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PENAL

El mobbing o acoso moral en el trabajo. Nueva regulación a partir de la reforma operada por la Lo 5/2010, de 22 de junio

Por Dª Almudena Congil Díez

Magistrada Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander.

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I. Concepto y naturaleza interdisciplinar

En primer lugar y de forma introductoria, cabe hacer una breve reseña acerca de que debe de entenderse por la figura comúnmente conocida en el mundo anglosajón como "mobbing" que no es sino el equivalente al fenómeno que en nuestro entorno se conoce como "acoso moral en el trabajo", lo que obliga a acudir a la doctrina emanada en esta materia por nuestros Tribunales, y no solo los del orden penal, sino también los del orden social y contencioso administrativo, toda vez que dicho fenómeno es susceptible de aparecer en el marco de todo tipo de relaciones laborales, tanto jurídico privadas como jurídico públicas. Dicha figura, en modo alguno novedosa, goza de carácter interdisciplinar, al haber sido objeto de estudio por disciplinas tales como la psicología y la psiquiatría, cuyas aportaciones sin duda alguna han sido tenidas en cuenta por los Tribunales del orden penal a la hora de definirlo y dotarlo de relevancia a efectos jurídico penales, siendo finalmente acogido por nuestro legislador penal de forma expresa en los párrafos segundo y tercero del art. 173,1º CP -EDL 1995/16398-, en la redacción otorgada por la LO 5/10 de 22 junio de reforma del Código Penal -EDL 2010/101204-.

Así pues, dicho fenómeno suele ser definido como aquella conducta abusiva o violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito o entorno laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Se trata en suma de actitudes de hostigamiento de muy distinta índole, que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su puesto de trabajo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de un fenómeno muy antiguo, aunque de reciente actualidad, que como viene estableciendo nuestra jurisprudencia, es contrario al principio de igualdad de trato, y vulnera el derecho a la integridad moral, igualdad y a la interdicción de los tratos inhumanos o degradantes reconocidos a nivel constitucional por los arts. 10, 14 y 15 CE -EDL 1978/3879-, tratándose además de un fenómeno que en el ámbito normativo laboral desconoce y menoscaba el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4,2,e) ET -EDL 1995/13475- para que se le respete su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial es calificada como constitutiva de un grave incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Como elementos fundamentales del fenómeno que nos ocupa y que lo diferencian de lo que puede entenderse como un mero conflicto interpersonal en el ámbito laboral, cabe señalar como ha puesto de manifiesto nuestra doctrina científica y nuestra jurisprudencia penal entre las que cabe destacar las STS, Sala 2ª de 16 abril 2003 y la STS de 22 febrero 2005, y 28 octubre 2010 -EDJ 2010/246603-, los siguientes:

a) Un elemento material consistente en la realización de una conducta de persecución u hostigamiento de un trabajador, bien sea un compañero de trabajo, un superior o un subordinado, en el marco de una relación laboral o funcionarial, teniendo carácter individualizado en cuanto que está dirigida a un trabajador o trabajadores y no hacia un colectivo.

b) Un elemento temporal o de habitualidad. La conducta hostil debe ser sistemática y reiterada en el tiempo, de suerte que aunque los hechos sean leves aisladamente considerados, adquieren gravedad precisamente con la reiteración, lo que supone la exclusión de los hechos esporádicos. Tal continuidad y reiteración, determina como así lo ha entendido nuestro TS en la Sentencia antes mencionada de fecha 28 octubre 2010 -EDJ 2010/246603-, que dicho delito deba de ser considerado como un delito permanente, lo que tiene importancia desde el punto de vista del inicio del plazo de prescripción conforme dispone el art. 132 CP -EDL 1995/16398-, el cual se iniciará desde "el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación lícita o desde que cesó la conducta", y

c) Un elemento intencional. La conducta hostil debe ser intencionada o maliciosa, dirigida a presionar y hostigar a un sujeto pasivo concreto, con exclusión de los hechos imprudentes o casuales. Así pues, a la conducta propia de "acoso", se añade el calificativo "moral", que tiende por tanto a incidir en que el acoso esté finalísticamente dirigido a conseguir el desmoronamiento íntimo y psicológico de la persona, lo que en suma supone un ataque a su dignidad o integridad psíquica.

En esta línea, tal y como viene estableciendo nuestra jurisprudencia, la Carta Social Europea de 03/05/1996, al referirse al acoso moral, viene a definirlo como actos explícitamente hostiles y condenables que de modo repetido se dirigen contra los trabajadores asalariados en el centro de trabajo.

II. Protección penal del acoso moral en el trabajo

Nuestro Código Penal -EDL 1995/16398- ha eludido dar un concepto técnico jurídico de que deba entenderse por acoso moral en el ámbito laboral con relevancia a efectos penales. Tal renuncia obedece a la casi insuperable dificultad que entrañaría efectuar una exhaustiva enumeración de tales conductas, y a la imposibilidad de establecer numerus clausus dada la gran diversidad de comportamientos que en la práctica son susceptibles de integrar dicho acoso laboral. Siendo esto así, lo cierto es que en cuanto a la protección penal, cabe hablar de un antes y un después tras la reforma operada por la LO 5/10 de 22 junio -EDL 2010/101204-, que en este particular actuaría como punto de inflexión.

Con anterioridad a la reforma operada por la antes mencionada LO 5/10 de 22 junio -EDL 2010/101204-, nuestra jurisprudencia penal, de la que son claros exponentes las sentencias ya mencionadas y en especial la citada sentencia dictada por la Sección 1ª de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 28 octubre 2010 -EDJ 2010/246603-, -la cual resolvía en sentido desestimatorio el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 enero 2010 (EDJ 2010/3424)-; dio carta de naturaleza a la posibilidad de incardinar las más graves conductas de acoso moral en el trabajo en el apdo. 1º del art. 173 CP -EDL 1995/16398-. Hasta dicho momento, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia menor no eran unívocas a la hora de entender que una conducta de esta naturaleza pudiera tener relevancia jurídico penal, pudiendo apreciarse cierta tendencia, sobre todo en la doctrina, a excluir dichas conductas de la protección penal, sin perjuicio de encontrar pronunciamientos de uno u otro signo en las resoluciones emanadas de nuestras Audiencias Provinciales.

Tras la reforma operada por la mencionada LO 5/10 de 22 junio -EDL 2010/101204-, que en principio parecía haber solucionado dicho problema interpretativo, nos encontramos con que la doctrina está nuevamente dividida a la hora de determinar que concretas conductas de acoso laboral pueden ahora incardinarse en los párrafos 1º y 2º del art. 173 CP -EDL 1995/16398-, existiendo posturas doctrinales y resoluciones emanadas de nuestras Audiencias Provinciales que entienden que el hecho de que el legislador haya decidido aprovechar dicha reforma para incluir de forma expresa determinadas conductas de acoso en el párrafo 2º del art. 173 CP, no supone sino el reconocimiento de que hasta dicho momento dichas conductas estaban excluidas de punición a través de dicho artículo. Interpretación que como se ha dicho parece estar en contradicción con la jurisprudencia ya existente de la sala 2ª del TS de la que son exponentes las sentencias ya mencionadas, que hasta dicha reforma no había dudado en castigar las conductas más graves de acoso moral a través del mencionado artículo.

Al hilo de lo anterior, nos encontramos con que la Exposición de Motivos de la mencionada reforma operada por la LO 5/10 de 22 junio -EDL 2010/101204- que no entró en vigor sino hasta el 22 de diciembre de 2010, hace mención expresa a la intención de incriminar la conducta de acoso laboral entendiendo por tal "el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad", estableciendo que "con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas, tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas". Dicha vocación generalizadora puesta de manifiesto de la mera lectura de dicha Exposición de Motivos, resulta en cierto modo perturbadora, por cuanto, sin modificar la redacción inicial del art. 173,1º -EDL 1995/16398- cuyo contenido se mantiene como párrafo primero y donde hasta ese momento se venían encajando por nuestros Tribunales todas aquellas conductas constitutivas de acoso laboral grave, y que es del siguiente tenor: "El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años"; se ha limitado a añadir dos nuevos párrafos a dicho apartado 1º, siendo el tenor literal del primero de ellos el siguiente: "Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima". Dicha nueva regulación, habida cuenta su defectuosa técnica jurídica, plantea numerosos problemas de interpretación.

En una primera interpretación, podría entenderse que el legislador lo que ha pretendido es introducir dentro de los delitos contra la integridad moral, una suerte de "acoso laboral de segundo grado", por cuanto el tipo penal contemplado en el párrafo segundo del art. 173,1 CP -EDL 1995/16398-, se declara subsidiario del contemplado en el párrafo primero, al tipificar conductas que "sin llegar a constituir un trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima". Podría afirmarse, que el legislador al no haber modificado el párrafo primero de dicho art. 173,1, lo que ha pretendido es dar carta de naturaleza a la interpretación que hasta ese momento venía efectuando la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo al incardinar las conductas de acoso laboral más graves en dicho párrafo, creando a su vez un nuevo tipo penal reservado para el castigo de aquellas otras conductas de acoso laboral que pese a no implicar un trato degradante, si que sean constitutivas de un hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad, tal y como si lo define la propia Exposición de Motivos de la reforma -EDL 2010/101204-. Ello nos obligaría a afirmar que en el primer párrafo se contemplarían aquellas conductas de acoso no ya graves sino "gravísimas", reservándose el segundo párrafo para aquellas conductas meramente "graves". Así pues, cabría pensar que a través de este segundo párrafo, se castigarían aquellas conductas que individualmente consideradas tendrían escasa relevancia o gravedad, pudiendo ser incluso constitutivas de la falta de vejaciones prevista en el art. 620,2 CP, pero que por su reiteración y efectuando una valoración de conjunto, supongan dicho grave acoso contra la víctima. No obstante lo anterior, dicha interpretación no resulta del todo satisfactoria, desde el momento en que por un lado, el legislador equipara a efectos penológicos ambas conductas pese a su diferente gravedad intrínseca, y por otro, no sirve para explicar el por qué en este nuevo segundo párrafo tan solo se mencionan aquellas conductas de acoso en las que el sujeto activo actúa prevaliéndose de su superioridad jerárquica.

Haciendo un segundo intento de aproximación al problema, a la vista de la literalidad de la norma, tras una atenta lectura de dicho segundo párrafo cabe afirmar que la conducta que en el mismo se contempla, tan sólo se refiere a una de las posibles modalidades de acoso laboral, en concreto al conocido por nuestra doctrina como "mobbing descendente", esto es, aquel en el que el sujeto activo prevaliéndose de su relación de superioridad actúa frente a un sujeto pasivo que le está subordinado jerárquicamente. Quedarían fuera de dicho párrafo, aquellas otras modalidades de acoso cuya realidad viene siendo reconocida tanto por nuestra doctrina como por nuestra jurisprudencia, cuáles son, tanto las que tienen lugar entre compañeros o iguales conocidas como "mobbing horizontal", como aquellas menos frecuentes, pero también posibles en la práctica, en las que el sujeto pasivo está situado en un plano de superioridad respecto al sujeto activo, y que suelen darse en aquellos supuestos en que el superior no es aceptado por sus subordinados, que o bien, no comparten sus métodos de trabajo, o bien, ansiaban su puesto que entienden les ha sido arrebatado. Cabría pensar que todas estas relaciones tanto horizontales como verticales ascendentes, que sí que son punibles cuando nos encontramos ante el delito de acoso sexual del art. 184 -EDL 1995/16398- por cuanto en dicho precepto dicha prevalencia de la relación de superioridad no se configura como un elemento de tipo sino que sirve para integrar un subtipo agravado; al estar excluidas por mor de dicha reforma del párrafo segundo del art. 173, tan sólo en los supuestos más graves, esto es cuando el hostigamiento constituya un "trato degradante", podrían ser castigadas al amparo del párrafo primero de dicho art. 173,1 CP. No obstante, no puede desconocerse que existen autorizadas posturas doctrinales que entienden que, a la vista de la nueva redacción del art. 173, dichas conductas deberían de considerarse en cualquier caso atípicas conforme a dicho precepto, sin perjuicio de que pudieran integrarse en otros tipos como pudiera ser el de coacciones del art. 172 CP, o en los tipos más livianos de las faltas contempladas en el art. 620 de dicho código. En cualquiera de los casos, habrá que estar a la espera de los pronunciamientos que en este sentido se vayan realizando, caso por caso, por nuestros Tribunales.

III. Concurso de delitos

No cabe a mi entender plantearse duda alguna en relación a la posibilidad de establecer un concurso de delitos entre el art. 173 CP -EDL 1995/16398-, y aquellos otros delitos que se produzcan a consecuencia de dicho trato degradante o atentado a la integridad moral. Tal conclusión debe de obtenerse de la mera lectura del art. 177 CP que cierra el Título VII dedicado a las "torturas y otros delitos contra la integridad moral", por cuanto en dicho artículo de forma expresa se establece que "si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentando a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley". Dicha previsión legal aplicada al delito que nos ocupa, tiene su razón de ser en el hecho de que en numerosas ocasiones el delito contra la integridad moral concurre el régimen de concurso de delitos, con los delitos fundamentalmente de lesiones, toda vez que de ordinario el hostigamiento sistemático a que es sometido el sujeto pasivo genera en el mismo padecimientos físicos y psíquicos con aptitud y entidad suficiente para integrar los delitos de lesiones de los arts. 147 y ss. CP.

Así pues, tal y como así se ha pronunciado la Sala 2ª del TS, en su Sentencia de fecha 28 octubre 2010 -EDJ 2010/246603-, cabe castigar dicho delito contra la integridad moral en concurso ideal con el delito de lesiones, afirmando la Sentencia del TS de fecha 18 febrero 2008 -EDJ 2008/31047- que contempla un delito contra la integridad moral ajeno al acoso laboral, que la integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda de que tanto nuestra Constitución -EDL 1978/3879- como el Código Penal -EDL 1995/16398-, configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, de ahí que el art. 177 CP establezca una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes, de las producidas a la integridad moral, siempre y cuando por su intensidad alcancen autonomía típica propia.

IV. Acciones resarcitorias

Finalmente, debe hacerse mención a la necesidad de resarcir al sujeto pasivo de estos delitos de todos los daños y perjuicios sufridos, resarcimiento que habrá de comprender no sólo el daño moral derivado del atentado a la integridad moral, sino el eventual daño material derivado de las lesiones o padecimientos físicos y/o psíquicos sufridos por el sujeto pasivo a consecuencia del hostigamiento de que ha sido objeto.

En este punto, al tratarse de un fenómeno interdisciplinar, nuestro ordenamiento jurídico dota al sujeto pasivo del acoso de numerosas vías o recursos para obtener un pleno e íntegro resarcimiento, ello en el convencimiento de que en estos supuestos debe de entenderse aplicable un "plus de protección" frente a este tipo de conductas gravemente lesivas para la dignidad e integridad moral de los trabajadores.

Sin ánimo de ser exhaustivos, ante la jurisdicción laboral, habida cuenta la reciente reforma operada en la jurisdicción social por la Ley 36/2011, de 10 octubre reguladora de la jurisdicción social, en sus arts. 177 y ss. -EDL 2011/222121-, "La víctima del acoso o de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas con motivo u ocasión de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, podrá dirigir pretensiones, tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario. Corresponderá a la víctima, que será la única legitimada en esta modalidad procesal, elegir la clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la Ley, sin que deba ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare; y si se requiriese su testimonio el órgano jurisdiccional velará por las condiciones de su práctica en términos compatibles con su situación personal y con las restricciones de publicidad e intervención de las partes y de sus representantes que sean necesarias". Asimismo, en materia de indemnizaciones, el art. 183 de dicho texto legal -EDL 2011/222121-, establece que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social".

La mencionada reforma -EDL 2010/101204-, ha venido a dar carta de naturaleza a la compatibilidad entre la indemnización derivada de la acción resolutoria del contrato de trabajo al amparo del art. 50,2 y 56 ET -EDL 1995/13475-, que es la prevista para el despido improcedente, y esta acción resarcitoria, que puede también dirigirse no solo contra el empleador, sino contra el infractor con independencia del tipo de vínculo que le una a la empresa. Dicha regulación ha venido a reconocer la imposibilidad de ejercitar dicha acción resarcitoria mientras dicha pretensión se esté deduciendo ante la jurisdicción penal, cuya preferencia se reconoce de forma expresa, afirmando además la incompatibilidad ya conocida de obtener resarcimiento en ambos procedimientos, so pena de incurrir en un non bis in idem, y generar un enriquecimiento injusto proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.

En el ámbito de las relaciones funcionariales, amén de las acciones que pudieran ejercitarse en el ámbito contencioso administrativo por vulneración de derechos, está asimismo abierta la posibilidad de interponer entre otras una demanda de responsabilidad patrimonial de la administración, al amparo del mandato contenido art. 106,2 de la propia Constitución -EDL 1978/3879- al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento -normal y anormal- de los servicios públicos. Así pues, está admitida de forma pacífica por nuestra jurisprudencia, la existencia de responsabilidad patrimonial en el ámbito de las relaciones funcionariales y, con ello el derecho de todo trabajador del sector público que sea objeto de acoso moral en el trabajo a obtener la correspondiente indemnización resarcitoria por dicha causa.

Asimismo, y dado que estamos tratando el fenómeno del acoso laboral desde la perspectiva del derecho penal, de ordinario, el sujeto activo constituido en acusación particular, o en su defecto el Ministerio Fiscal, junto con la acción penal ejercitará de forma conjunta la acción civil derivada del delito, salvo expresa reserva para ejercitarla de forma separada, acción que comprenderá el resarcimiento de todos los daños corporales y materiales, así como de los daños morales, incluido el daño al prestigio profesional del sujeto si lo hubiere, con la mira de procurar al perjudicado un resarcimiento íntegro.

A mi entender y a modo de conclusión, la reforma operada en nuestro Código Penal -EDL 1995/16398-, unida a la reciente reforma operada en la Ley de la Jurisdicción Laboral antes mencionada -EDL 2011/222121-, no es sino el efecto de la concienciación del legislador acerca de la gravedad de dichas conductas, dotando al fenómeno del acoso laboral o "mobbing" de protección plena en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, lo que es indicativo del carácter no solo reparador o sancionador, sino también preventivo o disuasorio para el posible acosador, que presenta tal regulación.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 3, el 17 de mayo de 2012.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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