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PENAL

El elemento intencional en el delito de maltrato

Coordinador: Gemma Gallego Sánchez

Magistrada. Servicios Especiales

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A raíz de la STC, Pleno, 41/2010 de 22 julio –EDJ 2010/158755-, se ha puesto de manifiesto la existencia de un debate jurídico complejo, que se inició tras la redacción dada a los arts. 148,4 y 153 CP –EDL 1995/16398- por la Ley 1/2004 de Medidas de protección integral contra la violencia de género -EDL 2004/184152-.

Ese debate abierto gira en torno a la cuestión -que distingue y se concreta en el Voto Particular, discrepante de la STC citada  (EDJ 2010/158755) -de si toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 CP –EDL 1995/16398- o "sólo y exclusivamente cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1,1 de esa Ley –EDL 2004/184152-".

La aplicación de los tipos penales citados ha derivado en resoluciones judiciales dispares, dictadas por los Tribunales de las distintas instancias, e incluso por los Tribunales Supremo y Constitucional... Estos dos Altos Tribunales, han venido reiterando, al menos mayoritariamente, que la diferenciación normativa establecida por el legislador en el art. 148,4 CP –EDL 1995/16398-, al incorporar un tratamiento punitivo distinto de la misma conducta, no se sustenta exclusivamente en función del sexo de los sujetos activo y pasivo, sino por un lado, en la voluntad de aquél de sancionar más, unas agresiones que son más graves y más reprochables socialmente... así como por entender que, tales conductas son el reflejo o..."el trasunto, de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja, de gravísimas consecuencias para quien, de un modo constitucionalmente intolerable, ostenta una posición subordinada" (STC 59/2008, de 14 mayo, FJ 7 –EDJ 2008/48144-; en idéntico sentido, SSTC 45/2009, de 19 febrero, FJ 3 –EDJ 2009/12861-; y 127/2009, de 26 mayo, FJ 3 –EDJ 2009/101480-).

Cuál es la opinión de nuestros ponentes del Foro, acerca de la exigencia probatoria del elemento intencional, en la agresión del hombre hacia la mujer? Se debe distinguir, ¿dónde la Ley no lo hace? Y en caso de respuesta afirmativa, que contradiga el espíritu de la LO 1/2004 –EDL 2004/184152- y el tenor de lo dispuesto en su artículo primero...¿exige lo expuesto, una reforma legal?

Nada pacífico resulta el tema planteado, cuyas respuestas ofrecen, una vez más, un exhaustivo estudio de las cuestiones que suscita.

En las respuestas ofrecidas aparece, perfectamente descrita, la esencia misma de la violencia contra la mujer: "...es frecuente que el maltrato habitual se inicie con faltas de consideración o respeto a la mujer ... que con su reiteración e impunidad, consiguen el sometimiento psicológico de la víctima incapaz de percibir su propia victimización y anular su capacidad de reacción; y que en dicho contexto, sea sometida por su pareja a vejaciones, amenazas, malos tratos y finalmente agresiones, en una espiral de la que pueda resultar difícil salir por si misma, ya sea por la falta de percepción, por vergüenza, por razones de dependencia económica o sentimental y otras muchas circunstancias derivadas de la estrecha relación que mantienen la víctima y su agresor".

Se nos ofrecen igualmente, los "antecedentes" de la cuestión, que surgieron ya del texto mismo del Anteproyecto de la Ley 1/2004, cuya redacción inicial del art. 1 –EDL 2004/184152-, fue modificada, a raíz del informe del Consejo de Estado de 24 de junio 2004, que criticó cualquier "definición de índole finalista" de la violencia de género que, "entendida en sentido estricto, obligaría a indagar las intenciones de los autores de un acto violento para decidir si éste está comprendido en el ámbito de aplicación de la nueva Ley...Ese enfoque es innecesario e inadecuado. No es fácil determinar cuándo la violencia sirve de instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder, ni es posible, en la mayor parte de los casos, aislar esta finalidad "objetiva" de la finalidad subjetiva que persigue el autor de la violencia y determina su acción... pues la violencia debe examinarse como un hecho objetivo, como un resultado, al margen de las razones que lleven en cada caso a utilizarla".

También se critica abiertamente la Ley, cuyos "aspectos ideológicos que normalmente explican la intención del legislador y que se suelen residenciar en la Exposición de Motivos...aparecen ahora escritos en artículos, para darles apariencia de norma transformadora"...de lo que se considera "paradigma el art. 1 –EDL 2004/184152-", y valorando que "la sensatez... ha llegado desde la jurisdicción...al interpretar la Ley".

Precisamente se apunta a la práctica judicial, como reflejo mismo del debate ya que "...en numerosos supuestos, ha tratado de mitigar el rigor punitivo que se deriva de la aplicación literal de la norma penal sustantiva, conforme a una interpretación teleológica" ...que se recoge en el Voto Particular de la STC 45/2010 –EDJ 2010/158718-. A dicha solución se alinean tres de las cinco respuestas emitidas..."cuando no consten las razones de la agresión o del enfrentamiento, ni se recoja ningún dato relativo a una situación de sumisión o dominio de la mujer en la relación de pareja sostenida, no se dará el tipo del art 153 CP –EDL 1995/16398-."

Tales respuestas entienden que su fundamento es "más acorde al concepto técnico de violencia de género"... "y conforme a lo dispuesto en el art. 1 LO 1/2004 –EDL 2004/184152-"... lo que, ciertamente, se antoja una paradoja...al menos para quien escribe, y probablemente para los autores de las otras dos respuestas emitidas, en sentido contrario a las restantes, que rechazan la exigencia de la concurrencia del elemento teleológico para la aplicación del art. 153,1 CP –EDL 1995/16398- (o de los arts. 171,4 y 172,2 del mismo texto legal):

"esta tesis es mucho más coherente con el sentido de la reforma del CP –EDL 1995/16398- por medio de la LO 1/2004 –EDL 2004/184152-, y ello por las siguientes razones:

A) Desde la perspectiva del principio de legalidad, y de la garantía de taxatividad de los tipos penales, no existe base alguna en los citados preceptos para restringir su ámbito de aplicación en atención a la concurrencia de un elemento teleológico que los mismos no exigen...

B) Si admitiéramos que tras la entrada en vigor de la LO 1/2004 –EDL 2004/184152- los tipos del CP –EDL 1995/16398- que recogen las diversas formas de violencia sobre la mujer exigen la relación de dominación o sometimiento del hombre sobre la mujer (...) llevaría a la consecuencia absurda -por contraria a la "ratio" de la LO 1/2004- de sancionar más levemente la conducta del agresor varón respecto de el mismo comportamiento agresivo ejecutado por la mujer y,

C) Finalmente... los excesos punitivos a que pudiera llevar la estricta aplicación de los tipos de violencia contra la mujer de los arts. 153,1, 171,1 y 172,2 CP –EDL 1995/16398- podrían ser mitigados mediante el recurso a la cláusula genérica que permite al tribunal, razonándolo al efecto en su sentencia, imponer al agresor la pena inferior en grado".

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género  -EDL 2004/184152-, es una norma muy politizada (dirigida meramente a exhibir voluntad política) y escasamente normativa (apenas anuda consecuencias jurídicas a supuestos de hecho previos), y se contenta con exhibir desiderátums -que pretende transformadores de una realidad- que tiene y están generando enormes problemas en la aplicación práctica de la misma ante Juzgados y Tribunales.

Aspectos ideológicos que normalmente explican la intención del legislador y que se suelen residenciar en la Exposición de Motivos de la ley, aparecen ahora escritos en artículos para darles apariencia de norma transformadora.

El paradigma, el art. 1 –EDL 2004/184152- al que vamos a hacer referencia más abajo.

Meros términos, propios de un sector del feminismo radical, se asumen como supuestos de hecho que son sociológica y culturalmente harto discutibles.

La norma se adorna en la terminología de la transversalidad -"integral" la llama, cuando quizá quiso decir "integrista"- y le anuda una especie de solución que la aplicación práctica de más de 5 años está demostrando más cercana al fracaso y al inmovilismo que a otra cosa y que pasa por mucha supuesta "transformación" en los frentes educativo, periodístico, publicitario, sanitario, laboral, funcionarial y de la Seguridad Social, para acabar en los cómodos mundos de la subvención, el privilegio y, ante todo, de nuevo como siempre que el político no tiene valentía, en la mera solución procesal.

Baste, para comprobarlo, decir que de los 72 artículos de la Ley, sólo los 32 primeros no resuelven problemas en sede jurisdiccional, haciendo que, además de barato, sea muy "integral" dejar los 40 artículos restantes para la jurisdicción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

...La aplicación real, descontando los integristas primeros años de aplicación, la vistieron de sensatez, y en ello estamos.

Y cuando digo sensatez, no me refiero a la del legislador, que con preguntarse cada vez que se disparan las estadísticas, por qué o en qué fallan los demás, no reforma la norma ni da con soluciones realistas, sino a la sensatez que ha llegado desde la jurisdicción, la más implicada, la más a pie de obra, como siempre, interpretando la Ley:

Procesalmente, respetando los principios del Estado de Derecho, destacando entre estos el de presunción de inocencia -que evidencia las enormes cifras estadísticas de archivos y absoluciones, que demuestran lo gratuitamente que se ha denunciado, penosamente escondiendo y restando esfuerzos para combatir el maltrato de verdad-.

Y penalmente, mediante una interpretación finalista de la norma que si no ha evitado la desigualdad para con el sexo masculino -que ve cómo la misma acción cometida en su contra tiene una objetiva respuesta menor-, ha evitado muchas desproporciones, mucha injusticia.

En efecto, y con ello respondemos a la consulta, nos alineamos en este debate a favor de las interpretaciones que conforme a lo dispuesto en el Art. 1 L 1/2004  -EDL 2004/184152-, entienden que sólo es aplicable la diferencia que incrementa la pena de los Arts. 153, 171 y 172 CP –EDL 1995/16398-, en aquellos casos -que hay que probar, y que no puede una norma presuponer- en que la intención de la violencia de un varón sobre una mujer, persiga su sometimiento y aflore ámbitos de desigualdad objetiva -que no operan siempre- y que hagan justificable la discriminación penológica que el Tribunal Constitucional, vestida de matices, ha tenido el valor de declarar no inconstitucional.

La LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género –EDL 2004/184152-, ha venido a modificar el art. 153 CP –EDL 1995/16398- relativo a las lesiones en el ámbito familiar, introduciendo en su núm. 1 (al igual que en los arts. 171,4 y 172,2 CP  respecto de las amenazas y coacciones) una hipótesis de discriminación positiva a favor de la mujer en el ámbito penal sustantivo que carece de precedente alguno en la legislación española o de otros países de nuestro entono. El distinto trato punitivo -en el límite mínimo- que recibe una misma conducta según sea cometida por el hombre sobre la mujer, o sobre otros miembros de la familia, o por la mujer sobre el hombre, ha suscitado las críticas por parte de quienes piensan que en el fondo el nuevo art. 153 CP responde a la reinstauración del Derecho Penal de autor vulnerando el principio de igualdad consagrado el art. 14 CE –EDL 1978/3879-. No obstante, las numerosas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por los tribunales ordinarios han sido resueltas en sentido negativo por el TC en diversas resoluciones, a partir de la STC 59/2008, de 15 mayo –EDJ 2008/48144- (entre otras, SSTC 79/2008 –EDJ 2008/131232-, 80/2008  –EDJ 2008/131233-, 81/2008 –EDJ 2008/131243-, 82/2008 –EDJ 2008/131244-, 83/2008 –EDJ 2008/131248-, 95/2008 –EDJ 2008/131295-, 96/2008 –EDJ 2008/131296-, 97/2008 –EDJ 2008/131297-, 98/2008 –EDJ 2008/131298-, 99/2008 –EDJ 2008/131299-, 100/2008 –EDJ 2008/131221- y 45/2009 –EDJ 2009/12861-).

De otro lado, la práctica judicial, en numerosos supuestos, ha tratado de mitigar el rigor punitivo que se deriva de la aplicación literal de la norma penal sustantiva, conforme a una interpretación teleológica que toma en cuenta el tenor del art. 1 LO 1/2004 –EDL 2004/184152- o la argumentación contenida en el Preámbulo de este texto legal, y que concluye que estos preceptos (arts. 153.1, 171,4 y 172,2 CP  -EDL 1995/16398-) debieran ser aplicados sólo a los casos en los que la violencia ejercida por el sujeto activo varón sea manifestación de un acto de violencia de género, tal y como viene definida en el art. 1 LO 1/2004 ("la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia"), sancionando los supuestos de agresiones mutuas como meras faltas previstas en los art. 617 y 620 CP –EDL 1995/16398-. Esta doctrina, recogida en diversas sentencias de Audiencias Provinciales (p.e. SSAP Barcelona, sección 20ª, de 12 septiembre 2006 –EDJ 2006/442942-, de 28 marzo 2007  –EDJ 2007/107028- y de 22 julio 2008 –EDJ 2008/169715-; Castellón, sección 2ª, de 17 marzo 2008 –EDJ 2008/83626-, Valencia, sección 1ª, de 22 abril 2008 –EDJ 2008/88963- y León, sección 3ª, de 27 mayo 2008  –EDJ  2008/174922-), ha acabado por ser acogida por la jurisprudencia del TS, que en sus sentencias de 25 enero 2008  –EDJ 2008/25609-, de 8 junio 2009 –EDJ 2009/158082- y de 24 noviembre 2009 –EDJ 2009/288557-, ha venido a sostener que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer debe considerarse necesaria y automáticamente como violencia de género subsumible en el nuevo art. 153 CP  -EDL 1995/16398-, sino sólo y exclusivamente cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer...", por lo que cabe admitir que "aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales" (STS de 24 noviembre 2009, FJ 3).

Debe destacarse que la última de las SSTS citadas contiene un interesante voto particular discrepante suscrito por el Magistrado Sr. Sánchez Melgar que, en la línea de la doctrina defendida por algunas Audiencias Provinciales (p.e., SSAP Madrid, sección 27ª, de 14 marzo 2007 –EDJ 2007/53382- y de 14 abril 2008 –EDJ 2008/109722-, AP Vizcaya, sección 6ª, de 3 mayo 2007 –EDJ 2007/221764- y AP Tarragona, sección 4ª, de 10 noviembre 2008  –EDJ 2008/304600- y de 12 enero 2009 –EDJ 2009/37389-), rechaza la exigencia de la concurrencia del elemento teleológico para la aplicación del art. 153,1 CP –EDL 1995/16398- (o de los arts. 171,4 y 172,2 del mismo texto legal). A mi juicio, esta tesis es mucho más coherente con el sentido de la reforma del CP por medio de la LO 1/2004 –EDL 2004/184152-, y ello por las siguientes razones:

A) Desde la perspectiva del principio de legalidad, y de la garantía de taxatividad de los tipos penales, no existe base alguna en los citados preceptos para restringir su ámbito de aplicación en atención a la concurrencia de un elemento teleológico que los mismos no exigen, puesto que los tipos penales no contienen elemento normativo alguno, ni exigen que las acciones típicas vengan revestidas de otras finalidades específicas, precisamente porque el legislador ha renunciado a plasmarlas en la descripciones típicas, lo que impide a jueces y tribunales incurrir en una invasión de competencias que sólo al legislador corresponden. No cabe perder de vista que ninguno de los preceptos citados contienen una remisión normativa al art. 1 LO 1/2004 –EDL 2004/184152-, como pudiera haber sucedido si el legislador hubiera decidido castigar únicamente los actos de violencia de género definidos como tales en dicha norma, a lo que se añade que ninguna de las resoluciones dictadas por el TC al conocer de las diversas cuestiones de inconstitucionalidad interpuestas contra el art. 153 CP –EDL 1995/16398- tienen el alcance de verdaderas "sentencias interpretativas", pese a justificar el más grave marco punitivo aplicable al sujeto activo varón en la grave desigualdad que se expresa a través de la violencia de género.

B) Si admitiéramos que tras la entrada en vigor de la LO 1/2004 –EDL 2004/184152- los tipos del CP –EDL 1995/16398- que recogen las diversas formas de violencia sobre la mujer exigen la relación de dominación o sometimiento del hombre sobre la mujer, nos encontraríamos que si dicho requisito no resulta probado, la conducta del varón agresor no resultaría subsumible en el art. 153.1 CP, pero tampoco en el art. 153,2 CP, dado que éste se refiere como sujetos pasivos de la agresión a las personas del art. 173,2 CP, exceptuadas las contempladas en el art. 153,1 CP, lo que debería llevar a sancionar la agresión como falta al amparo del art. 617 CP. En cambio, cuando el autor de un maltrato similar fuera la mujer sobre su marido o pareja sentimental, o se ejerciera por hombre o mujer sobre otras personas comprendidas en el art. 173,2 CP, como aquí no hay pie para exigir en modo alguno la relación de dependencia o dominación, la conducta se castigaría como delito (art. 153,2 CP). Ello llevaría a la consecuencia absurda -por contraria a la "ratio" de la LO 1/2004- de sancionar más levemente la conducta del agresor varón respecto de el mismo comportamiento agresivo ejecutado por la mujer. Y C) Finalmente es necesario tener en cuenta (como se apunta en el voto particular discrepante a la STS de 24 noviembre 2009), que los excesos punitivos a que pudiera llevar la estricta aplicación de los tipos de violencia contra la mujer de los arts. 153,1, 171,1 y 172,2 CP podrían ser mitigados mediante el recurso a la cláusula genérica que permite al tribunal, razonándolo al efecto en su sentencia, imponer al agresor la pena inferior en grado a la previsión legislativa abstracta en aquellos casos de menor gravedad, en atención a las circunstancias personales del autor y a las circunstancias concurrentes en la realización del hecho (cfr. arts. 153,4, 171,6 y 172 pár. final CP), lo que permitiría acomodar la gravedad de la respuesta penal a la verdadera entidad del comportamiento agresivo contra la mujer sin necesidad de realizar una interpretación forzada de aquellos preceptos penales sustantivos exigiendo un elemento finalístico que los mismos no contemplan expresamente.

Creo humildemente que, el debate por el que se nos pregunta, viene dado por una errónea interpretación del concepto de violencia de género. La Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la Mujer, proclamada en Diciembre de 1993 por la Asamblea General, afirma que la violencia contra la mujer constituye una violación a los derechos humanos y las libertades fundamentales.

La Cuarta Conferencia Mundial sobre las Mujeres en Beijing, de la que nos hacemos eco, define la violencia contra la mujer como "todo acto de violencia basado en género, que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o privada".

Lo que caracteriza a la violencia doméstica y dentro de ella, debe conceptuarse la de género es que entre agresor y víctima hay una relación de parentesco o matrimonio, o en todo caso, una relación afectiva que en otras formas de manifestación de la violencia, no existe.

El hecho de que exista una relación afectiva entre víctima y victimario, o una relación de parentesco o matrimonio entre ambos, agrava el daño infringido a la víctima, ya que el aspecto psicológico que envuelve una relación de esa naturaleza, repercute drásticamente en el resultado, que en muchos de los casos son irreparables.

Hay legislaciones en países iberoamericanos , que definen la Violencia Doméstica, como " Patrón de conducta en el cual se emplea la fuerza física o la violencia sexual o sicológica, la intimidación o la persecución contra una persona por parte de su cónyuge, ex cónyuge, familiares o parientes con quien cohabita o haya cohabitado, viva o haya vivido bajo el mismo techo o sostenga o haya sostenido una relación legalmente reconocida, o con quien sostiene una relación consensual, o con una persona con quien se haya procreado un hijo o hija como mínimo, para causarle daño físico a su persona o a la persona de otro para causarle daño emocional."

Importante resulta consignar lo que respecto de la violencia contra las mujeres señala el preámbulo de la Convención Belém Do Pará:

"...la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limitan total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades; ... la violencia contra mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres; ... la violencia contra la mujer trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases; la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para el desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de la vida,..."

En este sentido, la LO 1/2004, de 28 diciembre, contra la violencia de género de España, en su Exposición de Motivos –EDL 2004/184152- expresa a mi entender con corrección:

"La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión."

En su art. 1 –EDL 2004/184152-, al referirse al Objeto de la Ley, la misma dispone que:.

"1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

2. Por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a sus víctimas.

3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad."

El Tribunal Constitucional, en su reciente Sentencia 45/2010 –EDJ 2010/158718-, salva una vez más, los continuos planteamientos de inconstitucionalidad, y aun reconociendo sus prolijos argumentos y acatando su interpretación , mi opinión personal, es que acierta el voto particular de la misma, por ser más acorde al concepto técnico de violencia de género, y así "resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE  -EDL 1978/3879-) la presunción adversa de que todo maltrato cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada de los arts. 153,1 y 148,4 CP. ..... esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno, que ha desarrollado criterios de atribución de responsabilidad "concretos", por el hecho propio y no por hechos ajenos............. el principio de culpabilidad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplican los referidos preceptos a acciones que tengan su origen en otras posibles causas y, lo que es más grave, sin que se exija la necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación". Eso sí, cuando menos, permite que la aplicación del subtipo agravado del art. 148,2, se limite a los casos en que medie el injusto cualificado que viene a consistir en la actuación del agresor conforme a una pauta cultural que la hace más grave que su empleo en otro contexto. Pero sigue sin responder a la necesidad de que medie una relación de discriminación y desigualdad, que a mi entender, no son generalizables como presunción en un tipo penal. Por último y ante la publicidad de la que han gozado últimamente diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia solo puedo manifestar mi pleno acuerdo con las mismas.

En efecto, tal y como recogen dichas resoluciones, no puede olvidarse que una vez resuelta la constitucionalidad de los preceptos penales, las exigencias relativas a los elementos objetivos y subjetivos que configuran los delitos de género son cuestiones de legalidad ordinaria, cuya interpretación corresponde a los Órganos Jurisdiccionales enjuiciadores, y, en última instancia, al Tribunal Supremo, órgano que ha señalado un criterio jurídico reiterado y de continuidad en tres de sus sentencias, la última conocida la STS, Sala de lo Penal, de 24 noviembre 2009 (Pte. Ramos Gancedo) –EDJ 2009/288557-. Dicho criterio, advierte que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 CP –EDL 1995/16398-, (...), sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1,1 de esa Ley (EDL 2004/184152)- cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Lo anterior se traduce en que cuando no consten las razones de la agresión o del enfrentamiento, ni se recoja ningún dato relativo a una situación de sumisión o dominio de la mujer en la relación de pareja sostenida, no se dará el tipo del art 153 CP –EDL 1995/16398-.

La reforma del Código Penal operada por la LO 1/2004, de 28 diciembre de Violencia de Género –EDL 2004/184152-, que tiene por objeto, según se expresa en su art. 1: "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia", modificó el Código Penal, plasmando una agravación de los delitos (del art. 148,4 por lesiones, del art. 153,1 por maltrato, del art. 171,4 por amenazas, y del art. 172 por coacciones –EDL 1995/16398-), castigando al varón con mayor pena, cuando "la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva".

Debemos tener en cuenta que es frecuente que el maltrato habitual se inicie con faltas de consideración o respeto a la mujer que, aisladamente consideradas, carecen de relevancia penal, pero que con su reiteración e impunidad, consiguen el sometimiento psicológico de la víctima incapaz de percibir su propia victimización y anular su capacidad de reacción; y que en dicho contexto, sea sometida por su pareja a vejaciones, amenazas, malos tratos y finalmente agresiones, en una espiral de la que pueda resultar difícil salir por si misma, ya sea por la falta de percepción, por vergüenza, por razones de dependencia económica o sentimental y otras muchas circunstancias derivadas de la estrecha relación que mantienen la víctima y su agresor. Sólo desde esta perspectiva puede entenderse que se ha llegado a un número de agresiones e incluso a muertes de mujeres a manos de sus parejas que resultaría incomprensible en otro contexto y que resulta intolerable en una sociedad civilizada.

Para evitar que se llegue a dicha situación a veces con consecuencias letales, es necesario castigar con una agravación los hechos que normalmente vienen a ser precursores de otros más graves y de adoptar medidas como el alejamiento en situaciones que en otro contexto resultarían desproporcionadas para la protección de la víctima. Así el autor de hurto es previsible que vuelva a hurtar, pero el maltratador es previsible que pueda pasar de la vejación al maltrato y a la agresión.

No obstante una de las críticas realizadas a la los nuevos tipos penales nacidos con tan loable finalidad de erradicar el maltrato, es la de que no recojan referencia expresa a la existencia de esa situación subjetiva de desigualdad o dominio por parte del hombre, y con ello se castigue y se marque como maltratador a quien no pueda reprochársele esa posición. Así el Profesor GIMBERNAT poniendo de manifiesto su desacuerdo, ofreció ejemplos llamativos en los que no cabía en modo alguno entender que la acción típica se producía dentro de dicho contexto y pese a ello estar comprendidos en los tipos penales por su carácter objetivo. También desde otros sectores se ha llegado a denunciar el peligro de la posible instrumentalización por parte de la víctima, cuando no se da esa situación de dominio, ya para conseguir un cambio de fuero, una posición privilegiada en la negociación de las medidas reguladoras de la separación, u otras finalidades igualmente reprobables.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y sobre todo el reproche penal y social que supone considerar maltratador a quien no merece tal calificativo, considero que una reforma legal podría recoger en los preceptos penales anteriormente mencionados una referencia a que no resultarán de aplicación en aquellos supuestos en los que por las circunstancias en que se produzcan no puedan ser considerados en ningún caso manifestación de una situación de desigualdad o dominio del hombre sobre la mujer.

 

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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