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PENAL

La reforma del Código Penal LO 5-2010 (II)

Por Dª Gemma Gallego Sánchez

Magistrada. Servicios especiales

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"La presente reforma se enmarca en la confluencia de varias coordenadas que explican tanto su relativa extensión como la variedad de cuestiones que en ella se abordan".

Así explica el legislador, en el Preámbulo de la LO 5/2010, publicada en BOE de 23 Junio -EDL 2010/101204-, cuáles son los principios a que responde la reforma del Código Penal que acomete invocando, como razones de su iniciativa reformadora, además del cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por España en el ámbito de la armonización jurídica europea -que ya quedaron analizadas en Comentario anterior -EDB 2011/3- "la cambiante realidad social, que determina el surgimiento de nuevas cuestiones que han de ser abordadas", y por último, el ajuste de las "carencias o desviaciones" del CP del 95 -EDL 1995/16398-, como consecuencia de la experiencia aplicativa.

El presente Comentario se va a ocupar de esas "nuevas cuestiones" más significativas, que atañen tanto al tratamiento de novedosas figuras delictivas incluidas en el Código de la reforma, como de las que el legislador denomina "fórmulas de respuesta jurídico-penal", que aparecen adecuadas a las necesidades y demandas sociales.

I. Las nuevas figuras delictivas

Excepción hecha de aquellos tipos penales que ya fueron tratados en Comentario anterior -EDB 2011/3-, se van a destacar aquí las figuras delictivas cuya sola mención, como se verá, es directamente expresiva de esa cambiante realidad social, parámetro de la reforma.

1. Tráfico ilícito de órganos humanos

Anteriormente a la reforma, solo por la vía del art. 156 CP, -EDL 1995/16398- ubicado en el Título III al tratar el Delito de lesiones -EDL 1995/16398-, se trataba, de manera colateral, la exención de responsabilidad penal en el trasplante de órganos.

Esa misma responsabilidad es la que ahora se exige, mediante la inclusión del art.156 bis -EDL 1995/16398-, que recoge un "delito de encuentro" ( 1 ), pues implica una relación de colaboración entre los diferentes sujetos activo/donante y pasivo/receptor intervinientes en el tráfico de órganos..., si bien la propia situación de excepcionalidad de dicho receptor es tenida en cuenta en el párr. 2 del citado precepto -EDL 1995/16398-, que prevé la rebaja de la pena atendiendo a "las circunstancias" del hecho y del culpable.

2. Distintas formas de acoso

A. Acoso inmobiliario

Se acoge en el Título VI -EDL 1995/16398- de los delitos contra la libertad - y en concreto en el capítulo III -EDL 1995/16398-, del delito de coacciones - un párr. 3º al apdo. 2 del art. 172 -EDL 1995/16398-, que penaliza la conducta coactiva cuyo objeto sea "impedir el legítimo disfrute de la vivienda...". De esta forma se hace eco el legislador de las proporciones alcanzadas por la especulación urbanística, determinante de una suerte de conducta coactiva contra inquilinos de renta antigua, por parte de los propietarios de fincas urbanas, conscientes del valor creciente de sus inmuebles y del resultado antieconómico del alquiler...

B. Acoso laboral

Dentro de los mismos arts. 173 y 184 del Código -EDL 1995/16398-, donde se ubican los delitos de tortura y contra la integridad moral - preceptos que han servido a Juzgados y Tribunales para construir condenas ejemplares de conductas características de acoso laboral- se añade un párrafo en el que se castiga éste, aún cuando continúa siendo un ataque a la integridad moral, pero especificando que acaece - dice textualmente la reforma - "en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de la relación de superioridad...", exigiéndose además " la reiteración de actos hostiles o humillantes que sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima".

Los términos en que se recoge la reforma sí recuerdan los empleados por el psicólogo alemán Heinz Leymann, pionero y experto en esta materia ( 2 )... Pero pese a como se expresa el legislador, y a que debe ser consciente de la creciente "realidad social" del número de denuncias por acoso moral en el trabajo - que en nuestro país, con un 10% de trabajadores y trabajadoras afectados, supera la media europea - sigue sin tipificarse en el Código Penal -EDL 1995/16398-, el delito específico de acoso laboral ( 3 ).

3. Delitos contra la propiedad intelectual

En el ámbito de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, también la realidad social ha terminado por imponerse; frente al agravamiento generalizado de las penas en esta materia, operado por la LO 15/2003, de 25 noviembre -EDL 2003/127520-, se ha evidenciado lo que las críticas doctrinales anunciaron... una quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas consistentes en la venta, a pequeña escala, de copias fraudulentas de obras amparadas por tales derechos... "máxime cuando frecuentemente –recoge el legislador– los autores de este tipo de conductas, son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia".

La reordenación de las conductas se lleva a cabo, mediante la inclusión de un último párr. en el art. 274 CP -EDL 1995/16398- donde se contempla, para los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, una doble solución... por un lado, la rebaja de la pena : "el Juez podrá imponer la de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días...", y por otro, en los mismos supuestos, y "cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5 -EDL 1995/16398-".

4. Falsificación de documentos

Por una práctica "intolerablemente extendida"... de falsificaciones documentales de identidad, y de certificados, la reforma ha abordado quizá con rigor en exceso, su tipificación penal como delito, castigando de igual forma ya al autor de la falsedad, como a aquél que trafica de cualquier modo con tales documentos... (arts. 392 y 399 -EDL 1995/16398-) conducta que antes tenía prevista la pena inferior en grado.

Ese "tráfico" documental, requiere ahora una interpretación, y parece que únicamente deben ser así consideradas, aquéllas conductas que contribuyan de manera eficaz a difundir los documentos falsos, salvándose de esta forma, la proporcionalidad de las penas establecidas respectivamente, para el uso y para el tráfico.

5. Seguridad vial

"En la búsqueda de una mayor proporcionalidad en la respuesta jurídico penal a determinadas conductas de peligro abstracto, concretamente en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial...".

Nuevamente acomete el legislador la reforma de los arts. 379 y sigs -EDL 1995/16398 en ART 379.

En crítica ajena ( 4 ), pero cuyo contenido se comparte... "forzoso es destacar que las modificaciones se suceden a un ritmo desde luego, poco respetuoso con la importancia que tiene el Código penal, que no puede modificarse cual si se tratara de un reglamento de tráfico de automóviles".

En esta ocasión, la reforma acaba con la disyuntiva existente en relación con las penas a imponer, en los delitos de los arts. 379 y 384 -EDL 1995/16398-, pues prevé como alternativas, las de prisión, multa y trabajos en beneficio de la comunidad, con que se castigan las conductas típicas y no –como venía haciendo– considerando conjuntamente la de multa y trabajos... y la de prisión. Parece que ampliando el abanico de penas y a la vez, la facultad de arbitrio judicial, puede generarse un descenso aplicativo de la pena de prisión; rigor que ha sido criticado repetidamente, en las sucesivas reformas en esta materia, y que puede mitigarse con el nuevo 385 ter -EDL 1995/16398-, introducido por la reforma, que dispone la rebaja en un grado de la pena, atendiendo a la "menor entidad del riesgo causado y demás circunstancias del hecho".

Especial mención exige el art. 385 bis -EDL 1995/16398-, que viene a pacificar la consideración del vehículo utilizado en los delitos contra la seguridad vial, como instrumento del delito, a los efectos disponer el comiso de éstos, como consecuencia accesoria de la comisión de aquellos...

Así lo propuso desde 2009 la Memoria de la Fiscalía de Seguridad Vial, cuyo contenido ha sido reflejado en la reforma... y completado después de ésta, por otras fiscalías, como la de Andalucía:

"No obstante todo lo anterior, es necesario analizar la oportunidad o conveniencia de hacer uso de esa facultad, y la estricta observancia de los requisitos legalmente establecidos para ello.

En primer lugar el art. 127 del C.P. -EDL 1995/16398- al que se remite el art. 385 bis -EDL 1995/16398-, impide expresamente que pueda efectuarse el comiso, en este caso el vehículo a motor o ciclomotor, cuando "pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito..." y aún así habrá de moderarse esta medida con las matizaciones del art. 128 C.P. -EDL 1995/16398-, sobre proporción de la medida adoptada en relación a la gravedad de la infracción penal".

6. Delito de piratería

Nuevo delito de piratería, en un capítulo añadido al Título XXIV -EDL 1995/16398- que, junto a las modificaciones de los delitos contra las mujeres y niños, en caso de conflicto armado, se localiza en los Delitos contra la comunidad internacional.

Justifica el legislador la reforma "en la necesidad de dar respuesta a la problemática de los eventuales actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y aérea"; y se conforma aquélla, recogiendo los postulados del Convenio de Montego Bay de 10 de diciembre de 1982 sobre el Derecho del Mar -EDL 1996/17719- y de la Convención para la represión de actos ilícitos sobre la navegación marítima, firmado en Roma el 10 de marzo de 1988 -EDL 1989/13511-...

Ello realmente resta eficacia a la reforma; pues los dictados de dicha Convención, en relación a la persecución de tales actos ilícitos -EDL 1989/13511-, la admiten ya en aguas internacionales, ya en aguas territoriales, pero de los Estados parte... mientras que los hechos por todos conocidos, que han podido provocar el afán legislativo, se suelen producir en aguas territoriales de lo que el profesor Quintero denomina "estados fallidos" que aseguran la impunidad y la imposible calificación de "piratería".

II. Nuevas fórmulas de respuesta jurídico-penal

1. La libertad vigilada

Su fundamento estriba en la dificultad constatada, en determinados supuestos delictivos de especial gravedad, para lograr el efecto rehabilitador que lleva intrínseca la pena impuesta; de manera que tras su cumplimiento por el condenado, sigue concurriendo en el sujeto, un elevado riesgo de reincidencia...

Para tales supuestos, el legislador considera que la peligrosidad subsistente del sujeto "halla su respuesta idónea" en una nueva medida de seguridad, la libertad vigilada, que pasa a engrosar el catálogo de las de tal clase, en el art. 105 CP -EDL 1995/16398-.

No se trata de una medida extravagante, pues es contemplada en diferentes países ya del entorno europeo (Reino Unido, Italia, Alemania...), ya de sistemas judiciales de ultramar (EEUU, Canadá, Australia...).

Tampoco se improvisa la introducción de tal medida, pues ya se había contemplado en Anteproyectos de reforma del Código Penal, de los años 2006 y 2008, que decayeron en su conjunto, por diferentes circunstancias..., siendo oportuno destacar que, también en nuestro Derecho, se recoge la libertad vigilada, en la LO 5/2000 de 12 enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores -EDL 2000/77474-, medida por la cual el menor infractor está sometido, durante el tiempo establecido en la sentencia, a una vigilancia y supervisión a cargo de personal especializado, con el fin de que adquiera las habilidades, capacidades y actitudes necesarias para un correcto desarrollo personal y social.

La especialidad de su implantación en la reforma 5/10 -EDL 2010/101204-, viene dada precisamente, por el pronóstico de peligrosidad del sujeto imputable; su imposición lo es por el Juez o Tribunal sentenciador y para su cumplimiento posterior a la condena a pena privativa de libertad, "siempre que así lo disponga, de manera expresa, el código penal" y después de valorar los informes de facultativos y profesionales, y Juez de vigilancia penitenciaria, conforme al procedimiento previsto en el art. 106 -EDL 1995/16398- del texto de la reforma; que dispone igualmente su duración, que puede alcanzar hasta los diez años, como de hecho se prevé para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y de terrorismo.

2. Localización permanente

"En esta línea de evolución de la respuesta jurídico-penal hacia fórmulas más operativas y mejor adaptadas a las actuales necesidades y demandas sociales, la secular carencia de penas alternativas a las penas cortas de prisión del sistema español ha motivado que en esta reforma se haya optado por otorgar un mayor protagonismo a la pena de localización permanente".

No se modifica su régimen regulador, que es el que figura en los arts. 12 al 15 RD 515/2005 -EDL 2005/33546-. En efecto, dicha pena fue introducida por la LO 15/2003 -EDL 2003/127520-, como respuesta proporcionada a las infracciones penales leves, evitando ingresos penitenciarios, y eludiendo así las consecuencias de la antigua pena de arresto del fin de semana –que sustituyó a su vez la de arresto domiciliario– ... Pero con la localización permanente, tal y como se configura en la reforma de 2010 -EDL 2010/101204-, se genera un "tertium genus", híbrido entre una y otra, con una duración de hasta seis meses, conforme al art. 37 -EDL 1995/16398-, y optando por restringir su aplicación directa a las faltas reiteradas de hurto (art. 623 -EDL 1995/16398-) " por un doble motivo. Por una parte, se trata del supuesto que, sobre todo en los núcleos urbanos más importantes, ha generado la mayor preocupación ciudadana y es el que a día de hoy realmente requiere la adopción de esta medida. Por otro, la restricción de esta modalidad de localización permanente a un supuesto puntual permitirá aprovechar adecuadamente los recursos disponibles en el sistema penitenciario".


Notas

1.-pg.46: Tráfico de órganos. "Reforma Penal 2010. LO 5/2010". Ediciones Francis Lefebvre.

2.-Cuando en 1996, en su obra "Mobbing. La persecución en el trabajo" ofrecía una definición de esta figura, aludiendo al "terror psicológico" que se infiere al trabajador... mediante una "comunicación... hostil y sin ética" que se produce de forma repetida y sistemática, que le arrastra a esa posición de "indefensión y desvalimiento"... cuyo fin no es otro sino el que abandone la organización.

3.-Lo que sí propuso en 2001 el grupo parlamentario socialista, interesando un 314 bis) que recogiera el delito específico de acoso en el trabajo, como delito contra los derechos de los trabajadores.

4.-Gonzalo Quintero, pg. 22 del "Estudio preliminar" de "La Reforma Penal de 2010: análisis y comentarios". Ed. Aranzadi. Thomson Reuters.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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