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PENAL

La reforma del Código Penal: LO 5 /2010 (III)

Por D. Manuel Estrella Ruiz

Magistrado de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz

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La primera de las grandes líneas seguidas por el legislador, al abordar la reforma del Código Penal vigente -EDL 1995/16398-, quedó ya analizada en Comentario anterior -EDB 2011/3-, donde se llevó a cabo el estudio de todas aquéllas "adaptaciones" de nuestras normas penales, derivadas -según invocaba el legislador- del cumplimiento por parte de España, de las obligaciones internacionales, en el ámbito de la armonización jurídica europea.

Junto a aquéllas, se invocaba igualmente en el Preámbulo de la LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, las otras dos líneas de actuación al acometer la reforma penal: Por un lado, la "cambiante realidad social", determinante tanto de la inclusión de novedosas figuras delictivas, como de nuevas fórmulas más operativas de respuesta jurídico-penal, a las necesidades y demandas sociales; y por otro, la corrección de desajustes del Código vigente -EDL 1995/16398-, deducidos de la "experiencia aplicativa" de dicho texto legal.

Corresponde en este último Comentario al análisis de la reforma, atinente a la corrección de esos "desajustes"... del CP -EDL 1995/16398- cuya vigencia desde 1995, propició una serie de pronunciamientos del Tribunal Supremo, relativos principalmente a preceptos de la parte general del Código -EDL 1995/16398-, disfunciones que hoy se solucionan mediante la reforma objeto de estudio, incorporando la Jurisprudencia del más alto Tribunal como mecanismo principal de paliar las disfunciones del CP, que a continuación se estudian.

I. El artículo 21 del Código Penal -EDL 1995/16398-: La atenuante de dilaciones indebidas

La modificación del art. 21 -EDL 1995/16398-, para dar cobijo legal a una circunstancia atenuante trascendental como era la de dilaciones indebidas que en similitud con la prescripción del delito, permitía atenuar la responsabilidad criminal por decisión de nuestra jurisprudencia, constituye sin lugar a dudas un claro acierto, debiendo felicitarnos de que como dice la Exposición de Motivos -EDL 2010/101204-, por cierto prolija en los razonamientos por los que se reforma el Código, muy clarificadora y de fácil lectura, otorgará carta de naturaleza legal hasta lo que hasta ahora hacían los Tribunales de Justicia.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24,2 de la Constitución -EDL 1978/3879- y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 -EDL 1979/3822- y en el art. 14,3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 -EDL 1977/998-. En dichos Tratados internacionales, suscritos por el Estado Español y que lo vinculan por la vía del art. 96 de la Constitución -EDL 1978/3879-, se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 octubre 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España -EDJ 2003/127367- y sentencia del mismo Tribunal de 28 octubre 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España -EDJ 2003/127368-, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6,1 del Convenio -EDL 1979/3822- empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano de 28 octubre 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como afirma el TS en su Sentencia de 19 junio 2002 -EDJ 2002/28410-, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución -EDL 1978/3879- mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 -EDJ 1992/4711-, 301/1995, 100/1996 -EDJ 1996/3055- y 237/2001, entre otras -EDJ 2001/53329- y sentencia del Tribunal Supremo 175/2001, 12 de febrero -EDJ 2001/3000-)".

Sin embargo, como establece el TS en su Sentencia de 23 septiembre 2002 -EDJ 2002/35937- "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE -EDL 1978/3879- sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (art. 11,1 LOPJ -EDL 1985/8754-), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, fue doctrina del TS y del TC que el cauce para compensar la vulneración era el indulto, con las posibilidades de la suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitaba la solicitud de la medida de gracia según prevé el art. 4, apdo. 4º CP -EDL 1995/16398-, todo ello según acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª TS de 29 abril 1997. Posteriormente en otra reunión del mencionado Pleno celebrado el 21 mayo 1999, se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21,6 CP -EDL 1995/16398- 6. Postura ésta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo, en la STS 1 julio 2004 -EDJ 2004/82726-, que sobre la base del art. 4,4 CP, ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP -EDL 1995/16398-. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21,6 CP.

De los procedimientos en sí, y en concreto deberá tenerse en cuenta; la naturaleza y circunstancia del litigio, su complejidad, los márgenes ordinarios de duración de asuntos de la misma naturaleza, la conducta procesal correcta del imputado, o lo que es lo mismo que las dilaciones no puedan deberse a un abuso del sistema de recursos, las consecuencias que la demora en sí pueda implicar para el justiciable y finalmente, porque no decirlo los medios de que disponga el órgano ante el cual se surgen dichas dilaciones. Naturalmente todo ello puede llevar a su consideración como muy cualificada o como simple, con las transcendentes consecuencias penológicas que como todos sabemos conlleva.

Conviene recordar una vez más que el imputado no está obligado a denunciar la paralización del proceso durante la instrucción para que luego se le pueda aplicar esta atenuante (STS 30 marzo 2010 -EDJ 2010/45230-). Es igualmente relevante advertir que si es el acusado quien la provoca de forma abusiva, o incluso por su propia situación de rebeldía, no será merecedor de atenuante.

Y sin duda en los plazos de retraso donde más difícil será lograr una mínima sintonía y unificación de la jurisprudencia menor. A diferencia de lo que sucede con la prescripción cuyos plazos son taxativos y claros, una circunstancia atenuante tan difusa como la que ahora contempla el propio Código -EDL 1995/16398- es imposible que tenga reflejos en plazos concretos. No obstante hay sentencias que han llegado a fijar un plazo de seis años para fijar un criterio objetivo, mientras que otras como las de 23 junio 2008 -EDJ 2008/118972- lo reducen simplemente a cuatro. Al tiempo que resoluciones como la de 30 diciembre 2009 -EDJ 2009/300011-, casi de soslayo admite la hipótesis de que se pudiera contemplar en una causa con preso sin complejidad cuya duración no supera los dos años.

Tampoco coincide la jurisprudencia en la determinación de los plazos que darían lugar a su consideración como cualificada, caso en el que operaría el art. 66,2 -EDL 1995/16398- con drásticas consecuencias. Hay sentencias que la aprecian en el transcurso de nueve años, de ocho, e incluso una Sentencia de la Audiencia Nacional que lo acogió ante un procedimiento que apenas duró tres años habida cuenta la nula complejidad en la investigación que se desplegó.

A mi juicio tanto la simple como la ordinaria no pueden consistir nunca en un plazo concreto. Ello es predicable de la prescripción, instituto extintivo de la responsabilidad criminal que forma parte del delito en sí y que por tanto es apreciable de oficio por los Tribunales. La circunstancia de dilaciones indebidas, no puede determinarse por un simple lapsus temporal sino que exige analizar en todos y cada uno de los casos la gravedad objetiva del delito, la complejidad de su investigación, la postura procesal del imputado y su disponibilidad hacia la Justicia, los medios materiales con que cuentan tanto el órgano instructor o enjuiciador como quien ejerce la acción pública, la actitud de las acusaciones particulares y popular si las hubiere, y por supuesto la de la defensa técnica, pues no es razonable exigir su aplicación por los tribunales cuando mucha de estas dilaciones no son, sino fruto de un verdadero abuso de los múltiples recursos que nuestro ordenamiento jurídico brinda a los encartados.

II. El artículo 58 del Código Penal -EDL 1995/16398-: el abono prisión preventiva

Como tuve ocasión de manifestar en la Revista El Derecho -EDB 2009/37845-, el doble abono del tiempo sufrido como preso preventivo en otra pena que se esté cumpliendo, es cuestión de suma trascendencia y nos pone una vez más en entredicho la pésima regulación de la prisión preventiva en nuestro país, de la que se hace uso abusivo y que, exige una reordenación congruente con el CP -EDL 1995/16398- como norma sustantiva y con la regulación penitenciaria, ya que en esta última, solo el art. 102 del Reglamento -EDL 1996/14116-, hace mención a la incidencia material, y lo es, en el sentido de impedir la clasificación penitenciaria. Obviamente, la prisión preventiva, impide que las penas que se estén cumpliendo, puedan tener su fin constitucional en vigor, pues al obstaculizar los permisos y la clasificación, el tratamiento penitenciario, como tal, queda vacío de contenido, y por tanto el fin de la pena. Ahora bien, de ahí a que el tiempo preventivo, se compute en dos o más causas a la vez, ya que nada impediría esta preventivo por varias causas al unísono, media en mi opinión un abismo.

La solución constitucional, constituye un modo de don de la ubicuidad existencial, difícil de digerir intelectualmente, pero lo peor, es que, como interpretación de la legislación y de la voluntad del legislador, parece inobjetable. En efecto, el art. 58 CP -EDL 1995/16398-, nada preveía al respecto, y el anteproyecto de reforma del CP, posterior a la polémica Sentencia, nada incluyó, de donde debemos inducir, que la voluntad del legislador, era clara, en el sentido de que se computase a las dos causas. Es más, el propio TC en un argumento contundente, afirma que la situación de coincidencia entre la prisión provisional en una causa y la situación de penado en otra, por su frecuencia en la realidad, no es un supuesto que, lógicamente, pudiera haber pasado inadvertido al legislador, al regular el abono del tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente para el cumplimiento de la pena o pena impuestas en la misma causa (art. 58,1 CP -EDL 1995/16398-), lo que «desde la obligada pauta de la interpretación en el sentido de la mayor efectividad del derecho fundamental y de la correlativa interpretación restrictiva de sus límites» permite entender que, si el legislador no incluyó ninguna previsión respecto a dicha situación en el art. 58,1 CP, y, en concreto, el no abono del tiempo en el que simultáneamente han coincidido las situaciones de prisión provisional en una causa y de penado en otra, fue sencillamente porque no quiso hacerlo.

Hemos de recordar, como el TC, ya venía advirtiendo de la dualidad, considerando que la distinta funcionalidad de la medida cautelar y de la pena permite, sin ninguna violencia lógica, que un mismo hecho (la privación de libertad) cumpla materialmente una doble función, prohibiendo expresamente su imputación en la pena futurible. Lo que hasta entonces no había considerado, era la posibilidad de que se abone al cumplimiento de las dos causas. Honradamente creo, que quien es sujeto de una prisión preventiva justificada constitucional y legalmente, no es razonable que sea merecedor de la progresión en grado o de los permisos penitenciarios, piedras angulares para diferenciar una y otra forma de estar privado de libertad, y en segundo término, lo mismo que no se pueden cumplir dos penas a la vez y el legislador, ordena qué hacer con una y otra, debe hacer lo propio con la situación que analizamos.

La Exposición de Motivos de la reforma en su apdo. 6º -EDL 2010/101204- analiza la razón de ser del art. 58 en su nueva redacción -EDL 1995/16398-, haciéndose eco del informe que emitió en su momento el Consejo de Estado que ya advirtió la benevolencia de que se acabara de una vez por todas la situación ante los voluminosos expedientes de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia "ex" art. 294 LOPJ -EDL 1985/8754-. Sin duda fue el TC en su Sentencia 57/2008 -EDJ 2008/354085- el que generó las dudas que hasta hoy se han venido planteando, ya que siempre entendió que el cumplimiento en calidad de penado se ve enormemente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión preventiva como antes hemos dicho, y ahora pese a ello la nueva regulación del art. 58 despeja la más mínima duda.

III. El artículo 131 del Código Penal -EDL 1995/16398-: la prescripción de delitos

El apdo. 9º de la Exposición de Motivos de la reforma -EDL 2010/101204-, explica igualmente el contenido del nuevo art. 132 -EDL 1995/16398- en el que se aclara ya definitivamente el régimen de interrupción de la prescripción. También tuve ocasión de pronunciarme al respecto en la revista jurídica El Derecho -EDB 2006/144- en el sentido de que la interpretación que había de darse a la expresión contenida en el art. 132,2 CP... "cuando el procedimiento se dirija contra el culpable", como momento en que se interrumpe la prescripción, pareció quedar resuelta con la doctrina consolidada por la Sala 2ª del TS, desde la Sentencia, ya antigua, de 25 enero 1994 -EDJ 1994/447-, hasta que la STC 63/2005 -EDJ 2005/29886-, ha efectuado una interpretación distinta a la mantenida por la línea jurisprudencial reseñada.

En mi modesta opinión, el problema se suscita por la razón que anuncia el voto particular de la STC, pues la interpretación del precepto regulador de la prescripción penal, es una cuestión de legalidad ordinaria que solo puede examinarse en amparo desde el prisma de la vulneración del art. 24 CE -EDL 1978/3879-, es decir, comprobando si hay o no, razonabilidad y ausencia de arbitrariedad o error patente atendiendo exclusivamente al caso concreto, en el que dicho sea de paso, el amparo se impone, pues no en vano, se presenta la querella con el plazo de prescripción semiagotado, sin pronunciamiento judicial sobre su admisión hasta transcurridos dos años, con el plazo ya vencido. Pues bien, si el TC, hubiera ceñido su respuesta a lo que entiendo con todos los respetos que es su función, no tendríamos planteado el problema.

Dicho esto, haciendo abstracción de un caso tan singular como el planteado en la STC, considerar un acto tan inequívoco de ejercicio de acción penal como la querella, aun entendiéndolo como mera solicitud de iniciación del proceso penal (STC 11/1995 -EDJ 1995/10-), como algo carente de virtualidad interruptiva de la prescripción entiendo que no es correcto, y dicho de forma gráfica, dicho efecto, se producirá una vez admitida a trámite, pero retrotrayendo sus efectos a la fecha de presentación.

La jurisprudencia del Supremo en relación a la interpretación que sobre la expresión "cuando el procedimiento se dirija contra el culpable", ha sido clara, y así, si el hipotético culpable está claramente predeterminado, una línea de investigación judicial en la que no aparezca de alguna manera identificado, no puede entenderse como procedimiento seguido contra el culpable, pero en casos de incertidumbre inicial, cuando el autor está integrado en un círculo cerrado, la investigación seguida contra dicho grupo, tienen plena virtualidad interruptiva, y debemos entender como tal, cualquier acto encaminado a la instrucción de la causa para el descubrimiento del delito y determinación de los culpables. Cualquier otra consideración es aleatoria, siendo ilógico hacer de peor condición al querellante, pues se le está diciendo que a pesar de su diligencia, sin duda muy superior a la del simple denunciante, de cara a la prescripción se le hace de peor condición, pues se considera inocuo su actuar en tanto no se resuelva por el juzgado en relación a su admisión. Creo en definitiva que como en su día manifestó la jurisprudencia, condicionar la interrupción de la prescripción a la admisión de la querella sería aleatorio, inseguro jurídicamente y con una gran dosis de injusticia al remitir la decisión de extinguir la responsabilidad criminal de un delincuente a la mayor o menor carga de trabajo que tenga un Juzgado.

El nuevo art. 132 -EDL 1995/16398- queda redactado como sigue:

" La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable de delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho."

Como vemos, el legislador otorga la razón al TC introduciendo algo tan novedoso como la suspensión del cómputo del plazo de prescripción del delito, aunque eso si -como advirtió el Consejo de Estado- no regula los efectos que transcurridos los plazos que indica, se ordene la continuación de la causa, posibilidad que no admite más respuesta que la de comenzar a correr de nuevo la prescripción una vez transcurrido el plazo de suspensión.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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