El Derecho

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Límites al derecho de defensa: Intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente

Por Mercedes Olmedo

Abogado

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ÍNDICE:

1. INTRODUCCIÓN.

2. INTROMISIÓN ILEGÍTIMA EN EL DERECHO DE DEFENSA.

2.1. Visión global del derecho de defensa. Regulación constitucional: Artículo 24 CE.

2.2. Intervención de las comunicaciones de los internos con sus abogados en la legislación penitenciaria. Art. 51.2 LOGP.

2.3. Doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

2.4. Crisis en el derecho de defensa por falta de regulación.

3. EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.

3.1. Concepción global. Art. 18.3 CE

3.2. Regulación penal de la intervención. Art. 579 LECrim.

3.3. Límites y vulneración del derecho a la intimidad.

3.4. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

4. “CASO GÜRTEL”. Doctrina del Tribunal Supremo.

5. CONCLUSIONES.

6. BIBLIOGRAFÍA.

 

1.    INTRODUCCIÓN.

Los dos autos judiciales que legitimaban la intervención de las comunicaciones entre unos internos preventivos y sus abogados defensores, han provocado una gran polémica en la que se ha visto afectada toda la esfera jurídica, especialmente en cuanto al derecho de defensa se refiere.

El llamado “Caso Gürtel” ha puesto en el candelero una vez más al juez Baltasar Garzón, a quien se le ha interpuesto una querella por la defensa de los presos de esta trama, y que ha sido admitida por el Tribunal Supremo, quien ha acordado la apertura del juicio oral en el último auto emitido el 11 de abril de 2011. Resulta más que alarmante que un juez, una de las figuras más relevantes de la justicia, presuntamente sobrepase los límites de la misma, ordenando la intervención de todas las comunicaciones entre los abogados defensores y sus clientes, en este caso tratándose de presos preventivos, y con el conocimiento de que no se trataba de supuestos delitos de terrorismo, en que sí podría estar justificada la intervención, según los casos, lo que ha provocado una clara y manifiesta vulneración del derecho de defensa.

Resulta a todas luces evidente que tales intervenciones en las comunicaciones entre abogado y cliente vulneran el derecho de defensa, regulado en el artículo 24 de la Constitución Española, incluyendo el derecho al secreto de las comunicaciones, así como el derecho a la intimidad regulado en el artículo 18 CE.

Además de los preceptos constitucionales, deben añadirse los preceptos legales aplicados en los dos autos de referencia, como son el artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). De acuerdo con el primer precepto, únicamente se permiten intervenir tales comunicaciones entre los internos y sus abogados defensores concurriendo dos requisitos: bajo orden de la autoridad judicial y en supuestos de terrorismo, considerándose ambos requisitos acumulativos y no alternativos.

A raíz de la desestimación del recurso de reforma interpuesto contra el primer auto, que se fundaba en este art. 51.2 LOGP, el juez esta vez competente dictaminó la inaplicación del mismo por estar dirigido exclusivamente a la autoridad penitenciaria con fines preventivos y no de investigación de presuntas tramas delictivas.

Otro marco jurídico diferente se recoge en el artículo 579 LECrim, puesto que según dicho precepto, se hace únicamente referencia a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, excluyendo el resto de comunicaciones de su ámbito de aplicación.

Como apunta el auto del Tribunal Superior de Justicia de 25 de marzo de 2010, resolviendo sobre el caso Gürtel, “nuestra legislación, a pesar de sus notorias carencias, puestas de manifiesto por decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 26 de septiembre –TEDH 2006, 51), y que continúan sin ser subsanadas, establecen también un régimen de especial protección del derecho de defensa, rodeando de las máximas garantías las comunicaciones confidenciales entre abogado e imputado y permitiendo su restricción sólo en casos extremos”.

Más que cuestionable y de gran magnitud mediática se ha convertido el tema de la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente en cuanto constituye una intromisión en el ejercicio del derecho de defensa y en la vida privada. ¿Dónde está el límite al derecho de defensa? ¿Debe existir ese límite? ¿De qué manera se ven amparados los ciudadanos? ¿Debe prevalecer la persecución de un delito o el derecho a la intimidad? Efectivamente, se han impuesto ciertos límites al derecho de defensa con la intervención judicial de las comunicaciones entre el abogado y su cliente, concretamente cuando este último es un preso preventivo, lo que ha provocado cierta alarma social.

Las posibles respuestas a todas estas preguntas se abordarán a continuación, en un estudio jurídico profundo visualizado a través de una joven abogada que defiende a toda costa los derechos y libertades fundamentales de las personas contra todos aquellos que pretenden abusar del poder en su más amplio sentido.

Sin duda, trata de una cuestión delicada y de gran transcendencia, en la que todo el ámbito de la justicia se ha visto envuelto y en la que se ha planteado un conflicto entre dos de los bienes jurídicos fundamentales de todo Estado de Derecho: la necesidad de perseguir el delito y el cumplimiento de la garantía constitucional que ampara el derecho de defensa.


2. INTROMISIÓN ILEGÍTIMA EN EL DERECHO DE DEFENSA.

2.1. Visión global del derecho de defensa. Regulación constitucional: artículo 24 CE.

El derecho de defensa es un derecho fundamental regulado en el artículo 24 de la Constitución Española, que establece literalmente lo siguiente:

“1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.”

El artículo 24 CE conforma la piedra angular del sistema constitucional de derechos y libertades en el ámbito judicial, el instrumento a través del cual la vulneración o infracción de cualquiera de éstos se combate mediante el ejercicio del  derecho de defensa,  protegido por una relación establecida entre abogado y cliente con carácter estrictamente confidencial y bajo secreto profesional. El derecho de defensa, considerado como un derecho fundamental de los ciudadanos y no como un privilegio de los abogados, muestra el delicado equilibrio entre la obligación que existe en perseguir tramas delictivas y la obligada defensa de quienes presuntamente cometen el delito.  Es precisamente este equilibrio el que origina que coexistan dos visiones jurídicas diferentes: la primera persiguiendo el delito permitiendo, sólo en determinadas circunstancias, las intervenciones de las comunicaciones personales y profesionales entre el abogado y su cliente, y la segunda, castigando toda intromisión ilegítima en el derecho de defensa.

Concretamente, el artículo 24 en su apartado segundo, contempla la existencia del derecho al secreto profesional, configurándolo como una parte integrante, imprescindible e inseparable del derecho a la defensa, considerándose la intromisión en la relación del abogado defensor con su cliente como una manifiesta y evidente intervención ilegítima.

Es labor fundamental en el ejercicio de la Abogacía defender al cliente con la máxima confidencialidad, protegiendo así la relación existente entre ambas partes mediante un instrumento que permite la confianza necesaria para ejercer su defensa de la mejor manera posible, y que constituye uno de los valores éticos y deontológicos primordiales de todo abogado que se precie, sin la cual probablemente se estaría incurriendo en indefensión.

Es esta confidencialidad la que se está violando cuando se intervienen las comunicaciones entre el letrado y su cliente, con una clara intromisión, además, en el ejercicio profesional del abogado,  figura que en este caso se ve abiertamente desprotegida del secreto profesional que le es concedido para garantizar su independencia y para desarrollar su defensa bajo el amparo de la ley, y una descarada intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de su cliente, quien ha depositado toda su confianza en él bajo la garantía constitucional que otorga el derecho de defensa, que constituye uno de los derechos fundamentales más primigenios de todo ciudadano.

La ilegalidad de las intervenciones de las comunicaciones del abogado defensor con su cliente no es sino la consecuencia del mandato constitucional que ampara el derecho de defensa. Se trata pues, de una consecuencia lógica protegida por la más absoluta confidencialidad entre ambas partes imprescindible para la vigencia del art. 24 CE.

Desde el momento en que se autoriza la intervención de las comunicaciones y la grabación de las conversaciones entre el cliente imputado y su abogado defensor, sin que además exista indicio incriminatorio alguno contra este último, se está quebrando manifiestamente el ejercicio de la profesión y el derecho de defensa. Y como adelanta el auto del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2010, en relación al mediático Caso Gürtel, “si ya de por sí lo limitan sustancialmente las intervenciones de las comunicaciones letrado/imputado cuando concurren indicios incriminatorios contra un letrado, por lo que incluso en estos casos extraordinarios ha de actuarse con la máxima cautela, es claro que en los supuestos en que ni siquiera concurre indicio alguno contra los abogados nombrados el desarme del ejercicio de la profesión es total, con la secuela directa que ello entraña para el derecho de defensa de los imputados, máxime en un caso en que no pueden recibir asistencia jurídica fuera del centro penitenciario.”

Como declara D. Carlos Bautista Samaniego, Fiscal de la Audiencia Nacional ante el Juzgado de Instrucción Central nº 5, en su artículo “La intervención de las comunicaciones del abogado defensor en centro penitenciario”, “la escucha que afecte a un abogado defensor frente al cual no existan indicios de delito, supondrá una ruptura total del derecho de defensa, pues aquél se verá incapaz de articular estrategias procesales y de orientar eficazmente la defensa del cliente dado que todos estos datos quedarán expuestos al conocimiento del instructor, que podrá anticiparse fácilmente a la defensa.”

En el mismo sentido, el Auto de 25 de marzo de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en referencia al caso Gürtel, “el ejercicio del derecho de defensa implica la comunicación del imputado con el abogado nombrado, o designado de oficio, a fin de que aquél pueda trasmitirle los datos necesarios para plantear la defensa de sus intereses, y el abogado le asesore en la mejor manera de hacerlo (…)”, es por ello que “la confidencialidad de las comunicaciones de los Abogados con sus clientes resulta esencial para garantizar la efectividad real de ese derecho a no reconocer voluntariamente la culpabilidad.”

Igualmente, el Auto posterior del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2010, al que ya se ha hecho referencia, manifiesta que “en lo que concierne al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha resaltado en numerosas resoluciones “la especial responsabilidad que incumbe a los órganos judiciales de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal, porque en este ámbito la protección de los bienes en conflicto  adquiere la mayor intensidad que puede dispensar el Ordenamiento jurídico” SSTC 1/2007 (RTC 2007, 1) y 160/2009 (RTC 2009, 160). Continúa diciendo el citado Auto que “Asimismo, ha destacado la íntima conexión que existe entre el derecho de defensa y el de asistencia letrada, derecho que tiene como finalidad, al igual que todas las demás garantías que conforman el derecho en el que se integran, el de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de partes y de contradicción, y que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir en alguna de ellas resultado de indefensión, prohibido por el art. 24.1 CE (SSTC 47/1987 (RTC 1987, 47), de 22 de abril y 9/1997 (RTC 1997, 9) de 14 de enero). Sin olvidar tampoco la especial relevancia que adquiere el derecho de defensa cuando el Estado ejerce el ius puniendi, limitando la libertad del imputado, lo que implica una profunda injerencia en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales (SSTC 68/2002, 68) y 198/2003 (RTC 2003, 198).”

En consecuencia, resulta manifiestamente clara la postura del Tribunal Constitucional, cuya obligación es velar por el cumplimiento de los derechos y libertades fundamentales de todo ciudadano, otorgando protección máxima y constituyendo uno de los fines primordiales del Estado de Derecho, entre ellos, la garantía del ejercicio del derecho de defensa, el derecho a no confesarse culpable así como el derecho a un proceso justo, derechos todos amparados y proclamados en normas de carácter supranacional de la UE, CE, ONU…

De manera que, tomando como punto de referencia la polémica suscitada a raíz de los dos autos judiciales que acordaron la intervención de las comunicaciones entre unos presos preventivos y sus abogados, o cualquiera que se entreviste con los mismos -como afirma el citado auto-, dicha cuestión ha provocado todo tipo de pronunciamientos en la esfera social, política y jurídica, afectando íntimamente al derecho de defensa, lo cual implica el ejercicio de una profunda reflexión jurídica y de análisis crítico.

2.2. Intervención de las comunicaciones de los internos con sus abogados: Artículo 51.2 LOGP.

El capítulo VIII del Título II de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979 de 26 de septiembre, regula las comunicaciones y visitas en el régimen penitenciario. Concretamente, su artículo 51, referente al derecho de comunicación de los internos, sin especificar su condición de presos preventivos o condenados, pero que para su concreto análisis, se transcribe entero y reza lo siguiente:

1. “Los internos estarán autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial.

Estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento

2. Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.

3. En los mismos departamentos podrán ser autorizados los internos a comunicar con profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los asistentes sociales y con sacerdotes o ministros de su religión, cuya presencia haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrán ser intervenidas en la forma que se establezca reglamentariamente.

4. Las comunicaciones previstas en este artículo podrán efectuarse telefónicamente en los casos y con las garantías que se determinen en el Reglamento.

5. Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente.”

Pues bien, a raíz de los dos autos judiciales que legitimaban la intervención de tales comunicaciones, violando abiertamente el derecho de defensa y el secreto profesional, ambos regulados en la Constitución, debemos analizar por qué el primero de estos autos se fundamenta, erróneamente desde el punto de vista jurídico,  en este artículo 51.2 LOGP.

Los dos requisitos previstos en dicho precepto establecen que tales comunicaciones no podrán ser intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en supuestos de terrorismo, entendiendo el juez que instruyó el caso que dichos requisitos son alternativos y, por tanto, no acumulativos, al contrario de lo finalmente ratificado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el ya conocido Auto de 19 de octubre de 2010.

Sin embargo, una exhaustiva investigación en la redacción parlamentaria de dicho artículo 51.2 LOGP permite dar a conocer que durante su tránsito parlamentario, como bien apunta D. Eugenio Arribas López, Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias en su artículo “Sobre la intervención de comunicaciones entre los internos y sus abogados en el ámbito penitenciario”, dicho precepto tenía carácter alternativo. De tal manera, el Anteproyecto establecía que tales comunicaciones “no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial”, mientras que el Proyecto añadió lo siguiente: “no podrán ser intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial o en los casos previstos en la legislación especial sobre bandas armadas o grupos armados.” Sin embargo, la redacción final del artículo dio un significado acumulativo, al establecer que “no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”, por lo que queda perfectamente aclarada su interpretación acumulativa y no alternativa.

En la investigación jurídica que nos ocupa, es necesario entender el ámbito de aplicación de esta Ley General Penitenciaria, que está dirigida única y exclusivamente, y así debe interpretarse de acuerdo a su carácter orgánico, a su aplicación por la autoridad penitenciaria con fines preventivos, y no a la investigación de presuntas tramas delictivas, cuyo ámbito de regulación no es en absoluto de su competencia.

Como apunta el Auto de 25 de marzo de 2010 del TSJ de Madrid  resolviendo sobre las escuchas del Gürtel, “cuando se trate de personas privadas de libertad, constreñidas por tanto a realizar las imprescindibles comunicaciones con su letrado en un entorno controlado por la Administración Pública, dispuso el legislador que sólo podrían intervenirse estas comunicaciones, necesarias para el efectivo ejercicio del derecho de defensa, cuando concurrieran dos condiciones, conjuntamente: que se tratara de presos o penados por delitos de terrorismo y que esa restricción fuera ponderada adecuadamente en una resolución judicial. Consciente el legislador de que dejar abierta la posibilidad de restricción de esas comunicaciones en cualquier clase de delito podría dar al traste con el derecho de defensa, sólo lo autorizó en casos de terrorismo, máximo ataque a la convivencia social. Y aún en estos casos lo condicionó a que una autoridad judicial evaluara la conveniencia, utilidad y proporcionalidad de la medida, al objeto de preservar también en estos casos los derechos individuales de los penados, imputados o acusados, aunque lo fueran por terrorismo.”

La LOGP es una ley orgánica dotada precisamente de ese carácter porque afecta a los derechos y libertades fundamentales de los internos. Como no puede ser de otra forma, la Constitución Española otorga los mismos derechos y libertades fundamentales tanto a los presos preventivos e internos en centros penitenciarios como a cualquier ciudadano, con una sola excepción en cuanto a los penados se refiere, regulada en el artículo 25 LOGP, a saber, “que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley Penitenciaria”. Esta es la única excepción prevista por la LOGP, de manera que si no concurre la misma, todas las personas gozamos de los mismos derechos fundamentales, sean presos preventivos o no, de tal forma que toda persona puede y debe acogerse al derecho de defensa que le es otorgado bajo garantía constitucional.

La aplicación de este artículo 51.2. LOGP para justificar la intervención judicial de tales comunicaciones entre el preso preventivo y su abogado defensor, fuera de los casos para los que está previsto, cuando no concurren indicios de criminalidad sobre este último y además sin ser el supuesto delito de terrorismo, supone una intromisión, ilegítima a todas luces, en el derecho a la defensa, constituyendo un deber para el abogado proteger al máximo la confidencialidad para con su cliente, independientemente del estado en el que éste se encuentre, es decir, se trate de un interno en centro penitenciario o no.

Resulta obvio que, si efectivamente, los dos requisitos que exige la LOGP para que sea jurídicamente factible intervenir las comunicaciones entre el preso preventivo y su abogado defensor, se entienden alternativos y no acumulativos, acorde con lo estipulado por el juez instructor del auto al que hacemos referencia, sería vulnerado en cualquier caso el derecho de defensa, al entenderse por el juez que las intervenciones de las comunicaciones son legítimas cuando sean ordenadas por la autoridad judicial o en casos de terrorismo.

Una interpretación gramatical de este artículo permite conocer que la letra “y”, según la Real Academia Española, es una conjunción copulativa utilizada para unir palabras o cláusulas en concepto afirmativo; es decir, con carácter acumulativo, no alternativo.

Por el contrario, la letra “o” constituye una conjunción disyuntiva que denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas.

Es por ello que, con esta interpretación literal de las palabras, se llega a una sencilla conclusión gramatical, que permite calificar de errónea la intervención de cualquier comunicación entre el abogado y su cliente, en este caso interno en un centro penitenciario, ya que el legislador introdujo la conjunción “y” al establecer que “no podrán ser…intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en supuestos de terrorismo”, es decir, en ningún caso debe interpretarse como dos requisitos alternativos, sino ciertamente acumulativos.

En caso de que el legislador hubiese querido dotar a dicho precepto  de un carácter alternativo, tendría que haber utilizado la conjunción “o”, de manera que quedaría de la siguiente manera: “salvo por orden de la autoridad judicial o en supuestos de terrorismo”. Ahí sí estaría justificando calificar tales supuestos de alternativos y no acumulativos. Es por ello que, si esta norma se interpreta de acuerdo con su significado gramatical -y con cierto sentido común-, claramente resulta que estos requisitos son, para su aplicación jurídica, acumulativos, de tal forma que para la intervención de tales comunicaciones es indispensable su autorización judicial y que se trate de presuntos delitos de terrorismo, requisitos que deben concurrir para que la intervención sea legítima.

Esta interpretación llevada a cabo por el anterior juez instructor del caso, ahora suspendido, choca con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, que más adelante se analiza. Se entiende que el único supuesto que justifica la intervención de las comunicaciones del abogado defensor en el ámbito penitenciario es en la investigación de delitos de terrorismo.

Así todo, resulta totalmente incomprensible que el primer juez instructor del llamado caso Gürtel, por ser este un caso mediático y polémico, entendiese como alternativos los requisitos exigidos para la lícita intervención de las escuchas, y prorrogase las mismas en un segundo auto fundado en el mismo precepto pero esta vez de forma indiscriminada, con arreglo al art. 51.2 LOGP y apoyándose el Ministerio Fiscal en el art. 579 LECrim, cuando obviamente no concurría el supuesto de delito de terrorismo, ya que el presunto delito versaba sobre corrupción política.

Como plantea el Fiscal de la Audiencia Nacional D. Carlos Bautista Samaniego en su artículo anteriormente citado, el art. 51.2 LOGP sólo permite la intervención de tales comunicaciones con el Abogado defensor en los casos de terrorismo, entrando en juego dos posiciones claramente distintas: la primera de ellas, entiende que el 51.2 no es aplicable en casos de investigaciones penales, al tener una finalidad estrictamente penitenciaria, lo que tiene como consecuencia que el ámbito de regulación sea el art. 579 LECrim  -que más adelante se analiza en profundidad-; y, la segunda posición mantiene que esta intervención recoge una medida de investigación penal y no una intervención penitenciaria, aunque raramente esté situada dicha normativa en la LOGP.

Debemos recordar que la LOGP es la única ley encargada de limitar los derechos constitucionales de los internos, de ahí su carácter orgánico. Asimismo, está envuelta en un marco jurídico especial, que más adelante compararemos de acuerdo al carácter general de la norma procesal penal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es por ello que, cuando se procede a discutir sobre los derechos y libertades fundamentales de un interno en centro penitenciario, cuya competencia no abarca la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es la Constitución Española, en este caso, la encargada de fijar los límites de estos derechos fundamentales a la Ley General Penitenciaria. Por lo que queda fuera de toda duda la errónea aplicación del art. 51.2 LOGP en este caso, al intervenir ilegalmente unas conversaciones que han provocado la intromisión ilegítima al derecho de defensa, que permitieron al magistrado instructor del caso conocer de primera mano la estrategia de defensa seguida por el abogado defensor con su cliente, interno en centro penitenciario, lo cual adelantó la investigación del presunto delito con la utilización de medios ilícitos para así poder obtener información privilegiada que de manera legítima y por juicio justo le costaría conseguir. Se ha vulnerado por tanto un derecho fundamental de la CE, limitando el ejercicio de defensa por parte del abogado defensor y, principalmente, sin estar justificada dicha intervención al aplicar erróneamente  el art. 51.2 LOGP, por no tratarse de un supuesto delito de terrorismo.

2.3. Doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

En este sentido se ha manifestado la mayor parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en relación al art. 51.2 LOGP, entre otras, la STC 183/1994 de 20 de junio resulta muy ilustrativa, declarando que “la imposibilidad constitucional de interpretar este último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos condiciones de orden de la autoridad judicial” y “supuestos de terrorismo que en el mismo se contienen”, añadiendo más adelante que “dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse acumulativas”.

En el mismo sentido se pronuncia la STC 58/1998 de 16 de marzo, al afirmar que estos dos requisitos que establece el art. 51.2 LOGP “debían ser interpretados como acumulativos y no como alternativos”.

Asimismo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en su STS 245/2995 de 6 de marzo (RJ 1995/1808), en referencia a la intervención de las comunicaciones en centro penitenciario del art. 51.2 LOGP y la distinción entre este tipo de comunicaciones,  recogiendo lo establecido en la STC 183/1994 a la que ya se ha hecho mención y que señala “Es evidente, en efecto, que el art. 51 de la LOGP distingue entre las comunicaciones que podemos calificar de generales, entre el interno y determinada clase de personas -art. 51.1- y las comunicaciones específicas que aquél tenga con su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales –art. 51.2-; la primera clase de comunicación viene sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al Director del Centro a suspenderlas o intervenirlas “por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento”, según precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario.”  

Concluye diciendo el TS: “La razón resulta clara y es explicitada por el propio Tribunal Constitucional: la intervención de una conversación de un interno con su Abogado defensor (o el Abogado llamado por aquél) realizada por autoridad administrativa “es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales”. Por eso la legislación penitenciaria exige no como alternativas, sino como acumulativas para tal restricción el <supuesto de terrorismo> y <la orden de la autoridad judicial>”.

De tal forma que queda absolutamente sentada la doctrina del TC y del TS a este respecto, considerando ambos requisitos como acumulativos y no como alternativos.

Finalmente, se manifiesta el TSJ de Madrid en el auto de 25 de marzo de 2010, al afirmar que “el argumento expuesto por el Ministerio Fiscal, que trata de distinguir la intervención judicial de comunicaciones por razones de régimen penitenciario de las motivadas por una investigación judicial, resulta contradicho, pues, por estas resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

2.4. Crisis en el derecho de defensa por falta de regulación.

El malestar producido en el entorno de los Abogados, como consecuencia de la posible intervención de las comunicaciones que puedan mantener con sus clientes, y más todavía si están internos en Centros Penitenciarios, se ha visto agravado por la crisis que está sufriendo el derecho de defensa.

Existe una desconfianza general en la estrategia de defensa que debe seguir todo letrado. La confidencialidad de la que hace gala el art. 24 CE protegiendo tales comunicaciones, así como el secreto profesional que debe reinar en las mismas, se han visto vulnerados tras los autos de Garzón que han acordado la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente, suscitando un duro golpe en el ámbito del ejercicio de la Abogacía, de gran transcendencia de cara al futuro.

Como declara el auto del TSJ de Madrid de 25 de marzo de 2010, “el hondo detrimento que sufre el derecho de defensa a raíz de este tipo de intervenciones, como recuerda la STC 58/1998 de 16 de marzo, se basa en la peculiar transcendencia  instrumental que tiene el ejercicio de este derecho para quien se encuentra privado de libertad y pretende combatir jurídicamente dicha situación o las condiciones en las que se desarrolla.”

La falta de regulación específica al respecto es tan evidente, que se está pidiendo a gritos desde el Tribunal Constitucional y, más concretamente, desde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien interpreta tal intervención como una clara injerencia en la vida privada, cuya exigua regulación ha criticado en reiteradas ocasiones, como así lo ha dictado en la Sentencia del TEDH, sección 2ª, de 20 de diciembre de 2005 (caso Wisse contra Francia).

Como bien afirma D. Juan Ortiz Úrculo -actual socio de Cremades &Calvo Sotelo, antiguo Fiscal General del Estado, así como Fiscal Jefe de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional-, existe suficiente jurisprudencia para interpretar adecuadamente los límites del derecho al secreto de las comunicaciones, y consecuentemente el derecho de defensa, pero la previsibilidad legal y jurídica exigen una concreción legal, por medio de Ley Orgánica como dice la CE, que evite así cualquier ambigüedad o duda que pueda surgir –como así está ocurriendo en la actualidad-.

El requisito que permite la intervención de las comunicaciones entre abogado e interno por orden de la autoridad judicial, regulado en la LOGP, debe entenderse sólo bajo motivos de necesidad, proporcionalidad y racionalidad de la medida acordada. Es por ello que, además de seguir este criterio a la hora de acordar la intervención, el Juez no puede, bajo ningún concepto, privar del derecho de defensa a los internos por la presunta imputación del Abogado defensor, puesto que se estaría incurriendo en clara indefensión.

Es por ello que debe plantearse la siguiente pregunta, ¿de qué manera queda amparado el derecho de defensa si se está violando la confidencialidad entre cliente y abogado, sin tener en cuenta el secreto profesional que debe regir tal relación, y con una clara injerencia en el derecho a la intimidad?

El sentido común y los principios y valores que regula nuestra Constitución Española, deben responder a criterios de justicia, ya que todo abogado que se precie, empezando por esta joven letrada que suscribe, con escasa experiencia profesional pero con sentido del derecho, valorando la prioridad que debe alcanzar el derecho de defensa en todo proceso justo, se concluye que éste es el criterio que debe guiar el ejercicio de la profesión en todo caso, sin excepción alguna.

Por tanto, esta cuestión, de elevada transcendencia jurídica por su delicada, exigua e insegura base normativa, debería pasar de ser un grave problema a convertirse en una búsqueda positiva de posibles soluciones que pongan el derecho de defensa en el lugar que ciertamente le corresponde, con el carácter de derecho fundamental que le otorga la CE y las consecuencias que ello conlleva.

En este sentido, parece que una reforma de la LOPJ debería abordar la regulación de esta materia, incorporando a nuestro derecho una exigencia clara en garantía del derecho de defensa y de la confidencialidad de las comunicaciones entre cliente y abogado: no es de recibo que un juez instructor que tiene indicios delictivos respecto de un abogado, permita que el cliente de éste celebre conferencias con él sabiendo que van a ser intervenidas, sin advertirle previamente que las comunicaciones con ese letrado carecen de la debida confidencialidad.

 3. EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.

3.1. Concepción global. Art. 18.3 CE

El art. 18.3 CE reza lo siguiente:

“Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.”

El secreto de las comunicaciones constituye una garantía formal de la vida privada, dotando a cada individuo un ámbito de actuación libre de posibles injerencias de terceras personas. Se protege la privacidad de la comunicación, sea cual sea su contenido, de ahí su carácter formal; y aunque nuestra Constitución solamente menciona las más habituales en aquel momento, como son las postales, telegráficas y telefónicas, actualmente el ámbito de protección se amplía a otros usos, como el fax, el móvil, y por supuesto los correos electrónicos o emails, como consta en reiterada jurisprudencia.

Efectivamente, y como afirma D. Eduardo Espín en su obra “El Ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos”, cabe la posibilidad de levantar la garantía del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial. El fundamento en que se apoya dicha afirmación se encuentra en permitir la adecuada investigación del delito, siempre amparado bajo un estricto control judicial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha insistido en este aspecto, alegando la necesidad de una regulación muy estricta en los casos de intervención de las comunicaciones, como sienta la ilustrativa sentencia TEDH del caso Kruslin, de 24 de abril de 1990.

Buena parte de la jurisprudencia afirma que “el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (STS 513/2010 de 2 de junio, SSTC, 49/99 de 5 de abril, 166/99 de 27 de septiembre, entre otras).

Para el Ministerio Fiscal (caso Gürtel), “cuando la intervención de las comunicaciones de un interno en centro penitenciario tenga por finalidad la investigación de un delito debe acudirse al art. 579 LECrim, sin que proceda hacer distinción por razón del destinatario de la comunicación (sea abogado o no) ni por la naturaleza del delito (se trate o no de un delito de terrorismo), toda vez que el art. 51.2 LOGP, contemplado desde la perspectiva del régimen penitenciario, nada puede disponer contra la aplicación de la Ley Procesal Penal en relación con las investigaciones delictivas”. (Auto de 19 de octubre de 2010 del Tribunal Supremo resolviendo sobre el caso Gürtel).

A continuación, analizaremos en detalle la interpretación del art. 579 LECrim de acuerdo a la tesis del Ministerio Fiscal en las escuchas del Gürtel, y como el juez Garzón, indirectamente, se apoyaba en dicho precepto al intervenir las conversaciones entre internos y abogados sin hacer distinción alguna entre estos últimos, fueren abogados defensores o no, incluso con los familiares, de forma absolutamente descarada e indiscriminada.

3.2. Regulación penal de la intervención. Art. 579 LECrim.

Una vez analizado el art. 51.2 LOGP en que se fundamentan los autos judiciales a que se ha hecho referencia anteriormente, sobre todo el primero de ellos de fecha 19 de febrero de 2009, permitiendo la intervención de las comunicaciones entre el abogado defensor y su cliente,  en este caso preso preventivo, donde el juez instructor entendió que los requisitos de autorización judicial y en supuestos de terrorismo eran ambos requisitos alternativos y no acumulativos, se planteó recurso de reforma contra dicho auto, resuelto por juez competente.

Aunque ambos jueces instructores compartían la misma visión en cuanto a la legitimidad de las intervenciones judiciales de tales comunicaciones, sin embargo, en este segundo auto, el juez Garzón fundamentó las mismas apoyándose indirectamente en otro precepto, el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El art. 579 LECrim reza lo siguiente:

1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

 2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa.

 3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.

4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas, elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación.”

En este segundo auto de Garzón, de fecha 20 de marzo de 2009 –justo un mes después del primer auto-, el juez acordó ordenar la prórroga de las intervenciones de las comunicaciones mantenidas entre los internos con sus letrados, fundamentando dicho auto en los mismos razonamientos jurídicos que el anterior, pero esta vez indiscriminadamente, es decir, interviniendo las conversaciones tanto de los abogados personados en la causa como otros que se entrevistasen con ellos, salvaguardando rigurosamente, según establece el citado auto, el derecho de defensa. Por tanto, se está dando por válida y legítima cualquier intervención de las comunicaciones, de cualquier tipo, entre los Abogados defensores y sus clientes, internos en centro penitenciario o no, con la finalidad de descubrir  algún hecho o circunstancia relevante en la causa que se persigue.

La tesis que sostiene que la intervención de las comunicaciones entre el interno en centro penitenciario y su abogado defensor recoge una medida por vía penal y no en el ámbito penitenciario, esto es, por vía del art. 579 LECRim  -artículo generalista en todo caso-, podría entenderse que el art. 51.2 LOGP está limitando el ámbito de aplicación del 579 LECrim, puesto que sólo se permitirían las mismas en supuestos delitos de terrorismo; de ahí el vacío legal que ofrece el art. 579 LECrim y que tantos autores y juristas han criticado.

Pero como afirma el auto de 25 de marzo de 2010 del TSJ de Madrid acerca de la interpretación de este artículo, al ser “concebido el proceso penal como la vía imprescindible para la investigación y enjuiciamiento de las infracciones penales, el derecho de defensa es el que determina y motiva la propia existencia de ese proceso”.

El actual instructor del caso, en su ilustrativo Auto de 19 de octubre de 2010, añade que “comparte, en lo sustancial, la tesis del Ministerio Público acerca del ámbito de aplicación del art. 51 LOGP y también la posibilidad de operar –eso sí, en supuestos muy extraordinarios- con el art. 579 LECrim, para intervenir y grabar las comunicaciones de los imputados con sus letrados. Ahora bien, lo que ya obviamente no puede asumirse es la aplicación que se hace de esa norma procesal en el caso concreto por parte del querellado. Su argumentación alberga por tanto razones de peso cuando encauza la solución del problema acudiendo a la vía procesal del art. 579 LECrim, pero ahí se detiene. Y es precisamente en ese punto, en la aplicación que se hace del referido precepto en el supuesto debatido, donde surge la grave vulneración de los derechos fundamentales de los imputados que se hallan en prisión, si bien el germen de tal infracción ya lo anidaba la redacción inconstitucional que exponían los dos autos del querellado- actual acusado- en lo que concierne al derecho de defensa.”

Es por tanto que, aunque el actual instructor del caso considere ilegítimas tales intervenciones, ya que vulneran los derechos fundamentales de los imputados, surgen las siguientes preguntas: ¿Deben ponerse límites al derecho de defensa? ¿Debe prevalecer la persecución de un delito sin importar los medios utilizados para ello o  por el contrario es prioritario el derecho de defensa y el derecho a la intimidad?

Efectivamente, el segundo auto declara lícita la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente apoyándose en la misma tesis del art. 51.2 LOGP, aunque el Ministerio Fiscal intente razonar la intervención de acuerdo al art. 579 LECrim, el cual no distingue entre las personas que mantienen dicha comunicación, sean abogados o no, ni tampoco entre la propia naturaleza del delito, es decir, si se trata de supuestos de terrorismo o no, descartando indirectamente, por tanto, la aplicación del art. 51.2 LOGP por depender exclusivamente del ámbito penitenciario, basándose en la tesis propuesta por el Ministerio Fiscal.

Como detalladamente expone el Abogado del Estado excedente D. Ramón C. Pelayo, la posterior aplicación del art. 579 LECrim incurre  nuevamente (como ha ocurrido con la aplicación del art. 51.2 LOGP) en graves errores que, inconcebiblemente, no fueron apreciados ni por el instructor del caso ni por el Ministerio Fiscal, aparentemente más preocupados por “justificar” la medida intervencionista que por “razonarla”.

Resulta asombroso que el propio juez instructor, así como el propio Ministerio Fiscal, no atendieran a criterios de prevalencia de una ley especial frente a una general. Como ciertamente afirma D. Ramón C. Pelayo, la LOGP es aplicable por delante de la LECrim cuando se discuten los derechos fundamentales de cualquier persona interna en un establecimiento penitenciario, materia esta no contemplada por la norma procesal penal. Se trata de un principio básico de aplicabilidad de las normas y su prevalencia.

Como afirma el ya citado Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) de fecha 19 de octubre de 2010, “este art. 51 sería la única norma que contempla la materia, pues habría de considerarse como una norma especial que desplaza el art. 579 LECrim (LEG 1882, 16), precepto que regula –con un notable déficit normativo, ciertamente- las intervenciones telefónicas en la investigación criminal.

Es reiterada la jurisprudencia que declara ilícita la intervención de las comunicaciones con los Abogados defensores o con los Abogados expresamente llamados en relación con los asuntos penales de los imputados en prisión, ya que dicha intervención requiere razones de necesidad, motivación, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso concreto.

Como afirma el fiscal de la Audiencia Nacional D. Carlos Bautista Samaniego, en el caso de conversaciones con el abogado defensor, no sólo está en juego el derecho a la intimidad, sino también, obviamente, el derecho de defensa que ampara el art. 24 CE, recogidos ambos como derechos fundamentales. “Esta pluriafección de derechos obligará a que cualquier intervención de las comunicaciones del investigado con su abogado defensor en la causa tenga que realizarse con carácter enormemente restrictivo. Únicamente estarán justificadas dichas intervenciones en el caso de que existan indicios de responsabilidad criminal, no sólo en el primeramente investigado –que ya está en prisión-, sino también en el abogado defensor.”

Resulta evidente, por lo tanto, que cuando no existen indicios contra el abogado defensor en la causa que se investiga, la escucha que afecte a éste vulnera abiertamente el derecho de defensa, pues la estrategia procesal que se siga para enfocar la defensa del imputado quedará expuesta al juez instructor, quien tendrá todas las facilidades para adelantarse a la defensa, lo cual supone una ruptura y vulneración del art. 24 CE.

El notable déficit normativo del art. 579 LECrim se pone de manifiesto reiteradamente por amplia jurisprudencia. Tanto es así que el ilustrativo Auto del TS de 19 de octubre de 2010 resolviendo sobre el Gürtel, afirma que “la exigencia de una previsión legal concreta que contemple las escuchas por medios técnicos de las conversaciones cara a cara de un preso preventivo en el interior de un centro penitenciario con fines de investigación criminal, aspecto este muy discutido en la doctrina y en la jurisprudencia debido a la redacción del art. 18.3 CE y del art. 579 LECrim.”

La aplicación del art. 579 LECrim en el supuesto debatido, es decir, cuando no existen claros indicios de imputación del letrado defensor en el caso, y además al no concurrir supuesto de terrorismo,  está vulnerando gravemente los derechos fundamentales de los imputados, internos en centro penitenciario, al ser estas comunicaciones su única vía factible de defensa.

Como efectivamente declara el posterior Auto del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2011 en referencia asimismo al Gürtel, “la conducta atribuida al querellado consistente en dictar y ejecutar dos autos en los que se ordena la grabación de las conversaciones de tres imputados presos preventivos con sus letrados en un centro penitenciario, autos que, a criterio de este instructor, han de ser considerados, desde una dimensión indiciaria, como resoluciones manifiestamente injustas, por vulnerar de forma ostensible derechos fundamentales de los presos encausados y de sus letrados.”

Las medidas procesales deben responder a criterios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad. Asimismo, parece bastante claro  en este caso, que la medida tomada por el ahora querellado (el anterior instructor del caso Baltasar Garzón), vulneraba a toda costa los derechos fundamentales de ambas partes, tanto de los letrados como de los internos imputados. De hecho, el actual instructor del caso, D. Alberto Jorge Barreiro, considera que “cualesquiera que fueren los indicios que tuviera contra los imputados, no podía instalar micrófonos en los locutorios penitenciarios si los indicios incriminatorios no se extendían también a los letrados.” Es por ello que se considera totalmente ilícita la conducta seguida por el ahora acusado, quien vació de contenido los derechos fundamentales que la CE les reconoce a los presos imputados y a sus letrados en la fase de instrucción del caso.

Por otro lado, como efectivamente cuestiona el anterior auto del TS de 16 de marzo de 2011, “¿en cuántos procesos se ha acordado por un juez instructor escuchar mediante micrófonos en los locutorios penitenciarios las conversaciones de los imputados presos con sus letrados, cualesquiera que fueran estos y sin que concurra indicio delictivo alguno contra los profesionales del Derecho asignados finalmente por los encausados?

Como respuesta, el mismo instructor alega que se trata de un caso excepcional de limitación y exclusión de los derechos fundamentales, incurriendo el querellado en un supuesto delito de prevaricación del art. 446 del Código Penal.

De acuerdo con lo establecido por D. Carlos Carnicer, Presidente del Consejo General de la Abogacía Española, el art. 579 LECrim genera dudas en su ámbito de aplicación. Considera el precepto “insuficiente en la medida en que no contiene la taxativa prohibición de un modo formal”, entendiendo, por tanto, que dicho artículo ampara una “indiscriminada intervención de las comunicaciones, sin establecer las causas o criterios particulares que pueden justificar dicha medida”.

Este criterio es compartido por un amplio sector de la doctrina contenida en reiterada jurisprudencia, abordando duras críticas sobre la intervención de las comunicaciones, y la necesidad imperiosa que tienen los órganos jurisdiccionales de tratar esta medida restrictivamente y de forma extraordinaria, debido a que atañe a derechos fundamentales del ciudadano cuya vulneración es intolerable en nuestro Estado de Derecho.

En cuanto a las comunicaciones telefónicas se refiere, concretamente en su segundo párrafo –art. 579.2 LECrim-, manifiesta el Tribunal Constitucional que “la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso de comunicación mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Por otro lado, D. Carlos Bautista Samaniego, Fiscal de la Audiencia Nacional, se plantea la regulación en España de estas intervenciones. Al parecer, el Tribunal Supremo entiende que el art. 579 LECrim es la única regulación que con carácter general puede amparar este tipo de escuchas en casos de investigación criminal, como declara la STS 513/2010 de 2 de junio. Dicha sentencia declara dos posturas doctrinales al respecto, y que debido a su carácter tan ilustrativo transcribimos a continuación:

-“Por un lado, aquella que mantiene que la autorización judicial para la instalación de aparatos de escucha, transmisión y grabación en lugar cerrado está fuera del ámbito de aplicación del art. 579 LECrim, porque una interpretación contextual del término comunicaciones, y no gramatical, remite a las enumeradas como tales en el primer inciso del precepto –postales, telegráficas y telefónicas-. De la misma manera, otros autores que comparten dicha tesis descartan la licitud de la intervención verbal por ser contraria al art. 18.3 CE y por lesionar directamente la intimidad –art. 18.1 CE- de quienes fueron objeto de la intervención u observación. El estudio de este precepto obliga a buscar su contenido mediante su interpretación en un triple sentido:

  • Primero, interpretación restrictiva de la norma en cuanto limitativa de un derecho fundamental.
  • En segundo lugar, interpretación lógico-sistemática buscando el sentido de los términos legales, según su ubicación y contexto en que se utiliza, de acuerdo con la finalidad de la norma para decidir cuáles son los supuestos objeto de aplicación, toda vez que la interpretación gramatical deviene insuficiente, de acuerdo a los criterios acogidos en el art. 3 del Código Civil.
  • En tercer lugar, aplicación del principio de legalidad procesal, ex art. 1 LECrim, que prohíbe la analogía in malam partem.

Formulada así la operación intelectual de la interpretación del art. 579.3 LECrim, se concluye que el legislador se ha querido referir únicamente a las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas, y no a otras distintas, como lo son, obviamente, las entrevistas personales del abogado con su cliente, que nunca podrían intervenirse con fundamento en este precepto.

 -En sentido contrario, otro sector doctrinal opina que el precepto constitucional para la intervención u observación de dichas comunicaciones es el art. 18.3 CE y el requisito de la previsión legal que exige el art.8 TEDH se encuadra en el párrafo 3 del art. 579 LECrim, que también sería aplicable a  este tipo de comunicaciones verbales directa entre dos o más personas. La cuestión a resolver consistiría en la interpretación adecuada del último inciso del aludido párrafo tercero que se refiere a las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos. Según este sector doctrinal, caben dos posibles soluciones:

La primera consiste en entender que, así como al utilizar antes en el mismo párrafo el término “comunicaciones” se refiere específicamente a las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas, al final del párrafo se refiere a las comunicaciones en sentido genérico, que incluye por tanto, todo tipo de comunicaciones efectuadas por cualquier medio. Y si bien en este punto la doctrina suele poner como ejemplo los modernos medios de transmisión de las comunicaciones como el teléfono, terminales de ordenador, videófonos, etc., entiende en una interpretación gramatical del término “comunicación” debe llevar a la conclusión de incluirse aquí no sólo las demás comunicaciones efectuadas a través de esos modernos medios de telecomunicación, sino también todo tipo de comunicaciones de la que se sirva la persona sobre la que recaen indicios raciones de criminalidad para la realización de sus fines delictivos, y entre ellos, claro está, la que se efectúa a través del medio más simple, la verbal, efectuada a viva voz, directamente, entre dos personas, y que puede ser objeto de escucha, aprehensión e incorporación a un documento sonoro a través de los modernos aparatos de escucha y grabación que proporciona el avance de la técnica.

La segunda interpretación consiste en entender que las comunicaciones a las que se refiere el último inciso del párrafo tercero del art. 579 LECrim son las comunicacines de terceras personas que no saben que son utilizadas con fines delictivos.

Ambas interpretaciones, consideran estos autores, no se excluyen y, por tanto, entiende que existe una regulación legal, de carácter procesal, en la que basarse para poder determinar los requisitos necesarios y en qué forma debe adoptarse la intervención de las comunicaciones de dos o más personas a través de la instalación de aparatos de escucha, transmisión y/o grabación en lugar cerrado, insistiéndose en que no parece lógico afirmar la ausencia de regulación para grabar una conversación verbal directa, cuando lo sustantivo, en la protección del art. 18.3 CE, es el hecho de conversar y no el medio utilizado. Por ello se dice que cuando el legislador regula la intervención de las comunicaciones en el art. 579 LECrim, está dando por supuesto que se incluye la conversación oral, puesto que lo que se protege es la conversación en sí misma considerada.” (STS 513/2010, de 2 de junio, RJ 2010/3489).

En cuanto a su ámbito de aplicación se refiere, dicho art. 579 LECrim resulta objeto de crítica por parte de la jurisprudencia en el sentido de su ambigua y defectuosa regulación. Cabe destacar la sentencia del TS 1335/2001 de 19 de julio, que denuncia la insuficiencia de dicho precepto “por el consiguiente número de espacios en blanco que contiene en materias tales como los supuestos que justifican la intervención, el objeto y procedimiento de ejecución de la medida, así como de la transcripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de las cintas, etc.

Asimismo, la STC de 23 de octubre de 2003, analiza el art. 579 LECrim destacando “la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse, (…) Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE).”

Continúa diciendo la anterior sentencia que “además, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental, las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican.

A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional.

Esta falta de cobertura legal la refleja también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de febrero de 2003, al declarar “que el actual art. 579 LECrim no cumple con las exigencias requeridas…relativas a la previsión legal de la injerencia.”

Como afirma Dª Gema Gallego Sánchez, Magistrada de Servicios Especiales, la cuestión va más allá de su significado técnico-jurídico, ya que ha adquirido cierta repercusión política y social, ambas indiscutibles, derivada de las implicaciones con la esencia del Estado de Derecho; por lo que no se entiende como las intervenciones telefónicas carecen de aplicación legal teniendo en cuenta el derecho fundamental que se vulnera.

La intervención de las conversaciones telefónicas trae a colación el Sistema Integrado de Interceptación de Telecomunicaciones (SITEL). Como explica la sentencia del TS 308/2009 de 13 de marzo, en relación a la definición, aplicación y validez del SITEL, lo define como “una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones. El sistema se articula en tres principios de actuación:

1.Centralización: el servidor y administrador del sistema se encuentra en la sede de la Dirección Central de la Guardia Civil, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones a los distintos usuarios implicados.

2.Seguridad: el sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior. Existen dos ámbitos de seguridad:

Nivel central: existe un ordenador central del sistema para cada sede reseñada, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos operarios de mantenimiento específicos, donde se dirige la información a los puntos de acceso periféricos de forma estanca. La misión de este ámbito central es almacenar la información y distribuir la información.

Nivel periférico: el sistema cuenta con ordenadores únicos para este empleo en los grupos periféricos de enlace en las Unidades encargadas de la investigación y responsables de la intervención de la comunicación, dotados de sistema de conexión con sede central propio y seguro. Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal, garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo necesario que sea componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la intervención.

3.Automatización: el sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad (…).

Solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la Autoridad judicial, el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación.”

En esta misma sentencia, el ponente se cuestiona la validez del Programa SITEL, al declarar que “no ofrece las garantías que, para la conservación y control de los datos obtenidos en las conversaciones intervenidas, nos ofrece el art. 24 CE en relación con el art. 53.2 CE, por lo que es nula –y de prohibida valoración- la prueba de cargo consistente en la audición de las conversaciones telefónicas.” A continuación prosigue diciendo que “lo que en realidad importa para las responsabilidades penales ahora examinadas a los efectos del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, es si estas se respetaron en el momento de su obtención y en el de su incorporación a las actuaciones.”

Como declara D. Andrés de la Oliva Santos, catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Complutense de Madrid, en su blog “Por Derecho www.andresdelaoliva.com”, de fecha 19 de noviembre de 2009, en este caso que resuelve la sentencia anterior existía una previa autorización judicial, escrupulosamente adoptada, para la intervención de las comunicaciones telefónicas. Lo que realmente se plantea es la peligrosidad general de un sistema manejado por el Ejecutivo, puesto que se presentan ciertas dudas acerca de que se verifique su valor probatorio debido a la falta de control judicial, al no depender del juez los medios utilizados al respecto. Lo realmente preocupante en este caso, es que al Tribunal Supremo solamente le ha preocupado el contenido de las conversaciones y grabaciones, sin tener en cuenta, en general, el sistema utilizado para obtener esa información, quien utiliza dicho sistema, si todavía existe dicha información o se ha destruido, como bien lo exige la Constitución, es decir, la legítima intervención “mediante una autorización judicial en toda regla”.

Es por ello que, como se afirmaba anteriormente, la falta de cobertura normativa y el vacío legal que ello supone en cuanto a las comunicaciones telefónicas se refiere, es suplida por toda la jurisprudencia y doctrina sentada al respecto, por lo que solamente queda elaborar el contenido legal que contemple la regulación de las mismas y que debido a los últimos acontecimientos sucedidos por la intervención de las comunicaciones –véase el caso Gürtel-, reviste de un carácter urgente.

Finalmente, como ha pronunciado el Tribunal Supremo en su penúltimo auto de 4 de abril de 2011 acerca de las escuchas del Caso Gürtel, el magistrado instructor del caso, D. Alberto Jorge Barreiro, afirmaba que “no conoce ninguna sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo recaída sobre un supuesto similar en que se vulneren de una forma tan severa los derechos fundamentales del imputado”. De hecho, y más contundentemente, el magistrado entiende “el derecho de defensa como una de las garantías constitucionales básicas del proceso penal.”

De esta manera, el actual instructor del caso hace visible la existencia de múltiples indicios para imputar a Garzón de un presunto delito de prevaricación y grabación con violación de las garantías constitucionales. Se entiende, por tanto, la gravedad de los derechos fundamentales infringidos y sobre todo el grado de vulneración de los mismos. Concluye el juez instructor declarando que “en un Estado de Derecho el fin de la búsqueda de la verdad material no justifica cualquier medio”.

3.3. Límites y vulneración del derecho a la intimidad.

El artículo 18.1 CE reza lo siguiente:

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.”

Este artículo está íntimamente relacionado con el artículo 579 LECrim al violar de pleno la intimidad de los clientes y sus abogados cuando se intervienen judicialmente las comunicaciones entre los mismos. Cuando no se tienen indicios para incriminar a los abogados, supuestamente relacionados o no con las tramas delictivas de su cliente, quienes ejercen su estrategia de defensa con sus clientes, es manifiestamente evidente la ilegitimidad de la intervención de las comunicaciones por parte de un juez.  Dicha intromisión en el derecho a la intimidad, ciertamente inconstitucional, supone una vulneración del derecho de defensa.

Los abogados somos las primeras personas afectadas por la intervención de las comunicaciones ordenada judicialmente. Cuando los clientes se encuentran internos en un centro penitenciario, sin posibilidad de salir al exterior para comunicarse con sus abogados, el único lugar posible para preparar la estrategia de defensa y mantener dichas comunicaciones son las zonas del centro penitenciario especialmente habilitadas para ello, y que revisten de una clara intimidad para sus internos.

De manera que en el momento en que un Juez interviene las mismas, además de vulnerar el derecho de intimidad y de defensa, ambos derechos constituidos como garantías constitucionales, está conociendo de primera mano toda la  información secreta y privilegiada proporcionada a raíz de la intervención de las comunicaciones –estrictamente confidenciales-  mantenidas entre abogados e internos.

El problema surge cuando el propio juez no hace uso de los medios lícitos para obtener tal información, a sabiendas que la única forma de conocer toda la información es interviniendo las mismas, incluso sin tener indicios de que los abogados defensores estuvieran relacionados con la supuesta trama delictiva. Es por ello que, indebida e ilícitamente, el acceso a dicha información absolutamente confidencial permitió conocer al juez la estrategia de defensa y así adelantarse al curso del proceso, en este caso de gran transcendencia mediática. Esto mismo se refleja en el último auto de 11 de abril de 2011, de apertura de juicio oral, emitido por el juez instructor del llamado “Caso Gürtel”, D. Alberto Jorge Barreiro.

Muy ilustrativo resulta este último auto de 11 de abril de 2011, donde el juez instructor declara literalmente:

Como era consciente el acusado de que la resolución que adoptaba tenía una capital incidencia en el derecho fundamental a la defensa, introdujo, a modo de coletilla, la prevención de que se garantizase ese derecho, cosa que sabía imposible en los términos en los que había interpuesto la medida.”

Qué grave peligro atraviesan las garantías constitucionales cuando la máxima representación de la justicia se pasa por alto las mismas, arrasando cualquier tipo de derecho inherente a todas las personas, como es el derecho fundamental de defensa, incluyendo en el mismo el derecho a la intimidad y por supuesto vulnerando el secreto profesional.

En este caso concreto, la lesión del derecho fundamental de defensa se había producido desde el primer momento, siendo el propio juez conocedor de este hecho y, lo que es más grave, insistiendo en la repetición de dichas intervenciones ordenando su prórroga, hasta conocer en su totalidad la estrategia de defensa que seguirían los abogados defensores con sus clientes. No existe más claro ejemplo de prevaricación.

Así se manifiesta el juez instructor en el citado auto, al declarar que “la policía, la fiscalía y el magistrado instructor, que tenía dispuesta la toma de declaraciones a los imputados al poco tiempo, tuvieron acceso de este modo a información relevante con anterioridad a que los imputados prestaran nueva declaración en el proceso, accedieron indebidamente a las estrategias de defensa establecidas entre los internos y sus abogados, y una vez conocido el contenido íntegro de la relación confidencial, sólo entonces, se decidió el expurgo por el magistrado instructor, una vez que se había producido la lesión del derecho fundamental de forma irremediable”.

El derecho al secreto profesional igualmente viene regulado en el art. 24 de la CE, al establecer, en su tercer párrafo, lo siguiente:

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

Dentro de un Estado de Derecho, como es el caso de España, que tiene como máxima prioridad garantizar los derechos y libertades fundamentales del ciudadano, no encuentra cabida el hecho de la intromisión ilegítima de la intimidad y la vulneración de las garantías constitucionales en el proceso penal por parte de la justicia.

Muy ilustrativo resulta el Auto de 19 de octubre de 2010 del Tribunal Supremo a este respecto, al afirmar que “ante unas decisiones jurídicas que menoscaban gravemente la relación de secreto profesional entre los letrados y los imputados presos, hasta el extremo de implantar la desconfianza como pauta general en un ámbito en el que, debido a las relaciones de confidencialidad y de reserva existentes entre clientes y letrados, la confianza ha de operar como principio fundamental. Si se autoriza la intervención y grabación de las conversaciones entre los imputados y sus letrados sin que concurra indicio incriminatorio alguno contra éstos, es claro que se genera un clima general de desconfianza que mutila de plano el ejercicio de la profesión y el derecho de defensa.”

El Consejo General de la Abogacía Española se ha pronunciado de acuerdo a las escuchas del Gürtel, entendiendo que se ha producido una violación del secreto profesional, constituyendo un gravísimo atentado contra el Estado de Derecho. De esta manera hace constar su entero rechazo a la intervención de las comunicaciones de los abogados defensores con los internos ingresados en centros penitenciarios, ya que estos procedimientos los reserva la ley, muy restrictivamente, a supuestos de terrorismo o casos en los que existan indicios en que el abogado pueda estar implicado.

Es por ello que, como afirma el CGAE, estas intervenciones no pueden ser aplicadas en cualquier circunstancia, al poner en peligro el derecho de defensa con grave vulneración de los derechos fundamentales que no pueden limitarse en aras de la investigación penal. En consecuencia, cuando las escuchas son utilizadas como medio de investigación en un proceso penal, implican un elevadísimo grado de injerencia pública en el ámbito de los derechos fundamentales que son garantizados por el sistema constitucional. La sola posibilidad de que las comunicaciones puedan ser sometidas a intervención policial o judicial, convierte a las mismas en un medio de control por parte de los poderes públicos frente a la privacidad que le otorga el derecho a la intimidad.

Finalmente, declara el CGAE que el deber de secreto profesional de los abogados tiene íntima conexión con la tutela de la intimidad del cliente y que adquiere una dimensión pública al constituir un instrumento para así salvaguardar la confianza en el ejercicio de la profesión del abogado, lo que supone en consecuencia, una garantía para el derecho de defensa de todos los ciudadanos.

3.4. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Existe una amplia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en referencia a la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente, y más concretamente en el caso de que estas tengan lugar en centro penitenciario.

Como afirma el Fiscal de la Audiencia Nacional D. Carlos Bautista Samaniego, debe  entenderse con carácter previo que las escuchas en centros penitenciarios sí que están admitidas con carácter general, pero sometidas a estrictos controles y con el conocimiento de que suponen una clara injerencia en el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones, derechos fundamentales regulados en la CE.

El trabajo realizado por el Fiscal D. Carlos Bautista, en referencia a este tema “La intervención de las comunicaciones del abogado defensor en centro penitenciario” es muy detallado y concreto, analizando minuciosamente la jurisprudencia del TEDH sentada al respecto y con unas conclusiones muy acertadas.

El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”

Una de las sentencias del TEDH más ilustrativas es la de Estrasburgo (Sección 2ª) de 20 de diciembre de 2005, caso Wisse contra Francia, donde se intervinieron las escuchas a los internos en centro penitenciario durante el régimen de visitas de familiares. Dicha sentencia entendió que la utilización de aparatos de grabación constituye una clara injerencia en la vida privada, vulnerando el derecho a la intimidad, de manera que afirma la existencia de “una serie de elementos pertinentes a tomar en consideración cuando se trata de determinar si la vida privada de una persona se ve afectada por unas medidas tomadas fuera de su domicilio o de sus locales privados. (…) La expectativa de privacidad de una persona puede ser significativa, pero no necesariamente un factor concluyente. (…) Las consideraciones sobre la vida privada surgen, sin embargo, una vez que existe un registro sistemático o permanente de tal material de dominio público(Sentencia P.G. y G.H. contra Reino Unido, nº 44787, ap. 56).

Continúa la sentencia diciendo que “El Tribunal distingue así la vigilancia de los actos de una persona en un lugar público por seguridad, de las grabaciones de dichos actos que pueden ser utilizadas con otros fines que van más allá de los que el interesado haya podido prever (Sentencia Peck contra Reino Unido, nº 44647/98, aps. 59 a 62, y Sentencia Perry contra Reino Unido, nº 63737/2000 de 17 de julio de 2003, aps. 41 y 42) para establecer, en el ámbito de las medidas secretas de vigilancia o de captación de comunicación por las autoridades públicas, la frontera de la intimidad de la vida privada garantizada por el artículo 8 del Convenio.”

También se ha manifestado en caso “de la grabación y conservación de conversaciones telefónicas de un prisionero por las autoridades penitenciarias, utilizadas posteriormente como elemento de prueba para condenarle por otro delito”. (Sentencia Doerga contra Países Bajos, nº 50210/1999 de 27 de abril de 2004).

Este TEDH entiende, por tanto, que “si la escucha por la Administración penitenciaria de las conversaciones mantenidas en el locutorio se efectúa por un afán de seguridad de la prisión preventiva, perfectamente legítimo, la grabación sistemática de éstas con otros fines niega a la función del locutorio su única razón de ser, la de mantener una vida privada del detenido –relativa- que engloba la intimidad de las conversaciones mantenidas con sus familiares.

Continúa esta sentencia declarando que “Las conversaciones que se mantienen en el locutorio de una prisión pueden en consecuencia incluirse en las nociones de vida privada y de correspondencia.”

Por último, dicha sentencia a la que se hace referencia, en aplicación del artículo 8 del Convenio, manifiesta que “la estratagema empleada por la policía por comisión rogatoria del juez de instrucción para obtener información sobre el esclarecimiento de la verdad va claramente más allá de las medidas de vigilancia de locutorio (…) excediendo en todo caso de lo que puede ser controlado a efectos de seguridad. Además, los demandantes, sometidos a prisión preventiva, y recibiendo las primeras visitas de sus parejas, podían esperar cierta intimidad, lo que implica un cierto grado de libertad en la conversación. Nada indica que esperasen que se grabasen sus conversaciones en el locutorio con la intención de constituir pruebas susceptibles de ser aportadas en el juicio.”

Es por ello que “el Tribunal considera que la grabación y subsiguiente utilización de las conversaciones mantenidas en el locutorio por los demandantes con sus allegados se consideran una injerencia en su vida privada (…) de forma que no puede sino ser rechazada.”

Resulta manifiestamente clara la postura adquirida por el TEDH en cuanto a la intervención de las comunicaciones de los internos en centro penitenciario, considerando la misma como una evidente injerencia en la vida privada, vulnerando abiertamente el derecho a la intimidad.

4. “CASO GÜRTEL”. Doctrina del Tribunal Supremo.

A lo largo de todo este trabajo de investigación, se ha hecho referencia en múltiples ocasiones al mediáticamente denominado “Caso Gürtel”. A continuación,  se contará en un breve resumen los hechos que han tenido lugar en este caso y los diferentes autos dictados en consecuencia, sobre todo teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo sentada al respecto al decretarse la apertura del juicio oral.

Con carácter previo, cumple reseñar que el Auto del TS dictado el 11 de abril de 2011 por el actual instructor del caso D. Alberto Jorge Barreiro, resulta manifiestamente ilustrativo en cuanto a la protección del derecho de defensa se refiere, por lo que el resumen que a continuación se muestra está basado principalmente en el mismo.

En primer lugar, el actual acusado y magistrado instructor del caso en aquel momento, Baltasar Garzón Real, titular del Juzgado de Instrucción Central nº 5 de la Audiencia Nacional, incoó las diligencias previas nº 275/2008, conocido como Caso Gürtel, que tenían como objetivo fundamental  investigar los posibles delitos de blanqueo de capitales, defraudación fiscal, falsedad, cohecho, asociación ilícita y tráfico de influencias. Los presuntos imputados en esta trama delictiva, Francisco Correa, Pablo Crespo y Antoine Sánchez, fueron enviados a prisión provisional como medida cautelar con fecha 12 de febrero de 2009.

Como expresamente dice el auto, “esto suponía que la única forma de comunicar directamente con sus abogados designados como defensores en el proceso y con los letrados de otros imputados en la causa que tuvieren necesidad de contactar con ellos para la adecuada preparación de su defensa, eran las visitas que los abogados les realizaban en el ejercicio de su actividad profesional.”

Con el objetivo de obtener información privilegiada (que no podía conseguir por otros medios lícitos), el acusado decidió grabar las conversaciones confidenciales entre los internos y su abogados mediante artificios técnicos de escucha y grabación (sistema Marathon), adelantándose así a la estrategia de defensa favoreciendo la investigación y dominando la causa.

De esta manera, el ahora acusado dictó con fecha 19 de febrero de 2009 un primer auto, en el que acordaba la intervención de estas comunicaciones entre los imputados internos en Centro Penitenciario y sus abogados, en virtud del art. 51.2 LOGP, ya explicado anteriormente.

Como bien establece el juez instructor en el auto de 11 de abril de 2011, en referencia a la ilícita e ilegítima intervención de dichas comunicaciones, “como era consciente el acusado de que la resolución que adoptaba tenía una capital incidencia en el derecho fundamental de defensa, introdujo, a modo de coletilla, la prevención de que se garantizase ese derecho, cosa que sabía imposible en los términos en los que había dispuesto la medida.”

A pesar de todo ello, el acusado continuó con las escuchas, incluso a los nuevos abogados defensores de los imputados, que fueron personados en la causa, sin tener indicio incriminatorio alguno hacia los mismos. Asimismo, la grabación de las escuchas comprendía tanto la línea de defensa de los imputados como los actos de saludo y presentación. UNA ACTUACIÓN TOTALMENTE ILEGÍTIMA E ILÍCITA, al no concurrir, claramente, un supuesto de terrorismo, que es el delito necesario de acuerdo al art. 51.2 LOGP que se alega en el primer auto de 19 de febrero.

Posteriormente, con fecha 20 de marzo de 2009, el acusado dictó un segundo auto, en el que ordenaba que se continuase con la grabación de las escuchas indebidamente, decretando la prórroga de las intervenciones “sin discriminación alguna”, con el objetivo de encontrar indicios de incriminación en la presunta trama corrupta.

El papel jugado por el Ministerio Fiscal en el caso a lo largo de todo el proceso fue asombroso. Ni se opuso a la resolución del acusado ni recurrió la prórroga de las escuchas (sólo parcialmente), cuando era la única que podía hacerlo debido al secreto de sumario en aquel momento. Tan grave resulta este hecho que, el propio Ministerio Fiscal, sabiendo que se estaba vulnerando desde el primer momento el derecho de defensa, no hizo nada al respecto, solamente alegó que se respetase el mismo.

Como efectivamente afirma el propio auto, “en el período comprendido entre el primer auto y el de prórroga, el magistrado escuchó y grabó las conversaciones relativas al ejercicio de la defensa, y desde luego no confirmó la existencia de indicio alguno que justificase el mantenimiento de la medida, a pesar de lo cual decidió seguir escuchando y grabando las conversaciones mantenidas por los internos y sus abogados, incluidos los defensores.”

En este segundo auto de 20 de marzo 2009, el acusado reproduce los motivos de la intervención de las comunicaciones que expuso en el primer auto, añadiendo tanto a los letrados personados en la causa “u otros que mantengan entrevistas con ellos”. Es completamente intolerable.

El juez instructor afirma que la información obtenida mediante las escuchas permitió a la policía abrir nuevas vías de investigación, dando a conocer la línea de defensa que pretendían los abogados defensores. Esta conducta llevada a cabo por el acusado es inadmisible. No responde a criterios de justicia. ¿Dónde se establece la línea entre la vulneración del derecho de defensa y la persecución o investigación del delito? El curso del proceso debe seguir acorde a resoluciones lícitas y legítimas que protejan en todo momento los derechos fundamentales inherentes al Estado de Derecho.

En este caso se vulneran gran parte de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución: derecho de defensa, confidencialidad, secreto profesional, derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. No se puede permitir que el mismísimo juez instructor de un caso (así como la propia policía y fiscalía), posea información privilegiada que le permita conocer de primera mano toda la estrategia de defensa trazada por el abogado defensor, adelantándose así a un proceso justo, ya que como dice el auto, “una vez conocido el contenido íntegro de la relación confidencial, solo entonces, se decidió el expurgo por el magistrado instructor, una vez que se había producido la lesión del derecho fundamental de forma irremediable.”

Se grabaron todas las conversaciones mantenidas entre los internos y sus abogados defensores, así como las de aquellos que se entrevistasen con ellos en el Centro Penitenciario, adelantándose de esta manera la estrategia de defensa. El letrado querellante, D. Ignacio Peláez Marqués, abogado de uno de los imputados en la trama (pero que estaba en libertad), se reunió en diversas ocasiones con los internos para preparar la defensa de su cliente. Dichas conversaciones también fueron grabadas. Muchas de estas conversaciones trataban de los famosos trajes de Camps, del polémico pen drive, de diversas facturas y pagos, es decir, conversaciones exclusivamente confidenciales entre abogados y clientes que “supuestamente” ampara la Constitución.

Por tanto, el acusado, policía y fiscalía tenían toda la información necesaria para conocer la línea de defensa que seguirían los imputados antes de tomarles declaración. ABERRANTE.

Ni que decir tiene que con fecha 27 de marzo de 2009 se dictase nuevo auto que disponía “excluir de esta pieza las transcripciones de las conversaciones mantenidas entre los imputados Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo Sabaris y Antoine Sánchez y sus letrados y que se refieran en exclusiva a estrategias de defensa”. Como afirma el juez instructor “al dictarse esta resolución ya se había consumado la lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones entre interno y abogado con grave afectación al derecho de defensa, pues, como resulta de la pieza de intervención que obra en la causa especial, todas las conversaciones mantenidas con sus letrados versaron sobre estrategias de defensa.”

Con todo, en los razonamientos jurídicos expuestos por el juez instructor del caso D. Alberto Jorge Barreiro en el auto de 11 de abril de 2011, en el que se ordena la apertura del juicio oral, se consideran los hechos atribuibles al acusado, indiciariamente constitutivos de un delito continuado de prevaricación judicial y de otro delito de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías constitucionales.

 5. CONCLUSIONES.

Dado el alcance mediático que ha suscitado el caso de las escuchas del Gürtel, a raíz de los últimos autos dictados por el Tribunal Supremo en relación con la intervención de las comunicaciones entre los abogados defensores y los imputados en la trama, el derecho de defensa se ha visto cuestionado en todo el ámbito jurídico.

Los recientes acontecimientos no hacen sino escenificar un conflicto entre dos bienes jurídicos: la necesidad de perseguir una actividad delictiva -el ius puniendi concebido no sólo como prerrogativa sino como imperativo de los poderes públicos- y la salvaguarda íntegra de un derecho fundamental regulado constitucionalmente -el derecho efectivo a la defensa, al amparo de la tutela judicial efectiva.

La única intervención de las comunicaciones entre letrado y cliente posible -a efectos de validez judicial durante la investigación delictiva- se acuerda en los supuestos en los que exista algún indicio incriminatorio frente al abogado defensor y cuando el delito investigado sea el de terrorismo, ambos con carácter acumulativo. Por ello, la normativa existente en la materia acuerda que el momento procesal adecuado para valorar la nulidad o no de las intervenciones sea durante la fase de juicio oral -como el último auto del Tribunal Supremo así ha acordado-.

Desde el punto de vista no sólo de la Teoría del Derecho sino también de la más elemental praxis jurídica, dicho conflicto es, cuando menos, preocupante: desde el momento en que prevalecen -como ciertos autos han venido permitiendo- las actividades dirigidas a la instrucción del delito, menoscabando los límites básicos del derecho a la defensa, se incurre en una grave contradicción que socava las garantías más primigenias de seguridad jurídica y pone en tela de juicio los fundamentos mismos del Estado de Derecho.

Siguiendo la vieja máxima latina accesorium sequitur principale, lo sustantivo y a todas luces fundamental debe primar sin fisuras sobre lo procesal –aunque lo que se instruya en el proceso sea de capital importancia e, incluso, afecte a los intereses básicos del Estado-. Resulta, por todo ello, tranquilizadora, la reciente jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que así lo vienen entendiendo.

No obstante, sería sumamente deseable un desarrollo legislativo adecuado para suplir la exigua, generalista y ciertamente confusa normativa vigente sobre la materia, que ha provocado la desconfianza generalizada del  ámbito jurídico al no contemplar la norma procesal cuestiones como la confidencialidad, el secreto profesional, conceptos tan vitales y primordiales para el legítimo ejercicio de la profesión. No puede sino destacarse la ardua labor de los Tribunales a este respecto, supliendo con su doctrina el vacío legal existente.

La obtención de información privilegiada y estrictamente confidencial -que debe regir en la investigación de cualquier delito a lo largo de todo el  proceso de instrucción- mediante la utilización de medios ilícitos, determinará la nulidad de las pruebas obtenidas, por aplicación, entre otras, de la “doctrina del fruto del árbol envenenado”. Esta ilegalidad se aparta, claramente, de valores como la seguridad jurídica, el derecho y la justicia.

Hace tiempo que la filosofía del Derecho superó la concepción maquiavélica de la norma jurídica, de manera que no todo vale para averiguar la comisión de un presunto delito en el curso de un proceso –auténtica Institución, según Jaime Guasp, cuya salvaguarda se ve ligada a la del propio Estado de Derecho- es decir, en esta materia el fin nunca justifica los medios. Así, defender lo contrario supondría caer en un excesivo utilitarismo jurídico. Por ello, la línea jurídica para la legítima investigación e instrucción debe seguir escrupulosamente su adecuado curso procesal, sin alteraciones y sin la utilización de medios ilegales para encontrar la verdad, respetando en todo momento la Ley y los derechos fundamentales amparados bajo las garantías constitucionales -intrínsecas a la noción misma de seguridad jurídica.

Hora es, por tanto, de atender la advertencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos e incorporar a nuestra legislación nacional normas adecuadas en defensa de los derechos fundamentales a la intimidad, a la defensa y a no declarara contra sí mismo. Y para esa reforma legal, sugiero prestar relevante y específica atención a la regulación de las intervenciones de las comunicaciones abogado-cliente, permitiéndolas excepcionalmente, sólo bajo control judicial, para casos de delitos de terrorismo y para supuestos de participación del abogado en la conducta delictiva; pero prohibiéndolas, incluso en este último caso, cuando el cliente se encuentra ingresado en prisión, preventiva o de cumplimiento de pena, y la comunicación entre cliente y abogado haya de celebrarse en sede penitenciaria, pues tampoco es de recibo que el cliente, en tales casos, crea estar protegido mientras confía a su abogado los hechos para su defensa y, sin embargo, al no haber sido advertido previamente por el juez instructor de que su abogado también está siendo investigado como presunto delincuente, tal protección a su privacidad realmente no exista. Lo que obviamente no ocurre en caso de terrorismo, en que el cliente sabe que toda comunicación con su letrado puede ser intervenida, y tampoco en las comunicaciones abogado-cliente en situación de libertad de éste último.

6. BIBLIOGRAFÍA.

-D. Carlos Bautista Samaniego - Fiscal de la Audiencia Nacional. “La intervención de las comunicaciones del abogado defensor en centro penitenciario” (enero 2011).

-D. Eugenio Arribas López – Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias. “Sobre la intervención de comunicaciones entre los internos y sus abogados en el ámbito penitenciario”. (diciembre 2009).

-D. Juan Ortiz Úrculo – Socio de Cremades&Calvo Sotelo. “Crisis en el derecho de defensa” (noviembre 2010)

-D. Eduardo Espín – Catedrático de Derecho Constitucional. “El Ordenamiento Constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos”. (Volumen I, 3ª Edición).

-D. Ramón C. Pelayo – Abogado del Estado excedente. “Intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente. Intromisión ilegítima en el derecho a la defensa” (marzo 2010).

-D. Carlos Carnicer Díez – Presidente del Consejo General de la Abogacía Española. “Las escuchas a abogados y clientes en la comunicación profesional”. (noviembre-diciembre 2010).

-Dª. Gema Gallego Sánchez – Magistrada de Servicios Especiales. “Sobre el secreto de las comunicaciones, el art. 579 LECrim y las intervenciones telefónicas”. (julio 2010).

-D. Andrés de la Oliva Santos – Catedrático de Derecho Procesal (Blog Por Derecho, www.andresdelaoliva.com, noviembre 2009).


 


El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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