro, alteración, supresión…) de grave resultado.

Dos circunstancias agravan la pena, a saber, la comisión delictiva en el marco de una organización criminal, y con afectación de los intereses generales, que quedan recogidas en el párrafo 3 -EDL 1995/16398-, y completadas con el párrafo 4 -EDL 1995/16398-, que dispone la penalidad de la persona jurídica responsable, con nueva remisión al art. 31 bis del Código -EDL 1995/16398-.

6. Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos -EDL 2002/29514- 

Nuevamente se advierte en la cita de esta Decisión-Marco, por parte del legislador de la reforma, lo que se adelantaba en la introducción, relativo a lo injustificado de su invocación…dado que la modificación que hoy se plantea del art. 318 bis (EDL 1995/16398) -del que se dice en el Preámbulo (EDL 2010/101204) objeto de estudio… “resultaba a todas luces inadecuado…”- fue recientemente introducido por la LO 13/2007 (EDL 2007/194093), como reza el propio título de ésta…“para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas”. Dicho precepto, que es reformado… “para cumplir los mandatos internacionales” -que es de suponer, serían los mismos que invocaba en el 2007, vista la vigencia de la Decisión Marco, desde el año 2002… - “mantiene la ambigüedad que le ha caracterizado desde el inicio… al hacer mención contemporánea…al tráfico y la inmigración ilegal”  ( 2 )… Dicha modificación lo es, extrayendo el citado artículo del Título dedicado a los ciudadanos extranjeros, y rubricando el nuevo Título VII bis -EDL 1995/16398-, con referencia a “La trata de seres humanos”, para añadir el art.177 bis -EDL 1995/16398-, cuyo contenido se adapta a la Decisión de referencia y al Protocolo contra la trata de personas de las Naciones Unidas de 15 noviembre 2000 -EDL 2000/102323-, que ya abogaba por la persecución del “trafficking in persons”.

7. Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el derecho penal -EDL 2008/216853- 

El texto de la reforma, también en esta materia, va más allá del contenido de la Directiva invocada, que comprometía a los Estados, simplemente, a “prever sanciones penales… eficaces, proporcionadas y disuasorias”

Incluso, en esa “pequeña historia” de la reforma, aludida al inicio del Comentario, se citaba el Anteproyecto de 2006 - cuyo contenido se acoge y supera finalmente, en esta materia- resultando que la Directiva que se esgrime, es de fecha posterior…y en ningún momento proponía el generalizado aumento de las penas, que se observa, en los artículos reformados… “dejándose cuestiones muy importantes en el tintero…”  ( 3 ).

Se tipifican en los artículos 325, 327, 328, 329 y 339 -EDL 1995/16398-, los delitos contra la flora y la fauna; la tutela de animales domésticos; delitos de riesgo por gestión de residuos, radiaciones ionizantes, contaminación nuclear…y el delito de prevaricación medioambiental por omisión, de las inspecciones de carácter obligatorio, sancionado con pena de prisión.

8. Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado) -EDL 2003/7743- 

Aparece en el Preámbulo -EDL 2010/101204-, como referente de las reformas acometidas en los delitos relativos al mercado y los consumidores.

Los objetivos de aquélla eran la transparencia de los mercados, la seguridad e igualdad de los participantes en el espacio de mercado de la UE, y la regulación, por los Estados miembros, del acceso y las consecuencias de la información financiera. A tal fin, indicaba el establecimiento de sanciones “suficientemente disuasorias”…que el legislador español ha revertido, una vez más, al Código Penal -EDL 1995/16398-.

- Destacable por novedosa, la tipificación de la denominada estafa de inversores del art. 282 bis -EDL 1995/16398-, en el que… “con la intención de ampliar el horizonte punitivo, desgaja una parte del tipo más general, para crear modalidades específicas, con cierto rendimiento simbólico”   ( 4 ) y condena a pena de prisión a los “administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores… que falsearan la información económico-financiera… con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio”.

-Igualmente, la nueva redacción del art. 284 -EDL 1995/16398- que incorpora en el apdo. 1) un delito de actividad, a saber, el intento de alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, y en los apdos. 2) y 3), respectivos delitos de resultado referidos a las modalidades de manipulación de mercados, mediante difusión de noticias o rumores, ya mediante utilización de información privilegiada.


Notas

1.- La Reforma Penal de 2010: análisis y comentarios. Ed. Aranzadi. Thomson Reuters.

2.- Miriam Cugat Mauri: “La trata de seres humanos: la universalización el tráfico de personas y su disociación de las conductas infractoras de la política migratoria” Op. Cit. Nota (1).

3.- Patricia Faraldo Cabana. “Comentarios a la reforma Penal de 2010.Javier Alvarez. JL.Glez Cussac. Ed. Tirant lo Blanc.

4.- Oscar Morales García. Op.cit. nota (1)



Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 4, el 24 de enero de 2011.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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