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PENAL

La violencia contra la mujer en la Unión Europea. La Directiva 2011/99/UE: la Orden Europea de Protección

Por Dª Gemma Gallego Sánchez

Magistrada

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A pesar de la existencia de un marco jurídico internacional tendente a proteger los derechos humanos de las mujeres, la violencia contra éstas persiste en todos los países del mundo, como una violación generalizada de sus derechos humanos (...) siendo, como es, una obligación fundamental de los Estados, respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas.

En el contexto comunitario y con un claro punto de partida en la defensa de los derechos de la mujer en el ámbito laboral, es a finales de los años 80 cuando se materializa, una decidida propuesta del Parlamento Europeo frente a los Estados miembros, para abordar una lucha eficaz frente la violencia contra la mujeres.

En 1986, el Parlamento establece un catálogo de 77 medidas que abarcan, desde las intervenciones educativas en la infancia, a la reforma de las legislaciones penales de los Estados; de la formación de los agentes implicados; de medidas de aseguramiento de las víctimas; de elaboración de estadísticas que faciliten valoración y diagnóstico del problema, y de promoción de campañas para la concienciación (...).

De entre éstas, debe destacarse la de "Tolerancia Cero, ante la violencia contra las mujeres", desarrollada en 1996 por el mismo Parlamento, que como punto fundamental convirtió en Convenio vinculante para la UE, la Declaración de la Cuarta Conferencia Mundial de Pekín de 1995 e insistió en definir el problema de la violencia contra la mujer, como un problema público que no ha de ser considerado tabú y privado de la mujer que lo sufre (...) instando a los Estados miembros, a adoptar un elenco de hasta 40 medidas para erradicarla, entre las que ya se recogieron la necesidad de crear Registros que sistematicen los casos de violencia contra las mujeres y la coordinación con policía, servicios sociales (...) así como la revisión de los procedimientos judiciales, en orden a remover los obstáculos que impidan a las mujeres obtener una adecuada protección jurídica.

La declaración de 1999 como "Año Europeo de lucha contra la violencia contra la mujer", con Conclusiones tales como que, una de cada cuatro mujeres en la Unión Europea, sufre violencia física, y más del 10% es objeto de violencia sexual (...) dio paso a una serie de decisiones comunitarias en la materia, que se concretan en los Programas Daphne I y II, y sus respectivos planes de actuación que abarcan de 2000 a 2003, y de 2004 a 2008.

Entre las llamadas "acciones transnacionales", se analizan y comparan cuáles son las medidas de protección existentes en los diversos países miembros (...) y se sugieren, como "medidas complementarias", la adopción de políticas comunes a escala comunitaria, que refuercen la práctica judicial. Las iniciativas comunitarias en este sentido, proliferan (...) pero también, de forma individual, en los diferentes países de ese mismo entorno europeo.

Inglaterra por ejemplo, que ya había arbitrado en 1976 - y aún sin entroncarlo en el ámbito penal, al carecer de un tipo penal específico - la medida de alejamiento del agresor respecto de la víctima (1), en 1996 preveía las denominadas non-molestation order y ocupation order (2) que protegían tanto a la persona de la víctima como a su domicilio, del que el agresor podía ser expulsado.

Influida por este sistema anglosajón, Italia promulgaba en 2001 la Ley de Medidas contra la violencia en las relaciones familiares, en la que se introducía una nueva medida cautelar de alejamiento.

En España, es el año 2003 cuando el legislador establece la Orden de protección que confiere a la víctima de violencia, un estatuto integral para su salvaguarda, que comprenderá tanto las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en el art. 544 ter -EDL 1882/1- (...) como otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico, y en concreto, en la posterior LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género -EDL 2004/10793-.

Todos estos antecedentes, favorecen la continuidad de la firme actuación de las Instituciones Comunitarias, ordenada a combatir la forma más evidente de desigualdad entre hombre y mujer, que es a su vez, la más cruenta forma de violación de los derechos humanos de la mujer.

El Consejo de Europa en diciembre de 2009, adopta el Programa de Estocolmo, con vigencia de 2010 a 2014, cuyo contenido está relacionado con el área de la libertad, seguridad y justicia y, vinculando este ámbito, con la violencia contra las mujeres, y recomendando a los Estados miembros, arbitrar y utilizar diversos instrumentos y medidas, favoreciendo su aplicación en orden a conseguir la persecución de estos delitos, y atacar la lacra social que supone.

También el Parlamento, en el marco de dicho programa dictó una Resolución de 26 noviembre 2009, con un llamamiento a la Presidencia de turno española y a las sucesivas Presidencias, para hacer progresos, durante los plazos de sus respectivos mandatos, a fin de articular legislaciones y políticas nacionales destinadas a combatir todas las formas de violencia contra la mujer, y a la Unión a que asegure a las mujeres víctimas de violencia, el mismo nivel de protección, en todos los Estados miembros.

Es en enero de 2010 cuando se presenta un proyecto legislativo en este sentido, por parte de doce Estados: Bélgica, Dinamarca, España, Estonia, Finlandia Francia Italia, Hungría, Polonia, Portugal, Rumanía y Suecia (...) si bien, tal y como se recoge en el Informe de la Ponencia del Parlamento sobre la Orden europea de protección (3):

"(...) no es una iniciativa de doce Estados miembros, no es una iniciativa de la presidencia española; es una iniciativa de miles de mujeres que la demandan, y de miles de víctimas, no solo mujeres"

En febrero se apoya formalmente la propuesta de adoptar una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la Orden Europea de Protección de las víctimas (en adelante OEP), que fue finalmente aprobada el pasado 13 diciembre como Directiva 2011/99/UE, publicada en fecha 21 diciembre 2011 en el Diario Oficial de la Unión Europea, y cuyo art. 24 -EDL 2011/289680- dispone su entrada en vigor, a los veinte días de dicha publicación.

Su fundamento más general lo constituye, de un lado, la convicción real de los Estados miembros de que la Unión Europea ha de ser un espacio común de libertad, seguridad y justicia, sin fronteras interiores, en el que se ha de garantizar, que la protección ofrecida a una persona física en un Estado miembro, se mantenga y continúe en cualquier otro Estado miembro al que la persona vaya a trasladarse, o se haya trasladado (...) y ello porque "la protección de víctimas es una prioridad absoluta para la Unión Europea en el área de libertad, justicia y seguridad" (4).

La Directiva -EDL 2011/289680- se aplica a las medidas de protección destinadas a defender, no solo a las víctimas de la violencia de género, como pudiera pensarse (5) sino a cualquiera persona objeto de actos delictivos que puedan poner en peligro su vida, integridad física, psicológica o sexual, así como su dignidad o libertad. Derechos todos ellos, que se corresponden a valores fundamentales reconocidos y defendidos en todos los Estados miembros, y garantizados por la Carta de Derechos Fundamentales de la UE -EDL 2000/94313- y el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales -EDL 1979/3822-, a tenor del art. 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) -EDL 1992/17993-.

Por otro lado, su fundamento inmediato, lo es el propio ordenamiento jurídico comunitario, tanto el TUE (art. 3, apdo. 2) -EDL 1992/17993- como el de Funcionamiento de la Unión (TFU, art. 21 -EDL 1957/52-); preceptos ambos que establecen que debe garantizarse que el ejercicio legítimo por parte de los ciudadanos de la Unión, de su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, no vaya en menoscabo de su protección.

De forma más concreta, es de nuevo el propio Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFU) el que dispone en su art. 82,1 -EDL 1957/52-, que la cooperación judicial en materia penal en el marco de la Unión, se basará en el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales; reconocimiento para el que el Programa de Estocolmo ya citado, previó expresamente la necesidad de ofrecer a las víctimas de violencia, medidas especiales de protección, efectivas en toda la Unión.

Así diseñado su fundamento, y visto que el objetivo de la Directiva proyectada, se centra en contribuir a la protección de las personas en situación de peligro en el marco de los países de la Unión, su importancia reside en el reconocimiento explícito del carácter transfronterizo del problema, cuya solución no cabe buscar en la actuación individual o unilateral de los Estados miembros.

Pudiera pensarse a continuación y de forma consecuente, que dicha Directiva, cuando menos, instaría a los países de la Unión al planteamiento de una serie de medidas de protección, comunes y aplicables de manera uniforme, en todo el territorio comunitario.

No opta por esta vía la Directiva -EDL 2011/289680-, cuyo redactor, más realista y quizá consciente de la dificultad de exigir los correspondientes cambios legislativos para la armonización, y en definitiva, la poca eficacia que pudiera derivarse del seguimiento de aquélla opción, no establece la obligación de modificar los sistemas nacionales para adoptar medidas de protección comunes; sino que, tomando en consideración las diversas tradiciones jurídicas de los diferentes Estados, articula la Directiva como un instrumento que resulta de aplicación a cualesquiera proceso y medidas de protección de cualquier naturaleza... penal, civil o administrativa, siempre que hayan sido adoptadas por cualquier autoridad judicial o equivalente, del Estado miembro de que se trate.

De esta manera, la Directiva -EDL 2011/289680- deberá acotar las normas que determinarán, que las medidas de protección adoptadas por un Estado (denominado "Estado de emisión"), estén vigentes en aquel otro Estado ("de ejecución") al que pase a residir o permanezca, la víctima del delito.

De lo dicho impone la aplicación de aquélla, la creación de un marco de cooperación imprescindible entre los Estados "de emisión" de las medidas de que se trate, y el "de ejecución" de aquéllas. Ámbito este de la ejecución, en el que resulta necesario... "un grado importante de flexibilidad"; y ello fundamentalmente, porque el Estado de ejecución tendrá un margen discrecional para no aplicar la medida de protección la descrita en la OEP y que haya sido adoptada por el Estado de emisión, sino cualquier otro mecanismo de protección de la víctima, que sea conforme a su Derecho nacional y siempre que sea susceptible de mantener la salvaguarda aquélla.

En definitiva, lo trascendente del reconocimiento de la OEP, parece ser que el "Estado de ejecución" acepta la existencia de unos hechos, la validez de la medida adoptada por otro Estado, y conviene con éste, en que ha de facilitar y mantener esa protección, conforme a su Derecho nacional.

Difícil equilibrio, cuyo solo planteamiento (...) ofrece la vertiente negativa, es decir, los problemas que se pueden derivar, tal y como se deduce del contenido mismo de la Directiva, que en su art. 10 (EDL 2011/289680) - y sinceramente, no parecen ser los únicos que se nos ocurren- recoge los "Motivos de no reconocimiento de una orden de protección europea".

Así, junto a los motivos meramente "formales", por ejemplo, que la OEP esté incompleta o no se formalice en el plazo requerido (...) otros supuestos plantean efectivamente obstáculos, verdaderamente difíciles de superar:

- los que se contemplan en el apdo. f) del art. 10 -EDL 2011/289680- derivados de cuestiones procesales tales como la prescripción del ejercicio de la acción penal, contra la conducta del causante del peligro, y ello por la disparidad de los plazos entre los Estados miembros...que consideran esta materia, "no negociable".

- los problemas de competencia objetiva y territorial entre los Estados implicados, que recoge dicho precepto entre los motivos de no reconocimiento de la OEP, y en concreto, en los apdos. 10,d) y 10,i) -EDL 2011/289680- también relacionados con la jurisdicción de cada uno en la comisión de la propia conducta peligrosa (piénsese también, en sus actos posteriores).

- el supuesto previsto en el apdo. 10,g) -EDL 2011/289680- que deniega el reconocimiento de la OEP cuando se vulnere el "principio non bis in idem" y definitivamente, cuando la medida de protección se refiera a un acto que en el "Estado de ejecución", no constituya infracción penal; dificultad que se deduce simplemente recordando, que en muchos Estados miembros de la Unión, no están tipificadas como delito autónomo, las conductas de violencia contra la mujer.

Cabe por lo expuesto concluir, que si bien una primera aproximación a la OEP, nos traslada - quizá por su denominación- al sistema español de protección de las víctimas de violencia contra la mujer y en el ámbito doméstico, la realidad española de este grave problema social desde la Orden de protección de 2003 -que sin duda marcó un hito en la lucha contra aquélla- (...) ni es la realidad comunitaria, ni se aborda de la misma manera, con el instrumento de la OEP.

No dudamos que la disposición que recoge el art. 544,ter LECrim. -EDL 1882/1- ya citado, "La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública", fue principio inspirador de los eurodiputados españoles, que confluyeron a la elaboración de la OEP. Pero resta ahora la implementación en nuestro Derecho, y en el resto de los Estados miembros, de la Directiva en cuestión (...) lo que se antoja desde ya, tarea complicada.

Sin ánimo de ser exhaustiva, se atisban varios problemas de aplicación.

En primer lugar, por cuanto parece requisito imprescindible que, en ese marco obligado de colaboración entre los Estados, impuesto por la Directiva, cada uno de ellos, tenga un conocimiento directo de los aspectos de derecho nacional en juego, del otro Estado.

Tanto si España es el "Estado de emisión"(...) como si lo es "de ejecución" (...) cabría describir situaciones posibles en el curso del desarrollo de la OEP.

Siendo Estado de emisión, piénsese en la eficacia de una Orden de protección dictada por un Juzgado español especializado de Violencia contra la mujer y competente por la comisión de un delito previsto en el art. 153 CP -EDL 1995/16398-, resolución penal que integrando medidas no solo de tal naturaleza, sino civiles, relativas, a los hijos menores de la víctima del delito, hubiera de ejecutarse en otro Estado de la Unión, donde, por ej, la mediación penal -vedada por el art. 87 ter 5 por la LOPJ (EDL 1985/8754)- fuera posible.

Piénsese en la eficacia de una OP "española" donde, por ejemplo, el quebrantamiento de tales medidas, no estuviera tipificado penalmente (...) o en el que el perdón de la víctima objeto de protección, supusiera el alzamiento de las medidas adoptadas (...) o incluso, extinguiera el propio ejercicio de la acción penal.

Idénticas disfunciones cabe imaginar, siendo España "Estado de ejecución" (...). Cabría plantearse si para el desarrollo de la OEP, los Juzgados de violencia contra la mujer - de los que cabe pensar, asumirían la competencia de su ejecución, en nuestro sistema judicial- seguirían siéndolo, aún en el supuesto en que se tratara de medidas adoptadas por cualesquiera autoridades, incluso no judiciales, o respecto de medidas que fueran de naturaleza diversa a la penal, por ejemplo, administrativas.

Aspectos como el de la coordinación entre las diversas administraciones del Estado, CCAA, Municipales (...) o la de los diversos operadores (colegios de abogados, policía, fiscalía,...) exigirán una especial atención, y apuntan la tarea de todos.

Pues dicha Directiva, incorporada al Derecho interno español por mor de su art. 21 -EDL 2011/289680-, obliga a los Estados miembros, a poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para darle cumplimiento "(...) a más tardar el 11 de enero de 2015", en orden a hacer de la OEP un verdadero mecanismo de salvaguarda de la víctima, de su seguridad, libertad, integridad y dignidad; valores estos que coinciden y justifican la existencia misma del espacio comunitario europeo.


Notas

1.-La llamada "Domestic violence and matrimonial proceedings Act".

2.-"Family Law Act"

3.-Dicho informe fue presentado por dos eurodiputadas españolas, T. Jimenez-Becerril, del Grupo Popular y C. Romero, del Socialista.

4.-Tal y como afirmó el Presidente de la Comisión de Libertades de Eurocámara, López Aguilar, en la reunión de dicha Comisión, con la de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género, Eva Britt Svenson, para debatir el Proyecto.

5.-(...) instando, eso sí, a los Estados miembros, a tener en cuenta los derechos y principios consagrados en la CEDAW, Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 4, el 29 de marzo de 2012.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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