El Derecho

PENAL

El comiso como consecuencia accesoria de la infracción penal

Por Dª Almudena Congil Díez

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I. Introducción

El comiso, también denominado decomiso o confiscación, consiste en la privación definitiva de un bien o derecho padecida por su titular y derivada de su vinculación con un hecho antijurídico. Esta privación y desplazamiento de la titularidad del bien o derecho que pasa a ser titularidad del Estado, se justifica en nuestro ordenamiento jurídico penal por la comisión de un delito o falta.

La figura del "comiso" en nuestro sistema jurídico penal, ha venido desempeñando un papel secundario y siempre subordinado al de la pena. Es a partir del surgimiento o aparición de nuevas formas de criminalidad que extienden sus redes a los territorios de más de un Estado y que operan a través de estructuras u organizaciones complejas, cuando se ha dotado a esta institución de un marcado carácter supranacional y con ello de una nueva dimensión, con la mira de convertirla en un eficaz mecanismo capaz de atajar de forma integral cualquier actividad criminal y en especial de privar de forma rápida y eficaz a los delincuentes, tanto cuando actúan solos, como cuando lo hacen amparados por una organización o grupo criminal, de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, y de los efectos y ganancias provenientes del mismo, allá donde se encuentren. En este sentido, para que un instrumento jurídico como el comiso sea eficaz, se requiere prestar especial atención y por ello destinar importantes medios, tanto materiales como personales, a la fase de investigación, por cuanto, sólo si se desarrolla una eficaz labor investigadora tendente a identificar no sólo al delincuente, sino a los medios e instrumentos que el mismo despliega para la preparación y ejecución de su actividad criminal, y como no, para desentrañar el destino y ubicación de las ganancias o beneficios que la actividad delictiva reporta, podrá procederse a su incautación y comiso, cumpliéndose de este modo las finalidades que son propias de todo sistema político criminal, tanto de prevención general como especial. De igual modo, la eficacia de tal institución, atendida la complejidad y el carácter transfronterizo de las nuevas modalidades de criminalidad y la opacidad del dinero proveniente de la actividad criminal, exige contar con un concepto armonizado de tal instrumento jurídico. Debe pues partirse de un concepto unitario o supranacional de que es lo que debe de entenderse por comiso, así como establecer en un lenguaje común, que bienes o derechos son susceptibles de ser decomisados y en qué condiciones, siendo este el objetivo principal de la reforma operada en nuestro CP -EDL 1995/16398- por la LO 5/10 de 22 junio -EDL 2010/101204-.

II. Concepto armonizado y ubicación sistemática

Si se ahonda algo más en la institución del comiso, se llega a la conclusión de que coexisten bajo una sola denominación dos figuras en parte diferentes: de un lado, el comiso los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito o falta, y de otro, el comiso de los efectos y de las ganancias o beneficios provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Incluso cabría hablar de un tercer tipo o modalidad de comiso cual es el comiso de valor o por equivalencia, previsto para los casos en que por cualquier circunstancia no sea posible confiscar los efectos, bienes, medios, instrumentos, ganancias o beneficios directamente vinculados con el delito antes mencionados, supuesto en el que cabe decretar el comiso de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables "por un valor equivalente". Todas estas figuras tienen en el momento actual adecuada cabida en nuestro ordenamiento jurídico penal.

La reciente reforma de nuestro CP -EDL 1995/16398- operada en esta materia por la LO 5/2010 de 22 junio, tal y como así se reconoce en su Exposición de Motivos -EDL 2010/101204-, se ha inspirado en el contenido de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de 24 febrero 2005 relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito -EDL 2005/11616-, siendo también relevante en esta materia el contenido de la Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 octubre 2006 relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso -EDL 2006/298703-, cuya incorporación a nuestro Derecho se efectúa por la LO 3/2010, de 10 marzo, de modificación de la LOPJ y complementaria a la Ley 4/10 de 10 marzo para la ejecución en la Unión Europea de resoluciones judiciales de decomiso -EDL 2010/10742-. Esta regulación pretende garantizar en España la máxima cooperación judicial con el resto de los Estados miembros de la U.E. y con ello consagrar la realidad del comiso transfronterizo en el contexto europeo, acudiendo a dicho fin al mecanismo del "reconocimiento mutuo", mecanismo que ha venido a superar los defectos y mayor complejidad de los sistemas tradicionales de asistencia judicial que exigían la puesta en marcha de un procedimiento interno de exequatur entre Estados, por cuanto en el sistema de reconocimiento mutuo que ahora se instaura en esta materia, la relación se establece entre Tribunales y no entre Estados, agilizando sobremanera el procedimiento.

En la actualidad, tal figura jurídica armonizada se ubica sistemáticamente en el Título VI del Libro I del CP bajo la rúbrica "De las Consecuencias Accesorias" -EDL 1995/16398-, regulándose por tanto como la última de las consecuencias derivadas de la infracción penal en los arts. 127 y 128 del CP. Asimismo a lo largo del CP nos encontramos con otros preceptos cuales son, los arts. 301,5 y 374 CP preceptos que al igual que el art. 128 no se han visto afectados por la reforma y el art 385 bis en materia de seguridad vial, precepto este último introducido ex novo por la mencionada reforma. De igual modo en nuestro CP se efectúan referencias específicas al comiso en el art. 431 respecto a los delitos de cohecho y tráfico de influencias al establecer expresamente que en tales supuestos las dádivas, presentes o regalos caerán en comiso, así como en el art. 317,3º en los delitos contra la ordenación del territorio y urbanismo donde a raíz de la mencionada reforma se establece de forma expresa que "en todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualquiera que sean las trasformaciones que hubieren podido experimentar".

Así pues, las principales novedades de dicha reforma penal radican con carácter general en la posibilidad de extender el comiso a las personas jurídicas en los delitos tasados que las mismas conforme al art. 31 bis -EDL 1995/16398- pueden cometer, por cuanto en la anterior regulación tan solo era posible desde su consideración de "terceros adquirentes que no fueran de buena fe"; en la posibilidad de extender el comiso a los delitos imprudentes cuando la pena prevista para los mismos sea una pena privativa de libertad superior a un año; en la posibilidad de extender el comiso en los supuesto de actividades delictivas cometidas en el marco de organizaciones o grupos criminales o terroristas o de un delito de terrorismo, así como en la consideración de los vehículos a motor y ciclomotores utilizados en la comisión de cualquier delito contra la seguridad vial de los previstos en los arts. 379 a 385 como instrumentos del delito a efectos de comiso.

III. Naturaleza jurídica

La figura del comiso en la actualidad viene desempeñando importantes funciones tanto prevención general como especial, participando en cierta medida de la naturaleza, tanto de las penas, como de las medidas de seguridad e incluso del instituto de la responsabilidad civil, con los que encuentra importantes conexiones y no menos puntos de discrepancia. No obstante lo anterior, la doctrina mayoritaria atendida su ubicación sistemática, parece proclive a considerar tal institución como un tercer género, al participar del carácter sancionador propio de las penas, y compartir con las medidas de seguridad como presupuesto común la nota de la "peligrosidad" referida no a las personas sino a los objetos. Asimismo y en relación con la responsabilidad civil, lo cierto es que a tenor de lo dispuesto con carácter general en el art. 127 CP -EDL 1995/16398-, los bienes decomisados tienen como primer destino el reparatorio, esto es, el cubrir con su venta, si son de lícito comercio, "las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa", función reparatoria que no obstante lo anterior está expresamente excluida en el art. 374 CP, dado que dicho precepto prohíbe su aplicación al pago de las responsabilidades civiles y costas procesales. No obstante lo anterior, tal función reparatoria general, tal y como también mantiene nuestra doctrina mas autorizada, se prevé con un carácter subsidiario, desde el momento en que tal venta y aplicación de su producto al pago de las responsabilidades civiles, sólo debería efectuarse previa excusión de bienes del penado, debiendo pues en primer lugar, intentar satisfacer las responsabilidades civiles con cargo a otros bienes no decomisados del penado y sólo en el caso de que el condenado fuera total o parcialmente insolvente, aplicar el producto de la venta de dichos bienes que han sido transmitidos ipso iure al Estado, al pago de dichas responsabilidades civiles, sin perjuicio del derecho de repetición contra el penado que asistiría al Estado por su valor.

Así pues, en el caso de los "bienes, medios e instrumentos" utilizados para la preparación o ejecución del delito, prima la finalidad de conjurar el peligro de que vuelvan a ser utilizados para la comisión de nuevos delitos, o en general, si se trata de sustancias tóxicas como pudieran ser las drogas, armas o explosivos, el conjurar el peligro que representan por si mismos, función preventiva que lo aproxima a una medida de seguridad, de ahí que parte de nuestra doctrina denomine a esta modalidad de comiso "decomiso de seguridad". Por el contrario, cuando el comiso recae sobre los "efectos provenientes del delito o los beneficios o ganancias derivados del mismo", la meta principal que se persigue consiste en evitar que se consume una situación patrimonial ilícita, esto es prevenir un enriquecimiento injusto, dado que el Estado no puede consentir que se puedan obtener ganancias o beneficios de la realización de conductas delictivas, y por ello, debe de procurar y arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar su perdida. En esta segunda modalidad de comiso prima pues una función de prevención tanto general como especial, y el mensaje que pretende mandarse al sujeto es que el delito no resulta rentable, tendiendo a neutralizar el enriquecimiento o situación patrimonial ilícito generado con su comisión, teniendo a mi entender un marcado carácter sancionador que lo aproxima más a la naturaleza jurídica de las penas.

IV. Modalidades de Comiso reguladas en los arts. 127 y 128 CP -EDL 1995/16398-

La reforma efectuada por la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204- ha ampliado las modalidades de comiso existentes hasta el momento al introducir un segundo párrafo en el apdo. 1º del art. 127 CP -EDL 1995/16398-. Así pues dicho primer párrafo además de contemplar en su apdo. 1º el comiso ordinario o básico, al afirmar que toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la perdida de los efectos provenientes de la comisión de un hecho delictivo, de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito o falta, así como de las ganancias o beneficios provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar; en su segundo párrafo amplia dicho concepto al establecer: "El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas".

Esta modificación que tal y como mantiene nuestra doctrina está en la línea político criminal de "perseguir el dinero" allá donde se encuentre como medio idóneo para luchar contra la criminalidad organizada, tiene sus precedentes tanto en el ámbito de Naciones Unidas, como del Consejo de Europa y la Unión Europea, siendo relevantes en este sentido La Convención de Viena de 1988 -EDL 1990/14310-, el Convenio de Estrasburgo de 1990 -EDL 1998/45605-, la Acción Común 98/733/JAI, de 21 diciembre -EDL 1998/48320- y la Convención de Palermo de 2000, sin olvidar la ya mencionada Decisión Marco 2005/212/JAI, de 24 febrero -EDL 2005/11616-, y la Decisión Marco 2002/475/JAI de 13 junio, en materia de terrorismo -EDL 2002/23629-. Como puede apreciarse de la lectura de dicho 2º párrafo -EDL 1995/16398-, en el marco de esta política común supranacional de lucha contra el crimen organizado y el terrorismo, el comiso es de obligada imposición, al emplearse los términos imperativos "llevará consigo" y "deberá ampliar", y se extiende a todos aquellos bienes, instrumentos, efectos y ganancias del penado cuya posesión no sea proporcional a los ingresos legales con los que el mismo cuente, hasta el punto de que el legislador, para facilitar su imposición, ha establecido una suerte de presunción iuris tantum o susceptible de ser destruida por prueba en contrario, que parte del origen delictivo de aquellos bienes cuyo valor sea desproporcionado en relación con los ingresos obtenidos legalmente por quienes cometan el delito en el marco de la organización o grupo criminal o terrorista o de quienes sin formar parte de organización o grupo terrorista alguno cometan un delito de terrosismo.

Lo primero que llama la atención de este nuevo párrafo -EDL 1995/16398-, además de su carácter imperativo, es que tan solo es aplicable a los delitos cometidos en el marco de tales organizaciones o grupos criminales o terroristas, estando por tanto vedada esta posibilidad para los delincuentes que no actúen amparados por tales organizaciones con la sola excepción de quienes cometan delito de terrorismo. Se excluyen pues conductas como pudiera ser la corrupción continuada que por su extensión en el tiempo puedan haber generado para sus autores un importante enriquecimiento patrimonial, para las cuales no operaría esta inversión probatoria, siendo por tanto obligación de las acusaciones acreditar, o bien su origen ilícito, o el tratarse de transformaciones de dichas ganancias, si merma por tanto del esfuerzo probatorio que ello supone.

De igual modo el art. 127 en su apdo. 2º -EDL 1995/16398- permite el comiso en los mismos términos previstos en el parr. 1º del apdo. 1º antes expuesto, en los delitos imprudentes para los cuales la Ley "en abstracto" prevea una pena privativa de libertad superior a un año, si bien a diferencia de la previsión legal para las infracciones dolosas, dicho comiso no se regula con carácter imperativo, sino meramente potestativo y no alcanza a las faltas.

El apdo. 3º del art. 127 -EDL 1995/16398- dispone que "se acordará" el comiso por "valor equivalente" al que ya se ha hecho referencia, condicionado a que por cualquier circunstancia no sea posible el comiso ordinario de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo. Tal previsión legal, en cuanto se extiende a los efectos o ganancias provenientes del delito, en principio no plantea problema de legitimidad alguno, al encontrar su justificación en la finalidad que le es propia de impedir a los responsables del delito cualquier tipo de beneficio derivado del mismo. Mayores dudas surgen por el contrario ante la previsión legal de extenderlo también a los efectos o instrumentos empleados para la preparación o ejecución del delito, dado que en este caso el interés del estado radicaría, en principio, en localizar esos instrumentos concretos y no otros, dado el peligro que los mismos entrañan, pudiendo concluirse que tal previsión legal evidencia una vez más el marcado carácter sancionador que impregna la institución del comiso en su actual regulación.

El apdo. 4º -EDL 1995/16398- establece la posibilidad de acordar el comiso incluso en los casos en que no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad penal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. La aplicación de dicho párrafo, no obstante tratarse de una cuestión controvertida, parece exigir cuanto menos el dictado de un pronunciamiento condenatorio, lo que a mi entender excluiría supuestos tales como la muerte del acusado antes de ser objeto de enjuiciamiento o la prescripción del delito, supuestos ambos en que no cabría a acudir a la institución del comiso.

Finalmente el apdo. 5º -EDL 1995/16398- regula el destino que ha de darse a los bienes o derechos decomisados, al afirmar que se venderán si son de lícito comercio aplicando su producto a cubrir las responsabilidades civiles, salvo que la ley prevea otra cosa, -tal y como ocurre con los delitos relativos al tráfico de drogas, receptación y blanqueo de capitales donde se excluye tal posibilidad-, y si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y en su defecto se inutilizarán.

Especial mención merece el art. 128 -EDL 1995/16398- que no ha sido modificado por dicha reforma legal, por cuanto supone una importante matización de la imperatividad que impregna la regulación del comiso antes expuesta, al permitir a los jueces o tribunales "no decretar el comiso" o "decretarlo parcialmente", cuando recaiga sobre "efectos e instrumentos" del delito de lícito comercio y cuando su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles.

Cabe planearse cual sea el ámbito de aplicación de tal facultad de moderación que como puede observarse no se extiende a las ganancias derivadas del delito, no encontrando óbice legal que impida afirmar que tal facultad resulta de aplicación tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes, así como, pese a las diferentes posturas doctrinales existentes al respecto, a todos los supuestos de comiso regulados en nuestro Código Penal L1995/16398, haciendo en este particular una interpretación extensiva de la doctrina sentada por nuestro TS al considerar aplicable tal facultad moderadora en los supuestos del comiso regulado en el art. 374 CP, lo que en definitiva, en todos los casos, permitiría al órgano sentenciador hacer uso del arbitrio judicial a la hora de decretar total o parcialmente el comiso de los efectos e instrumentos del delito, ello sin olvidar que el mismo, en todo caso, tal y como ha establecido reiteradamente nuestra jurisprudencia, está sometido al Principio Acusatorio.

V. Especial referencia a la nueva regulación del comiso en materia de seguridad vial

El nuevo art. 385 bis -EDL 1995/16398- a diferencia de la previsión existente en el anterior parr. 3º del art. 381 CP que sólo consideraba instrumento del delito a efectos del comiso el vehículo a motor o ciclomotor empleado en al comisión del delito regulado en dicho artículo, ahora establece que "El vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este Capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de los arts. 127 y 128", extendiéndolo por tanto en relación con la comisión de todos los delitos contra la seguridad vial.

No puede olvidarse que hasta tal reforma legal nuestra jurisprudencia sostenía que para considerar un vehículo como instrumento del delito era preciso que se declarara probado que la principal finalidad del mismo era su empleo en la actividad delictiva, no estando en caso contrario justificado su comiso (STS de 8-4-2008 -EDJ 2008/56469- y de 12-12-2010 -EDJ 2010/290472-, entre otras muchas). El hecho de que nuestro legislador obviando tal doctrina haya decidido considerar tales vehículos como instrumentos del delito, no impedirá que acudiendo a la facultad de moderación prevista en el art. 128 -EDL 1995/16398- y a la luz de tal doctrina jurisprudencial, cada órgano judicial pueda, caso por caso, determinar la pertinencia de acordar el comiso total o parcialmente teniendo en cuenta su verdadera finalidad y las circunstancias concurrentes.

Asimismo, a la vista de la regulación actual que permite decretar el comiso en los delitos imprudentes castigados con penas superiores al año de prisión, cabe afirmar, que cuando por aplicación de la regla concursal del art. 382 CP -EDL 1995/16398-, al ocasionarse algún resultado lesivo constitutivo de delito -de ordinario el homicidio o lesiones imprudentes regulados en los arts. 142 y 152 CP-, proceda castigar los hechos conforme a la figura imprudente, será legalmente posible decretar el comiso, siempre que la pena prevista para tales infracciones supere el año de prisión. En este aspecto, quedaría pues solventada la laguna existente al amparo de la anterior regulación, que en los casos en que procedía penar los hechos conforme a infracción imprudente por su mayor gravedad, impedía hacer uso del comiso al no estar previsto nada más que para las infracciones dolosas.

En suma, cabe afirmar que la regulación actual del comiso contenida en nuestro Código Penal -EDL 1995/16398- ha venido a potenciar tal figura dotándola de un marcado carácter sancionador que la asimila a la pena con la que viene a compartir protagonismo, convirtiéndola en un instrumento de primera magnitud en la lucha contra el delito.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 4, el 29 de septiembre de 2011.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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