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PENAL

El aborto: del delito al “derecho”

Por Dª Gemma Gallego Sánchez

Magistrada. Servicios especiales

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El pasado 4 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado, la Ley Orgánica 2/2010, “de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo” -EDL 2010/8812- cuya entrada en vigor -según la Disposición Final sexta del referido texto legal- se producirá a los cuatro meses de dicha publicación, es decir, el próximo mes de julio.

Su elaboración ha sido sin duda, una de las más discutidas de la actual legislatura. Ya señaló el Tribunal Constitucional, en Sentencia 53/1985 de 11 abril -EDJ 1985/53-, cómo el aborto constituye “un tema en cuya consideración inciden con más profundidad que en ningún otro ideas, creencias y convicciones morales, culturales y sociales" …y al constituir punto de desencuentro de ideologías, planteamientos científicos, doctrinales, e interpretativos -incluso de la propia Jurisprudencia- que cuenta además, con una acusada vertiente religiosa… parece justificada e inevitable la importante polémica social suscitada.

Pese a la denominación del texto legal, lo verdaderamente trascendente de esta Ley Orgánica (EDL 2010/8812) -también a los efectos de este comentario- no puede ser otro que el de la reforma penal que aborda, mediante la Disp. Final primera de modificación de la LO 10/1995 del Código Penal -EDL 1995/16398-, para despenalizar el aborto (1).

En efecto en el Título segundo de la Ley -EDL 2010/8812- se contiene el núcleo central del texto legal, revestido de carácter normativo, denominado “De la Interrupción Voluntaria del Embarazo”, que se articula en dos Capítulos que comprenden la mayor parte de las disposiciones de la Ley, a lo largo de los arts. 12 a 23.

Por su trascendencia, su propia elaboración formal como ley orgánica, al amparo del art. 81,1 CE -EDL 1978/3879-; que obliga a la regulación por ley de tal categoría, cuando resulten afectados derechos fundamentales tales, como lo son, en este caso, el derecho a la vida del art. 15, el desarrollo de la personalidad (art. 10) los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, intimidad personal y familiar (art. 18,1) sobre los que incide claramente la Ley que analizamos -EDL 2010/8812-; ello sin obviar además, el apartado segundo del mismo precepto y de idéntica aplicación, que por sí determinaría su tratamiento por ley orgánica, en cuanto viene a reformar la que en su día aprobó el Código Penal -EDL 1995/16398-.

No obstante el enfoque penal de este comentario sería incompleto el estudio que se aborda, si se limitara al examen de la reforma del Código Penal -EDL 1995/16398-, porque la polémica de la presente Ley -EDL 2010/8812- deriva de varios aspectos concretos, puestos de manifiesto durante su tramitación… Cuestiones como la necesidad de su elaboración y su adecuación al Derecho Comparado que se esgrime como fundamento; la propia constitucionalidad de la Ley, que se cuestiona desde determinados ámbitos de carácter técnico-jurídico, y del sistema de plazos que establece, o finalmente, el marco permisivo de la interrupción de embarazo a las jóvenes a partir de dieciséis años de edad, pendiente aún de desarrollo por las disposiciones reglamentarias que ha de aprobar el Gobierno, para la aplicación de la Ley… representan un interés evidente que justifica una extensión que excede la del presente comentario; por lo que, como en otras ocasiones en que así sucede, se abordará en esta primera parte, la reforma del propio Código Penal, dejando el estudio de las cuestiones referidas para la segunda entrega.

Comenzando pues, el análisis de la reforma penal que ha abordado el legislador, es obvio que no puede efectuarse sin el examen de la regulación que contiene la Ley especial en cuestión, a la que aquél se remite para delimitar los contornos del tipo delictivo… por lo que, al ser la propia Ley 2/10 -EDL 2010/8812-, la que incorpora en sus últimas Disposiciones, la modificación penal, se expone a continuación, cómo queda:

DISPOSICION DEROGATORIA UNICA -EDL 2010/8812-. Derogación del art. 417 bis del Código Penal -EDL 1995/16398-:

Queda derogado el art. 417 bis del texto refundido del Código Penal -EDL 1995/16398- publicado por el Decreto 3096/1973, de 14 septiembre -EDL 1973/1704-, redactado conforme a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 julio -EDL 1985/8800-.

DISPOSICION FINAL PRIMERA (EDL 2010/8812) - Modificación de la LO 10/95 de 23 noviembre del Código Penal -EDL 1995/16398-.

Uno.- El art. 145 del Código Penal -EDL 1995/16398-, queda redactado de la forma siguiente:

"Artículo 145 -EDL 1995/16398-.

1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.

2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses."

3 .En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este articulo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación."

Se añade un nuevo art. 145-bis CP -EDL 1995/16398-, que tendrá la siguiente redacción:

"Artículo 145 bis -EDL 1995/16398-.

1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:

a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad;

b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación;

c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos;

d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.

En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.

2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.

3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto".

Pues bien, visto el tenor de la reforma, y el concreto contenido derogatorio que se recoge en la disposición única de la Ley -EDL 2010/8812-, desaparece el art. 417-bis -EDL 1995/16398-. Ello supone desde ya, la sustitución del sistema de las denominadas “indicaciones”- a saber, terapéutica, ética y eugenésica, que funcionaban como excepciones a la regla general de protección de los derechos e intereses del “nasciturus”…- por la incorporación de un “sistema mixto”:

- de “plazo”, previsto en el art. 14 -EDL 2010/8812- que establece la interrupción del embarazo “a petición de la mujer…dentro de las primeras catorce semanas de gestación”.

- de “indicación eugenésica”, de forma que se descarta el aborto legal, a partir de las veintidós semanas de gestación, a salvo el supuesto del 15 de la citada Ley -EDL 2010/8812- que autoriza la interrupción del embarazo, por “causas médicas”.

El propio legislador del Anteproyecto en su Memoria Explicativa apuntaba el sistema:

El sistema propuesto en el anteproyecto realiza una ponderación diferente: da primacía a los derechos de la mujer durante las primeras fases de la gestación -de forma progresivamente más exigente a medida que éstas van siendo más avanzadas- para terminar por establecer una regla general de prohibición de la IVE a partir del último estadio de desarrollo del feto, con una excepción expresa. Así, de acuerdo con los arts. 14 y 15 del texto -EDL 2010/8812-, durante las primeras 14 semanas de gestación la IVE depende exclusivamente de la voluntad libre e informada de la mujer; entre las 14 y las 22 semanas de gestación, la interrupción se condiciona a la existencia de grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o de graves anomalías en el feto, y, a partir de las 22 semanas de gestación, se condiciona a que se detecten en el feto anomalías incompatibles con la vida o enfermedades extremadamente graves o incurables. El resto de los posibles casos de IVE se consideran ilegales y, en consecuencia, están sujetos a responsabilidad penal.

Además, la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo, que comienza en el art. 12 de la Ley (EDL 2010/8812) -cuyo “acceso” … se reconoce y se garantiza en este precepto- se completa con el contenido de los arts. 16 y 17; el primero, regulador del comité clínico que deberá autorizar la interrupción voluntaria del embarazo a solicitud de la embarazada… “cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida” y el art. 17, donde se recogen las condiciones de la información previa al consentimiento; precepto éste, importante - cuyo incumplimiento, como se verá mas tarde, lleva aparejado el tipo penal de condena, en el art. 145-bis del Código -EDL 1995/16398-.

El citado art. 145 CP -EDL 1995/16398-, es el siguiente precepto penal reformado por el texto legal; y contiene la decisión del legislador de tipificar la conducta de quien produzca el aborto de una mujer con su consentimiento y de la mujer que abortare “fuera de los casos permitidos por la Ley”.

Manteniéndose la pena de prisión de quien lo produzca, se prevé una pena única de “multa de seis a veinticuatro meses” para la mujer.

De entre las fuentes inspiradoras del precepto, ya se citaba por la Memoria citada la Resolución del Parlamento Europeo 2001/2128 que contiene un conjunto de recomendaciones a los Estados miembros, y de llamamiento a sus gobiernos, “para que se abstengan de procesar a las mujeres a quienes se les haya practicado un aborto ilegal”.

En relación a este punto, resultaba interesante el comentario acerca de la oportunidad -en su sentido técnico-jurídico- de la concreta penalidad, que recogía el Informe emitido al Anteproyecto por el Consejo Fiscal, que invocaba la jurisprudencia constitucional, y en concreto, la doctrina de la STC 136/1999 de 20 julio -EDJ 1999/14094-, admitiendo la potestad exclusiva del legislador para tipificar las conductas, así como la clase y cuantía de las sanciones a imponer, pero haciendo una llamada de atención a la “relación de proporción” entre el comportamiento típico y la sanción que lleva aparejada, que debe ser “fruto de un complejo juicio de oportunidad”.

Compartiendo la línea argumental trazada por el Informe citado, el Anteproyecto que examinaba el Informe, contemplaba supuestos distintos de interrupción del embarazo y les asignaba niveles escalonados de protección… y partiendo de esa lógica, resultaba difícil entender que “cualquier aborto no previsto en la ley está castigado con la misma pena". Esto podría tener sentido -con reservas- en el régimen del Código Penal de 1995 -EDL 1995/16398-, en que tan sólo se despenalizaban, en un mismo plano, tres supuestos o indicaciones. Pero la asimilación del sistema escalonado de garantías en la interrupción del embarazo, acompasado al grado de evolución de la gestación -que se ha comentado anteriormente- que se propugnaba en la Exposición de motivos del Anteproyecto -y que más tímidamente se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley -EDL 2010/8812-, que aún habla de “tutela gradual”- exigía quizá una proyección de ese mismo criterio en la proporcionalidad de las penas.

Desde luego no parecía proporcionada la misma respuesta penal para quien se somete a un aborto excediendo unos días el plazo de las catorce semanas del art. 14 -EDL 2010/8812- (siendo ya un aborto no permitido por la ley, a salvo las indicaciones del art. 15) que para la mujer que aborta, fuera de las indicaciones referidas, en los últimos meses del embarazo. La horquilla de penalidad del Anteproyecto -una vez suprimida la pena de prisión de seis meses a un año, de la anterior redacción- quedaba reducida a la de multa, que oscilaba “de seis a veinticuatro meses”.

En el texto legal definitivo, se establece la facultad judicial de imposición de la pena en su mitad superior, “cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación”… fecha que se considera “el umbral de la viabilidad fetal” en la Exposición de Motivos.

Idéntica pena de multa, pero de seis a doce meses, e inhabilitación especial, lleva aparejada una nueva conducta típica:

- La que se impone en el art. 145-bis CP -EDL 1995/16398-, a quien practique una interrupción legal de embarazo, sin cumplir las disposiciones en materia de información a la mujer embarazada, que la Ley 2/10 establece según se ha visto, en su art. 17 -EDL 2010/8812-; la tipificación de esta conducta, pone de manifiesto la más grave trascendencia dada por el legislador a la defectuosa información de la gestante.

No obstante ello, fue la información a la mujer gestante, uno de los aspectos mejor estudiados por el ya citado Informe del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley que recomendaba otra “formulación” del art. 17 -EDL 2010/8812- para el cumplimiento de su finalidad. Distinguía “dos tipos de información". La prevista en el art. 17,1 referente a los métodos quirúrgicos para la práctica del aborto y la cobertura del mismo por el Servicio Público de Salud y la prevista en el art. 17,2 relativa a las ayudas y derechos vinculados al embarazo, el parto y la maternidad junto con otra información relativa a la anticoncepción y al sexo seguro … la primera información se prevé para la mujer que manifieste su intención de abortar y la segunda para la mujer que opte por la interrupción del embarazo…”. El Consejo de Estado, propuso una modificación, la de invertir los apdos. 1 y 2 del referido artículo, para “ordenar” el proceso de interrupción de embarazo… Además de calificar de “especialmente desafortunado” el último apartado del artículo, puso de manifiesto la inadecuación de su contenido, a la Resolución del Parlamento Europeo antes citada…que, en lo relativo al asesoramiento de la mujer sobre el aborto, debía referirse “a los riesgos físicos y psíquicos del aborto para la salud … y se estudiarán otras alternativas (adopción, posibilidad de ayudas, etc.)”.

Propuesta concreta, que en el texto final de la Ley ha sido obviada, “remendándose” con una corrección que dispone que, en todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá de informar a la mujer … específicamente sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo.”

Finalmente, el apdo. 3 del art. 145-bis -EDL 1995/16398- reitera que, en los supuestos estudiados, de punibilidad de médicos y sanitarios… “la mujer no será penada” apartado que responde a un afán de explicitar la despenalización de su conducta, de efectos simplemente redundantes.


Nota

1.-Al “eufemismo” del título de la Ley, se refiere el Informe emitido por el Consejo Fiscal, al Anteproyecto, en su pg. 1: “consideramos que el propio título del anteproyecto es inadecuado ya que parcialmente no se adapta a lo que se regula en su contenido, en particular en relación con la reforma de la regulación del aborto, procediendo sustituir la expresión “interrupción voluntaria del embarazo” por “terminación voluntaria del embarazo” tal y como lo hacen con mayor dosis de realismo y, por lo tanto seguridad jurídica, y menor eufemismo… otras legislaciones”.



Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia El Derecho" número 2, el 1 de noviembre de 2010.

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