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PENAL

Derecho de defensa e intervención de las comunicaciones del abogado con su cliente: límites al derecho de defensa

Por Manuel Cerrada Moreno

Abogado

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ÍNDICE

1. Introducción.

2. Aproximación al derecho de defensa. El derecho de defensa en el ordenamiento jurídico español y en el ordenamiento internacional.

3. El derecho al secreto de las comunicaciones.

3.1 Contenido del derecho.

3.2 Titulares del derecho al secreto de las comunicaciones y límites por razón de internamiento en prisión.

4. La intervención de las comunicaciones.

4.1 Caracteres y regulación legal.

4.2 Requisitos de la intervención de las comunicaciones.

a) La medida debe ser acordada por la autoridad judicial.

b) La resolución debe adoptar la forma de auto.

c) La medida sólo podrá ser adoptada en el marco de un proceso penal existente.

5. Colisión entre el derecho a la defensa y el derecho al secreto de las comunicaciones.

5.1 Nacimiento del derecho de defensa.

5.2 El momento de la designación de abogado como momento del nacimiento del derecho a la defensa letrada reconocido en el art. 17 CE.

6. Las posibles relaciones abogado-cliente y los límites al secreto de las comunicaciones que pueden establecerse en cada caso.

6.1 Imputado en prisión provisional.

6.2 Imputado al que se ha comunicado la imputación y que se encuentra en libertad.

6.3 Cliente no imputado o al que no se le ha comunicado la imputación.

6.4 Abogado imputado.

CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFÍA CITADA.

NORMATIVA CONSIDERADA.

JURISPRUDENCIA CITADA, POR ORDEN CRONOLÓGICO.

ABREVIATURAS UTILIZADAS.

Derecho de defensa e intervención de las comunicaciones del abogado con su cliente: límites al derecho de defensa

1.      Introducción

El art. 24 de la Constitución española consagra el derecho de todos a la tutela judicial efectiva, y como derechos accesorios para su garantía, consagra además, entre otros, el derecho a no sufrir indefensión. Este derecho debe ponerse en conexión con el art. 17.3 CE, que garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca.

El término “abogado” (del latín advocatus, ‘llamado en auxilio’) se refiere a aquel licenciado en Derecho, habilitado conforme a la legislación de cada país, que ejerce el Derecho en asistencia de terceras personas, siendo un auxiliar activo e indispensable en la administración de la Justicia. En el proceso penal, el abogado suple con sus conocimientos jurídicos las carencias de que adolece el ciudadano medio sometido al proceso, preservando el principio de igualdad de armas frente a las acusaciones, especialmente frente a la acusación pública encomendada por el Estado a un experto en Derecho Penal como es el Ministerio Fiscal.

La efectiva contradicción, necesaria en el proceso penal, precisa de la existencia de una igualdad al menos potencial entre las partes, de forma que sus posiciones procesales se encuentren equilibradas. A este respecto, está claro que no es bueno para el imputado defenderse a sí mismo. Simplemente la intervención del Ministerio Fiscal, actuando como acusador público desde su privilegiada condición de técnico experto en Derecho, hace por sí sola que el sujeto pasivo del proceso penal (el imputado, que salvo contadas excepciones, no posee este tipo de conocimientos) carezca, como expresaba CARNELUTTI, de la sangre fría precisa para contrarrestar por sí solo la fuerza del primero[1].

Por todo ello, se hace necesaria la presencia de un defensor técnico en el proceso como único modo de satisfacer la exigencia de equilibrio entre partes contrapuestas[2].

La doctrina se ha referido al abogado defensor como un alter ego procesal, que acude al proceso desapasionado y con la sangre fría de que carece el imputado. El abogado defensor puede observar todos los aspectos del proceso, no sólo el punto de vista de la defensa, sino también los posibles enfoques que podría hacer el acusador, así como el modus operandi de los operadores del sistema de justicia en general. Como conocedor del Derecho, el defensor asesora al imputado, fiscaliza la labor del Ministerio Fiscal y del resto de acusaciones, elabora la estrategia defensiva y propone pruebas, controla y participa en la producción de la prueba, argumenta sobre su eficacia conviccional, discute el encuadramiento jurídico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sanción que se le pretenda imponer, pudiendo incluso recurrirla en su interés.

En España, la actividad profesional del abogado se encuentra actualmente regulada en Estatuto General de la Abogacía Española[3], cuyo art. 6 contempla que "corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico", añadiendo su artículo 9.1 que "son abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos y privados".

El Estatuto General de la Abogacía recoge asimismo los principales deberes deontológicos y éticos de los abogados. La exigencia del cumplimiento de la función de defensa con el “máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional”, como impone el Estatuto en su artículo 42.1, es un claro ejemplo de rigor en la defensa de los derechos de los ciudadanos. Asimismo, el artículo 1 del mismo cuerpo legal configura el ejercicio de la actividad como una “profesión libre e independiente, que presta un servicio a la sociedad en interés público y que se ejerce en régimen de libre y leal competencia, por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales y a la Justicia”. Así, corresponde al Abogado la defensa de los intereses de las partes en todo tipo de procesos, incluido -cómo no- el proceso penal, en el que están en juego los bienes jurídicos que merecen mayor respeto y protección.

Para que el Abogado pueda llevar a cabo esta encomiable misión, es necesario que cliente y abogado puedan mantener comunicaciones libres de injerencias, en las cuales se respete el derecho al secreto de las comunicaciones como manifestación de su derecho a la intimidad, reconocido por el art. 18.3 CE. Pero es que además, en el caso concreto del cliente sometido a un proceso penal, esta intimidad tiene la componente de constituir un interés necesario para el ejercicio de la defensa. Se hace por lo tanto necesario preservar esta intimidad para que la garantía de la asistencia de abogado a que se refiere el art. 17.3 CE sea efectiva, quedando a salvo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su manifestación de derecho a no padecer indefensión, consagrado asimismo como un derecho fundamental en el art. 24 CE. El ejercicio del derecho de defensa, salvo en los casos excepcionales en los que el ordenamiento no exige su intervención[4], corresponde profesionalmente al Abogado y esta labor tiene también interés para la propia Administración de Justicia, con la que coincide en sus fines, pues, como pone de relieve el Estatuto General de la Abogacía, el Abogado actúa “en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales y a la Justicia[5]. Por todo ello, en principio no debería ser la propia Administración de Justicia quien, de forma irregular, vulnerase el secreto de las comunicaciones de un cliente con su Abogado cuando esta comunicación es el vehículo necesario para ejercer el derecho de defensa.

A la vista de lo expuesto, la cuestión problemática que se plantea es, en primer lugar, definir con precisión los límites del derecho al secreto de las comunicaciones, ya apuntados por el propio art. 18.3 CE (“salvo resolución judicial”). Según esta previsión, es evidente que desde una perspectiva constitucional, y con carácter general, es posible establecer límites al secreto de las comunicaciones. La Ley de Enjuiciamiento Criminal ha concretado al menos, en su art. 579, el ámbito en el que será posible la adopción de esta medida, que no es otro que el proceso penal, cuando de esta manera sea posible averiguar o comprobar algún hecho o circunstancia relevante para la causa[6]. Más problemático es, como se ha apuntado, determinar el alcance y límites del derecho al secreto de las comunicaciones cuando este derecho entronca directamente con el derecho a la defensa, teniendo ambos la categoría de derechos fundamentales.

2.      Aproximación al derecho de defensa. El derecho de defensa en el ordenamiento jurídico español y en el ordenamiento internacional.

El término ‘defensa’ lleva aparejada la idea de conflicto, pues normalmente uno se defiende frente a un ataque. Así, por lo general, la actividad de defensa se entiende como la necesaria para repeler una agresión.

En el ámbito jurídico, y especialmente en el proceso penal, esta agresión se materializa en el ejercicio por parte del Estado del derecho a penar al transgresor del tipo penal, esto es, en la aplicación del ius puniendi, que se basa en la previa comisión de unos hechos presuntamente delictivos. Así, mediante el proceso penal, el sujeto pasivo del mismo puede ser privado de bienes y derechos fundamentales e irresarcibles como son la libertad. Incluso en aquellos lugares o épocas donde la pena de muerte ha existido (e incluso existe hoy en día) el condenado puede ser privado de la propia vida. Es por ello por lo que la defensa en todo tipo de procesos, pero muy especialmente en los procesos penales, ha sido tradicionalmente uno de los grandes temas objeto de estudio de la doctrina.

En nuestro sistema jurídico, un estudio del derecho de defensa y sus implicaciones debe partir sin duda de la propia Constitución española de 1978. Constituida España como un estado social y democrático de derecho (art. 1 CE), nuestro ordenamiento jurídico reconoce a favor de sus ciudadanos una serie de “derechos fundamentales” que pueden ejercerse frente a todos y frente al propio Estado[7], siendo ésta una de las principales características del moderno Estado de Derecho surgido de la Revolución Francesa como instrumento de la burguesía para oponerse al “antiguo régimen”. Los derechos fundamentales, según la doctrina, son aquellos “derechos humanos positivizados” por los respectivos Estados en sus textos constitucionales[8].

El artículo 24 CE, tras proclamar en su primer apartado el derecho a la tutela judicial efectiva de toda persona en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, establece en su apartado segundo que asimismo, todos tienen derecho (entre otros) a la defensa y a la asistencia de letrado[9].

Por su parte, el art. 17.3 CE, en su inciso segundo, establece dentro de la proclamación general del derecho a la libertad personal que “se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”. Ha sido la norma procesal la que ha determinado el alcance de esta garantía, estableciendo de modo general en el proceso penal la obligatoriedad de la intervención de abogado, de conformidad con los arts. 118, 520 y concordantes de la LECrim[10]. Durante el debate constitucional se entendió que la garantía recogida en el art. 17.3 debía tener su propio precepto, sin que pudiera sustituirse por el artículo 24, al entenderse que éste era más amplio y relativo a las garantías del proceso[11].

De esta manera queda configurado constitucionalmente el derecho a la defensa, que aparece íntimamente ligado también al derecho a la asistencia jurídica gratuita, recogido en el art. 119 de la Constitución, según el cual “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley, en todo caso, respecto a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”[12].

En el ámbito internacional, el derecho a la defensa se reconoce en textos como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos[13], que forma parte de nuestro ordenamiento de acuerdo con el artículo 96 CE, establece en su articulo 6.3, c) que toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada, y tiene, como mínimo, derecho “a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan”. También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[14] dispone, en su art. 14.3, que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

Se integran así por tanto, dentro del derecho a la defensa entendido en sentido amplio, tres derechos autónomos[15] del acusado relacionados entre sí:

  • Defenderse por sí mismo, en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico así lo permita
  • Defenderse mediante la asistencia de un letrado de su elección
  • Defenderse recibiendo asistencia gratuita cuando se cumplan determinados requisitos

En resumen: el derecho a la defensa se configura como un derecho fundamental cuya titularidad corresponde al imputado en un proceso penal, pero que puede ser ejercitado por dos sujetos: por el propio imputado cuando así se lo permita el ordenamiento jurídico (autodefensa) y por un abogado (defensa técnica), no pudiendo identificarse la defensa técnica con el derecho a la defensa, ya que la defensa técnica o letrada es un modo de ejercicio de un derecho más amplio, que es el derecho a la defensa. Podemos decir, con MORENO CATENA, que la defensa se configura como “la posibilidad de desarrollar toda la actividad precisa para contribuir a eliminar la duda que el ejercicio de la acción penal ha hecho recaer sobre determinada persona. Y más especialmente como el derecho del imputado a la tutela de su libertad, cuando pretende la observancia de las normas que eviten la lesión del propio derecho a la libertad”[16].

Tal y como establece el art. 24 CE, “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Se produce indefensión cuando un proceso se desarrolla sin el debido respeto al derecho de defensa de las partes, esto es, sin que se produzca contradicción entre las mismas (principio de contradicción) y sin que tengan idénticas posibilidades de alegar o probar lo que consideren conveniente en defensa de sus intereses (principio de igualdad de armas)[17]. La expresión “en ningún caso” del art. 24 CE indica que el derecho a no sufrir indefensión no es susceptible de limitaciones, y ello aunque el concreto modo de ejercicio del derecho a la defensa por medio de letrado, esto es, “la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales”, a que se refiere el art. 17.3 CE deba llevarse a cabo, como el mismo precepto indica, “en los términos que la Ley establezca”.

Imponiendo la ley, en la mayoría de asuntos penales, la necesidad de estar asistido por abogado como una garantía más que el Estado de Derecho pone al servicio del imputado, es evidente que una injerencia en el secreto de las comunicaciones del cliente con su abogado tendentes a ejercer la defensa estará provocando indefensión y vulnerando un derecho fundamental, siendo además los datos que así se obtengan inútiles para fundamentar una sentencia condenatoria, pues conforme al art. 11 LOPJ, “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

No obstante, cuando la comunicación entre el abogado y su cliente se produce estando este último interno en un establecimiento penitenciario bien por encontrase sometido a prisión provisional bien por haber sido ya condenado, la ley permite excepcionalmente la intervención de estas comunicaciones, tal y como luego veremos, si bien hay que tener claro desde este punto que esto sólo podrá hacerse en los casos de acusados o condenados por terrorismo y siempre mediando autorización judicial.

3. El derecho al secreto de las comunicaciones

3.1 Contenido del derecho

El derecho a la intimidad es consagrado como un derecho fundamental en el art. 18.1 CE. De acuerdo con los patrones clásicos, el atributo más importante del derecho a la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos.

Dentro del mismo artículo 18 de la Carta Magna, y sin duda conectado con este derecho a la intimidad, el apartado 3 garantiza “el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.

Este derecho viene asimismo reconocido por los textos internacionales en el art.12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[18], en el art. 17 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos[19], en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[20] y en el art. 7 de la Carta de Niza[21].

Según ha concretado el Tribunal Constitucional, lo que garantiza el art. 18.3 CE es el secreto de las comunicaciones “indisolublemente unidas por naturaleza a la persona”. Por lo tanto, no se protege el secreto de todo tipo de comunicación sin sólo de aquellas que supongan una “transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos”[22]. La comunicación debe realizarse, además, por algún medio técnico sea el que fuere y no únicamente por los expresados en el precepto constitucional: servicio postal, telegráfico y telefónico[23]. Por tanto, la referencia del texto constitucional a determinados medios de comunicación, tras la expresión “en especial” habrá que entenderla como una enumeración a modo de ejemplo de los medios más usados con carácter general en el momento de la promulgación de la Constitución, sin que tenga esta lista la consideración de numerus clausus, y sin que se puedan considerar excluidos aquellos medios que vayan surgiendo con la evolución de la técnica o ya aparecidos como internet. El derecho al secreto de las comunicaciones protege tanto el proceso de comunicación como el contenido de la misma. Por lo tanto, está prohibida la interceptación, entendida como aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación, y está también prohibido el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, como por ejemplo la apertura de correspondencia guardada por su destinatario. El derecho protege también la identidad subjetiva de los interlocutores, como por ejemplo el acceso al listado de llamadas telefónicas realizadas por un sujeto sin su consentimiento y sin autorización judicial[24].

El secreto garantizado por el art. 18.3 CE no alcanza, en cambio, a aquel con quien se conversa y a quien libremente el interlocutor ha decidido manifestarle lo que ha considerado oportuno, sino que se refiere sólo al tercero ajeno a la conversación que la intercepta de cualquier modo, por lo que quien entrega a otro la carta recibida, quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz para permitir escuchar la misma a otras personas presente y quien graba el contenido de sus propias conversaciones con otros, no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo transmitido entre en la esfera de íntima del interlocutor, puedan constituir atentados al derecho a la intimidad contemplado en el art. 18.1 CE[25]. Pero se exceptúa el caso de que la conversación grabada no haya surgido espontáneamente, de modo que la confesión obtenida en ella se haga de manera provocada y con la exclusiva intención de presentar la grabación como prueba en las diligencias en curso, en cuyo caso la jurisprudencia  entiende que sí se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones[26].

3.2 Titulares del derecho al secreto de las comunicaciones y límites por razón de internamiento en prisión

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, son titulares del derecho tanto nacionales como extranjeros[27]. Respecto de las personas jurídicas, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, también puede afirmarse que las mismas son titulares del derecho[28]. Respecto de todas ellas, en principio, el derecho al secreto de las comunicaciones únicamente podrá verse limitado por resolución judicial, según apunta el art. 18.3 CE, y siempre que se cumplan las concretas condiciones establecidas jurisprudencialmente, que vienen a rellenar el vacío del art. 579 LECrim.

Sin embargo, el derecho al secreto de las comunicaciones puede ser objeto de más amplias restricciones en su ejercicio por personas que  se hallen internas en un centro penitenciario. El art. 25.2 CE dispone que el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales del Capítulo II de la Constitución, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. Este precepto ha sido desarrollado por la Ley Orgánica General Penitenciaria[29], encargada de limitar los derechos constitucionales de los internos y que, por afectar a los derechos fundamentales, tiene el carácter de orgánica, conforme impone el art. 81 CE.

4. La intervención de las comunicaciones

4.1 Caracteres y regulación legal

Como se ha expuesto, el tenor literal del art. 18.3 CE, indica ya la posibilidad constitucionalmente prevista de que el secreto de las comunicaciones sea alzado mediante resolución judicial.

Hasta la reforma de la LECrim por la LO 4/1988[30], la normativa referente a la posibilidad de intervención de las comunicaciones se contenía únicamente en legislación antiterrorista dictada en desarrollo del art. 55.2 CE[31].

Actualmente, la escasa e insuficiente regulación al respecto existente en nuestro ordenamiento[32], se encuentra en el art. 579 LECrim, apartados 2 a 4. Esta insuficiencia ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como por el Tribunal Constitucional, que ha catalogado esta insuficiencia como una infracción autónoma del art. 18 de la Constitución, que no obstante, no  determina la ilegitimidad constitucional de este tipo de intervenciones. La catalogación como “infracción autónoma” salva la posibilidad de acordar estas medidas, como por otro lado es claro que era la voluntad constituyente, al incluir en el art. 18.3 la expresión “salvo resolución judicial”. Cualquier otra apreciación por parte del Tribunal Constitucional habría supuesto sin duda privar al Estado de uno de los medios más eficaces y utilizados por todos los países para la investigación de los delitos y el mantenimiento de la seguridad[33].

La autorización judicial previa, cuando la adopción de la medida sea necesaria para el desarrollo de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia, se regula en el art. 12 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia y en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia[34], y, en principio, deberían ser predicables de este tipo de intervenciones todos los requisitos jurisprudencialmente establecidos para las intervenciones que ordinariamente se acuerden por un juez en el seno de un proceso penal, y que así mismo la obtención de datos mediante la intervención de comunicaciones sin la previa autorización judicial, determinará que, conforme al art. 11 LOPJ, éstos no puedan surtir efecto en un proceso penal.

Podemos definir la intervención telefónica como una medida instrumental restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, decretada y ejecutada en el estadio instructor de un proceso penal, bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente y frente a un imputado (ya sea en su calidad de comunicante inmediato o mediato) a los fines de, a través de la captación del contenido de la comunicación o de otros aspectos o caracteres del ‘iter’ comunicador, investigar la comisión de un delito, averiguar los delincuentes y, en su caso, aportar al juicio oral elementos probatorios concretos[35].

La justificación de que el ordenamiento jurídico acepte la posibilidad de llevar a cabo este tipo de intervenciones en el seno de un proceso penal, podemos encontrarla en opiniones como la del autor italiano ILLUMINATI, para quien admitir la intervención de las comunicaciones del imputado como medio de investigación en el proceso penal es una opción de oportunidad legislativa que entraña elevados costes, como es el posible empleo de la información que el mismo sujeto pasivo del proceso suministre en su contra, pero afirmar que el derecho al silencio protege al individuo no puede llevarse al extremo de excluir cualquier noticia proveniente del mismo y manifestada fuera del proceso a una y por una tercera persona[36].

En otros países, la legislación prevé un catálogo de supuestos específicos en los que es posible la intervención la intervención de las comunicaciones, siendo ésta una medida posible y habitual en los países de nuestro entorno. Podemos citar la Ley alemana, de 13 de agosto de 1968, sobre la limitación del secreto postal, epistolar y telefónico; el Omnibus Crimen Control en Estados Unidos, el Interception of comunication Act en Inglaterra, el Código de Procedimiento penal de 1988 en Italia o el Código de Proceso Penal de 1987 en Portugal.

4.2 Requisitos de la intervención de las comunicaciones

A falta de mayor detalle en la regulación legal, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos para que las limitaciones al derecho fundamental del secreto de las comunicaciones puedan considerarse válidas y que los datos así obtenidos puedan ser utilizados en un proceso penal. Los requisitos para la adopción de medidas restrictivas del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones son los siguientes:

a) La medida debe ser acordada por la autoridad judicial

Deberá ser acordada únicamente por la autoridad judicial, estándole prohibida por tanto su adopción a otros intervinientes en el proceso como el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial.

El Ministerio Fiscal puede llevar a cabo u ordenar las diligencias que le permite la LECrim, pero éstas no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos, aunque pueda, no obstante, ordenar la detención preventiva (art. 5.2 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), por lo que en ningún momento podrá ordenar la intervención de las comunicaciones.

La reserva en favor de la autoridad judicial de la potestad para acordar esta medida impide también que la misma pueda ser acordada por la Policía Judicial. Así, aunque el art. 282 LECrim le encomiende “averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación y practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes”, deberán contar siempre con la previa autorización judicial, salvo en los casos a que se refiere el apartado 4 del art. 579 LECrim, según el cual en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, la medida podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación.

Además de acordar la medida, la autoridad judicial deberá controlar el control de su ejecución. La necesidad de este control se deriva del contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para la corrección y proporcionalidad de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones[37].

A falta de mayor concreción del art. 579 LECrim, el control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de que falte la fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al juez de los resultados de la restricción, así como en caso del incumplimiento de estos plazos por la policía. También queda afectada la constitucionalidad de la medida si, por otras razones, el juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación[38].

No obstante, no vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues estas irregularidades no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que se refiere a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia[39].

b) La resolución debe adoptar la forma de auto

La  resolución que ordene el levantamiento del secreto de las comunicaciones ha de ser motivada, como toda resolución limitativa de un derecho fundamental. Por tanto, la forma de la resolución por la que se acuerde la intervención, deberá ser la de auto[40], que de acuerdo con el art. 248.2 LOPJ, deberá ser fundado y contendrá en párrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva, siendo firmado por el juez o magistrado que lo dicte. La debida fundamentación del auto obliga además al juez a exteriorizar el proceso de reflexión interno que le ha llevado a adoptar esta medida, de acuerdo siempre con el principio de proporcionalidad.

En el auto deberán, por tanto, precisarse los siguientes extremos:

  • el objeto de la intervención, es decir, la persona respecto de la cual se acuerde, sujeto pasivo de la limitación del derecho fundamental
  • el medio o medios de comunicación a los que alcanza la medida, si afecta a las comunicaciones que se reciban o que se realicen, etc.
  • el hecho delictivo concreto que se investiga el proceso penal, sin que sea legítimo amparar bajo un auto de intervención la investigación de hechos diferentes a los que han dado lugar a la incoación del proceso.

GIMENO SENDRA opina que “...en un Estado Democrático, las intervenciones telefónicas pese a la redacción del art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que condiciona la admisibilidad de la medida a que esté dirigida a "obtener el descubrimiento de algún hecho"), no debieran estar arbitradas para descubrir la comisión de delitos en general, sino para preconstituir la prueba tan sólo de aquellos hechos punibles que, habiendo sido previamente denunciados, constituyan el objeto de una instrucción judicial en curso”[41].

En el caso de que mediante la intervención se tenga noticia de nuevos hechos delictivos cuya investigación no haya sido prevista en el auto que acordó la intervención, para la investigación de estos nuevos delitos será necesario dictar un nuevo auto judicial motivado que ordene la intervención para los nuevos hechos descubiertos. Estos hechos podrán atribuirse al mismo autor o a otro diferente. En la mayoría de casos, al estar relacionados con la misma actividad delictiva en distintas manifestaciones llevada a cabo por unos mismos sujetos, parece que el art. 17 LECrim permitirá considerarlo delitos conexos, por lo que la competencia del juez que inicialmente hubiera acordado la medida se extendería también al conocimiento de estos hechos hallados casualmente[42].

En cuanto a la necesidad de motivación del auto que acuerde la medida, la jurisprudencia ha señalado, con carácter general, la relevancia de la necesidad de que la adopción de la medida limitativa de derechos sea motivada, y parece que esta motivación debe ir más allá de la mera formalidad a que se refiere el art. 248 LOPJ. Así, el Tribunal Supremo considera que el titular del órgano judicial tiene el deber inexcusable de expresar en el auto cuáles son las razones específicas que en cada supuesto sirven de fundamento y ha llegado incluso a criticar la utilización de impresos rellenos con espacios en blanco (meros modelos o formularios) que se cumplimentan en cada caso[43].

En cuanto a la proporcionalidad, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, establece como requisito para que pueda llevarse a cabo una injerencia en el derecho a la intimidad (en el Convenio “respeto a la vida privada”) que esté prevista por la ley y que constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. En cuanto al requisito de que esté prevista por la ley, el TEDH, en sentencia de 2 de agosto de 1984 (caso Malone), dispuso con un amplio criterio que se adapta a la escasez de regulación en nuestro país, que la ley puede ser tanto escrita como no escrita. No obstante, en la sentencia del caso Sunday Times, de 26 de abril de 1979, se expuso que es preciso que la ley que prevea la injerencia sea asequible para los ciudadanos y que esté anunciada con la suficiente precisión.

MONTÓN REDONDO indica que la proporcionalidad está relacionada, por una parte, con la finalidad que se persigue (que ha de ser legítima y adecuada a los hechos investigados) y, por otra, con la necesaria correlación que debe existir entre su duración, extensión y su resultado[44].

El propio art. 579 LECrim requiere, para adoptar la medida, que haya “indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa”. La indicación de que estos hechos o circunstancias sean importantes para la causa prohíbe la interceptación prospectiva o en busca genérica de infracciones penales. La existencia de indicios, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Constitucional, no puede equivaler a meras sospechas o conjeturas, de modo que tal término recogido en el artículo 579 LECrim no equivale sino a "indicios racionales de criminalidad" y, por tanto la medida deberá acordarse en el marco de una investigación penal en curso.

c) La medida sólo podrá ser adoptada en el marco de un proceso penal existente

La intervención de las comunicaciones sólo podrá ser adoptada en el marco de un proceso penal. Esto significa que deberá adoptarse como diligencia de investigación dentro del sumario de un proceso ordinario o de la instrucción (diligencias previas) de un procedimiento abreviado previamente incoado.

El Tribunal Constitucional tiene declarado, respecto de las intervenciones telefónicas, que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de esta medida es “la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo”[45]. Está claro que una investigación en curso es la que se lleva a cabo en el seno del proceso, pues “constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes” (art. 299 LECrim) y “el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de los hechos que la determinen…” (art. 777 LECrim, referente al procedimiento abreviado).

No obstante, en otras ocasiones, el Tribunal Constitucional ha declarado que no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones garantizado por el art.18.3 CE por el mero hecho de que la autorización judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas no se otorgase dentro de alguno de los procedimientos legalmente previstos, sino en las denominadas “diligencias indeterminadas”, pues lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control judicial y del Ministerio Fiscal[46].

Consecuente con esta línea, respecto  de la competencia del juez, ha declarado que tampoco existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de que la autorización judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas sea acordada por Juez distinto al que investiga los hechos[47].

También el Tribunal Supremo ha afirmado que no es necesario que la medida se acuerde dentro de un verdadero proceso penal, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE no se ve afectado aunque la medida se acuerde dentro de unas “diligencias indeterminadas”, siendo el auto del juez con la fe del Secretario Judicial suficiente garantía[48].

Existe, sin embargo, otra línea que es la seguida por la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 10 de febrero de 1998, siendo ponente LÓPEZ ORTEGA, en la que se expone la necesidad de que la medida se adopte dentro de un proceso penal para garantizar el control de su legalidad por parte del Ministerio Fiscal, que, cumpliendo con el mandato que establece el art. 124 CE, tiene por misión “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley”, así como “velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social”. El Ministerio Fiscal deberá, por tanto, velar por el respeto de las garantías procesales del imputado que, lógicamente, no podrá tener conocimiento de la medida adoptada contra él[49].

Para autores como MORENO CATENA, con cuya opinión coincidimos, es práctica viciosa e ilegal la frecuente en los Juzgados de adoptar estas medidas sin que esté abierto un verdadero procedimiento penal, dentro de unas llamadas “diligencias indeterminadas”; pues si hay indicios de delito para acordar la medida también los hay entonces para abrir un procedimiento penal[50]. De este modo, la apertura del proceso penal basándose en los indicios de delito determinará, cuando el mismo pueda atribuirse a una persona determinada, su imputación (art. 118 y concordantes de la LECrim). Por tanto, en todo proceso penal en el que se adopten medidas restrictivas de derechos, se hace necesaria la existencia de  la figura del imputado, pues el sujeto pasivo de la medida ha de estar determinado. La existencia del imputado sólo es posible dentro de un verdadero proceso penal cuya existencia se ponga en conocimiento de la persona a la que se atribuya participación en hechos presuntamente delictivos, aunque, como es lógico, para garantizar la efectividad de la medida no se comunique al imputado su condición mientras se estén interviniendo sus comunicaciones. Para GIMENO SENDRA, el imputado ha sido en el modelo procesal penal nacido de la Revolución Francesa el gran protagonista, pues en torno a su papel en el proceso, a sus derechos, se ha ido construyendo el actual modelo punitivo que permite imponer sanciones penales con la menor injerencia en la esfera de los derechos fundamentales del imputado y, cuando resulte imprescindible, rodeando la intromisión de todas las garantías[51]. Así pues, el imputado ha pasado de ser un mero objeto del proceso penal, relegado a soportarlo y a prestar la confesión incluido el tormento, a convertirse en el sujeto fundamental del mismo, ocupando una posición inexpugnable para el ejercicio de su derecho fundamental a la defensa. Estos razonamientos son los que sustentan la moderna concepción del proceso penal como lugar donde el sujeto pasivo sometido a él ostenta una serie de derechos y garantías frente a un juez al que se encomienda el ejercicio del ius puniendi del Estado. De otro modo, continuaría  siguiéndose un modelo de proceso penal inquisitivo ya superado, con un procedimiento escrito, secreto y no contradictorio y que en definitiva vulneraría los derechos del imputado constitucionalmente reconocidos.

Todas estas consideraciones son necesarias para determinar el momento del nacimiento del derecho de defensa, su alcance y sus límites, y en qué puntos puede producirse la colisión entre este derecho y el derecho al secreto de las comunicaciones.

5. Colisión entre el derecho a la defensa y el derecho al secreto de las comunicaciones

5.1 Nacimiento del derecho de defensa

El derecho a la defensa nace en el momento en que se comunica la imputación. Así se desprende del art. 118  LECrim, que dispone que

“Toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.

La admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados.

Para ejercitar el derecho concedido en el párrafo primero, las personas interesadas deberán ser representadas por Procurador y defendidas por Letrado, designándoseles de oficio cuando no los hubiesen nombrado por sí mismos y lo solicitaren, y en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal para verificarlo.

Si no hubiesen designado Procurador o Letrado, se les requerirá para que lo verifiquen o se les nombrará de oficio, si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación”.

Por lo tanto, cuando aún no se ha procedido a comunicar la imputación, no puede haber colisión entre ambos derechos, pues no es hasta ese momento cuando tiene lugar el nacimiento del derecho de defensa, que puede ejercitarse desde ese momento de forma plena[52]

No obstante lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 118 LECrim, de este precepto se desprende que la comunicación de la imputación no coincide con el momento en que ésta se produce, pues primero se dicta la resolución por la que se imputa un hecho punible concreto a una persona determinada y después se le comunica al sujeto la existencia del proceso que se está siguiendo contra el mismo y en el que aparecen indicios de su participación. De hecho, estos dos momentos no pueden coincidir salvo en la detención, que supondrá en todo caso una imputación. Por tanto, es naturalmente posible que una persona determinada esté imputada y sin embargo esta imputación no se le haya comunicado aún, bien deliberadamente por estar sujeta a una diligencia de investigación que evidentemente se frustraría (como la intervención de sus comunicaciones)[53], bien por el sencillo motivo de que el denunciado o querellado no esté localizado (en cuyo caso tras fallar la citación se procedería a expedir la correspondiente requisitoria).

La imputación podrá realizarse al inicio del proceso, desde el mismo momento de su apertura, cuando la notitia criminis (en forma de denuncia, querella o atestado) contenga, además de la descripción de los hechos, la determinación de la persona a que se atribuyen. En este caso, además de que el acto de iniciación del proceso haya sido presentado, es necesario que haya sido admitido (art. 118 apartado segundo LECrim). La falta de iniciación del proceso por no revestir los hechos carácter delictivo o por ser la denuncia manifiestamente falsa (art. 269 LECrim), así como la inadmisión de la querella, no producen una imputación con relevancia procesal.

El mismo tratamiento debe darse al atestado, que tendrá valor de denuncia, salvo en el caso de que se hubiera procedido a la detención, en cuyo caso la condición de imputado se habrá adquirido desde este mismo momento, pues la detención supone una imputación a la vista del art. 520 LECrim, que obliga a informar, a toda persona detenida o presa, “de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad”[54]. En este caso, la imputación coincidirá en el mismo momento con su  comunicación y por lo tanto también con el nacimiento del derecho de defensa.

Pero también puede tener lugar la imputación después de incoado el proceso: cuando al inicio del procedimiento no se hubiera podido determinar al presunto culpable, la imputación se lleva a cabo cuando esta concreción se desprenda de una actuación procesal. También en este caso el Juez deberá ponderar la sospecha, verosimilitud, razonabilidad y fundamentación de los datos que apuntan hacia una determinada persona, y decidir si éstos son fiables y suficientes para formular la imputación.

Podemos concluir a este respecto, que únicamente desde que la imputación haya sido comunicada, podrá afirmarse que ha nacido el derecho a la defensa, que deberá ejercerse profesionalmente por un Letrado. Por eso, es desde este momento cuando la ley establece la obligatoriedad de estar asistido por abogado, siendo así el momento en que nace el derecho del “detenido” a la “asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca” que reconoce el art. 17 CE.

5.2 El momento de la designación de abogado como momento del nacimiento del derecho a la defensa letrada reconocido en el art. 17 CE.

Pese a la imprecisión del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al expresar, sin el detalle que habría sido deseable, que la designación de Abogado ha de tener lugar “cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación”, no hay motivos para entender que la asistencia de abogado deba excluirse por el mero hecho de no hallarse el imputado detenido o preso. Más bien hay que entenderla supeditada a la apreciación por parte de la Autoridad Judicial de la concurrencia de alguna de estas circunstancias.

No obstante, el art. 775 LECrim refuerza el criterio objetivo impuesto por el art. 767 LECrim, al consagrar el derecho de todo imputado a entrevistarse reservadamente con su Abogado previamente al interrogatorio judicial, por lo que se presume que el nombramiento de Letrado ya existe con anterioridad al interrogatorio.

En el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (los llamados juicios rápidos), se establece la obligación de la Policía Judicial de nombrar Abogado de oficio al imputado (aunque no esté detenido) que no lo hubiere designado en el antes de su comparecencia ante el Juzgado de Guardia (art. 796.1 LECrim)[55].

Una vez comunicada la imputación, estando el imputado en libertad, las comunicaciones del imputado con su abogado defensor deben ser inviolables, toda vez que previamente han existido medios adecuados para realizar la investigación de los hechos presuntamente delictivos, utilizando para ello todas las armas que el moderno Estado de Derecho pone a disposición de jueces y tribunales en forma de diligencias de investigación. Por eso, no parece posible apreciar en este punto la necesidad de violar otro derecho fundamental como es el de defensa, considerado además el derecho estrella de la Constitución, el vértice del sistema constitucional de derechos y libertades. Cuando un derecho o libertad es vulnerado, la forma de restablecerlo es a través del proceso, por lo que no serviría de nada una declaración programática de derechos y libertades que no estuviese protegida por otro derecho que los cubra y proteja, el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE en sus múltiples manifestaciones y en especial del derecho de defensa.

Distinto sería si el imputado estuviese sometido a prisión provisional, ya que la LOGP establece la posibilidad de intervenir las comunicaciones de los internos, con excepción de las que mantengan con su abogado defensor, en todos los supuestos salvo en los acusados de terrorismo. Respecto de estos últimos, se permite la intervención de las comunicaciones del acusado con su abogado defensor, siempre que medie la pertinente resolución judicial motivada.

6. Las posibles relaciones abogado-cliente y los límites al secreto de las comunicaciones que pueden establecerse en cada caso

Debe tenerse en cuenta que el cliente puede relacionarse con su abogado para procurar su defensa en un proceso penal ya iniciado cuya existencia y atribución de participación se haya puesto en su conocimiento al comunicarle el acto procesal de la imputación También puede acudir al abogado para buscar su asesoramiento por haber cometido un delito pero sin que se le haya comunicado la imputación o sin que llegue siquiera a saber (incluso ni a sospechar) que se ha iniciado un proceso penal contra él.

Asimismo, el imputado puede encontrarse en libertad o privado de ella por estar sometido a prisión provisional. Puede incluso que se halle en prisión cumpliendo ya la condena que se le haya impuesto por haber sido encontrado culpable en el correspondiente proceso penal ya finalizado. En este último caso, cuando se relacione con el abogado para hacer valer sus derechos, las comunicaciones también podrán ser objeto de intervención pese a haber finalizado el proceso.

Veamos cada uno de los casos:

6.1  Imputado en prisión provisional

El art. 25.2 CE dispone que el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales del Capítulo II de la Constitución, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. Este precepto ha sido desarrollado por la Ley Orgánica General Penitenciaria, encargada de limitar los derechos constitucionales de los internos y que, por afectar a los derechos fundamentales, tiene el carácter de orgánica, conforme impone el art. 81 CE.

En efecto, la LOGP admite restricciones del derecho al secreto de las comunicaciones de los reclusos, pues en su art. 51.5 establece que el director de un establecimiento penitenciario puede suspender o intervenir las comunicaciones de un recluso, de forma motivada y dando cuenta a la autoridad judicial competente, siendo éste uno de los dos casos en que en nuestro ordenamiento jurídico se permite la intervención o suspensión administrativa de este derecho[56], aunque en todo caso deba darse cuenta a la autoridad judicial.

El Tribunal Constitucional ha exigido que, en estos supuestos, la resolución que acuerde la intervención o suspensión debe estar suficientemente motivada, debe notificarse el acuerdo al interno y a la autoridad judicial competente, que no debe limitarse a una mera recepción de la comunicación y debe además establecer un límite temporal, lo que no implica necesariamente, sin embargo, la fijación de una fecha concreta de finalización, pudiendo hacerse depender de la desaparición de la condición o circunstancia concreta que justifica la restricción[57].

Aunque el art. 51.5 LOGP no esté en principio previsto para las comunicaciones del recluso con su abogado, con lo que no tendría por qué que afectar a su derecho de defensa, es evidente que de la interceptación de estas comunicaciones pueden obtenerse datos relevantes para el proceso en marcha pendiente de juicio o sentencia (cuando se trate de imputados en prisión provisional) o que de alguna manera puedan perjudicar al recluso en el caso de que se ya se halle cumpliendo condena impuesta mediante sentencia dictada en un proceso ya concluido. La obligación de poner en conocimiento del recluso la adopción de la medida parece por tanto salvaguardar su derecho de defensa en lo concerniente al derecho de defensa letrada consagrado en el art. 17.3 CE y cuyas manifestaciones se recogen en el art. 520 LECrim, pues, de este modo, al conocer el recluso el hecho de que sus comunicaciones están siendo intervenidas, queda a su elección la posibilidad de hablar con su interlocutor de determinados temas o de guardar silencio al respecto, con lo que se protegería su derecho de no declarar si no quiere, y asimismo de no hacer declaraciones que puedan suponer declarar contra sí mismo o confesarse culpable, derechos a que se refieren los apartados a) y b) del art. 520.2 LECrim.

A las comunicaciones de un recluso con su abogado se refiere el art. 51.2 LOGP, que dispone que “las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”. La jurisprudencia constitucional entiende que se trata de requisitos acumulativos y no alternativos, como explica la STC 183/1994, de 20 de junio[58].

En consecuencia, fuera de los supuestos de terrorismo, (a estos efectos entiéndase ‘internos en prisión provisional imputados por este tipo de delitos o presos condenados por ellos’) no es posible la intervención, ni siquiera por parte de la autoridad judicial, de las comunicaciones del recluso con su abogado que tengan por objeto ejercer el derecho de defensa, entendido como ‘asistencia’ en el sentido amplio  que se desprende del art. 17 CE puesto en relación con el 25 CE. Ésta es la explicación de que se establezca este ámbito de comunicaciones libres de injerencias únicamente respecto de las que se produzcan entre el interno y su “abogado defensor” o entre el interno y “el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales”. Se logra así evitar que individuos integrados en bandas terroristas y estructuras afines puedan utilizar al abogado como intermediario para comunicarse con el exterior, frustrando los fines del proceso en el caso de que aún no haya sido condenado, o continuando con su actividad delictiva desde prisión, tanto en el caso anterior como en el caso de que ya haya sido condenado y se encuentre ya cumpliendo la condena impuesta.

6.2 Imputado al que se ha comunicado la imputación y que se encuentra en libertad

En este punto, las comunicaciones del imputado con su abogado defensor en el proceso deben ser inviolables, toda vez que previamente han existido medios adecuados para realizar la investigación de los hechos presuntamente delictivos, utilizando para ello todas las armas que el Estado de Derecho pone a disposición de jueces y tribunales en forma de diligencias de investigación. Por eso, no parece posible apreciar en este punto la necesidad de violar otro derecho fundamental como es el de defensa, considerado además el derecho estrella de la Constitución, el vértice del sistema constitucional de derechos y libertades. Cuando un derecho o libertad es vulnerado, la forma de restablecerlo es a través del proceso, por lo que no serviría de nada una declaración programática de derechos y libertades que no estuviese protegida por otro derecho que los cubra y proteja, el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE en sus múltiples manifestaciones y en especial del derecho de defensa.

El imputado, protegido aún por la presunción de inocencia que sólo quedará destruida por la eventual sentencia condenatoria, debe gozar de la máxima libertad en orden a preparar su defensa como reacción frente a la acción del ius puniendi del Estado, de forma que se garanticen los principios constitucionales de contradicción, igualdad de armas y ausencia de indefensión.

La salvaguarda de estos principios, sobre todo la ausencia de indefensión, excluye cualquier posible intervención de las comunicaciones que a este respecto mantenga con su abogado, tanto presencialmente como por cualquiera de los medios técnicos existentes. Defender otra postura, equivaldría simple y llanamente a vaciar de contenido el derecho fundamental de defensa y por consiguiente el derecho a la tutela judicial efectiva, dejando en ruinas el Estado de derecho. Ya no estaríamos ante un proceso con todas las garantías, y de nada servirían los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, derechos todos ellos proclamados por el art. 24 CE.

6.3 Cliente no imputado o al que no se le ha comunicado la imputación

En el caso de la relación del abogado con un cliente no imputado o al que todavía no le ha sido comunicada la imputación, la inviolabilidad de las comunicaciones no vendrá protegida por el derecho a la defensa en los términos del art. 17.3 CE pues éste aún no ha nacido, sino por el secreto profesional garantizado también por el mismo art. 24 CE y por las leyes que regulen los supuestos en que, por este motivo, según dispone el propio art.24 CE, “no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”

La justificación del secreto profesional reside en la necesidad de que exista una absoluta confianza entre el Abogado y su defendido, ya que un acusado no podría contar toda la verdad a un abogado si luego se pudiese obligar al abogado a declarar como testigo lo que le ha contado.

La plasmación legal de este deber de los Abogados ya apuntado por la Constitución en el art. 24.2 párrafo segundo, se establece en el art. 542.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que consagra el deber de secreto profesional de los Abogados, al disponer que “los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.” Este precepto de la LOPJ, cuya ubicación dentro del Libro VII, referente a Ministerio Fiscal y demás personas e instituciones que cooperan con la Administración de Justicia es indicativa del interés público subyacente, configura el secreto profesional como un deber del abogado en orden a garantizar el derecho de defensa y así, en última instancia, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución.

Esta obligación del abogado, constituye, a su vez, una garantía para su cliente, y de ahí que se haga esta mención al secreto profesional en el propio artículo 24 de la Constitución, pues sin esta garantía, no sería posible el ejercicio de la defensa.

Las posibles “modalidades de actuación profesional del abogado”, a que se refiere el art. 542.3 LOPJ se concretan en el art. 542.1 LOPJ, que dispone que “corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico”. Debe entenderse, por tanto, que el deber de guardar secreto se extiende a todo aquello que conozca el abogado, tanto en su tarea de dirigir y defender a las partes en un proceso (ya incoado, pues en caso contrario no existirá tal proceso) como cuando lleve a cabo actividades de asesoramiento o consejo jurídico, que podrán referirse, o no, a actuaciones procesales en curso, finalizadas o incluso futuras.

Esta obligación de los abogados de guardar secreto tiene también su reflejo en el art. 32.1 del Estatuto General de la Abogacía Española, que dispone que los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

En lo concerniente al proceso penal, el art. 263 LECrim establece que la obligación de denunciar no comprenderá a los Abogados ni a los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes y el Código Penal, por su parte, castiga en sus arts. 466 y 467 respectivamente los delitos consistentes en revelación de actuaciones secretas y en la defensa de quien tenga interés contrario sin consentimiento del primer cliente.

Asimismo, el art. 199.2 CP, incardinado en el Título X del Libro II, referente a los delitos contra la intimidad, castiga con la pena de pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años al profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona. Se contempla en este precepto la violación del secreto profesional, en cuando lesiva de la intimidad personal[59], consistiendo la conducta típica en divulgar los secretos de otra persona, lo que equivale a hacer conocer a otros, difundir o extender la información reservada que se conoce. Entre los profesionales a que se refiere el tipo, se encuentra sin duda el abogado por su obligación impuesta tanto por la LOPJ como por el Estatuto General de la Abogacía Española. El bien jurídico protegido en este tipo penal es la intimidad, que pertenece a su titular. En el caso de la relación abogado-cliente, el titular del derecho a la intimidad será el cliente. Esta titularidad también podrá ostentarla una persona jurídica, pues el art. 200 CP extiende a éstas la protección contra estos delitos. El fundamento del delito se encuentra en la obligada introducción de otra persona en el ámbito de la intimidad personal o familiar propia que debe hacer quien quiera recibir determinados servicios[60], lo que como contrapartida, debe suponer la obligación de guardar reserva por parte de la persona a la que, por razón del servicio prestado, se ha hecho partícipe de la información o confidencia. En el caso de la relación abogado-cliente, la prestación de este servicio está, además, íntimamente relacionada con los derechos a que se refiere el art. 24 CE y con el resto de garantías que implica el Estado de derecho, por lo que el deber de guardar secreto se hace aún si cabe más necesario.

Sentado esto y visto el alcance del secreto profesional, que es una obligación del abogado y un derecho del cliente, esta garantía no impide, sin embargo, que el cliente imputado al que no se ha comunicado aún la imputación pueda ser objeto de una medida limitativa de su derecho a la intimidad como es la intervención de sus comunicaciones. No obstante, como se viene sosteniendo, este cliente deberá encontrarse previamente sometido a un proceso penal ya incoado y en el que se le atribuya indiciariamente participación en hechos presuntamente delictivos, aunque por razón de garantizar el éxito de la diligencia de investigación, no se le haya comunicado dicha imputación.

La garantía del secreto profesional sí impide, en cambio, la intervención de las comunicaciones del abogado no sometido a proceso alguno (no imputado), fundadas únicamente en las relaciones que mantenga con un cliente, aunque éste sí venga sujeto a un proceso penal en curso. Configurado, como queda, el secreto profesional como una garantía para el conjunto de la sociedad y no (como en algunas ocasiones se ha malinterpretado) como un privilegio del abogado, es evidente que desde el momento en que existan indicios razonables de criminalidad contra el abogado, éste podrá ser imputado y desde ese momento podrá ser también objeto de una diligencia de investigación limitativa de derechos como es la intervención de sus comunicaciones. En este caso, el que iba a ser abogado defensor en una causa penal, pasará a ser sujeto pasivo de la misma (por la conexidad del art. 17 LECrim) o de otra causa, y para su defensa será necesario el nombramiento de un nuevo abogado cuya actuación vendrá protegida por el secreto profesional, garantizando así el derecho de defensa de los imputados.

No parece que pueda negarse, en cambio, que estos indicios razonables de criminalidad que fundamenten la imputación de un abogado (en principio, pudiendo luego introducirse en el juicio oral y llegando incluso a fundamentar una sentencia condenatoria) provengan de un hallazgo casual consecuencia de la intervención de las comunicaciones de su cliente debidamente imputado. Si consideramos, como se ha dicho, que el derecho de defensa nace con la comunicación de la imputación, estas comunicaciones del cliente que no conoce su imputación con el abogado no estarán protegidas por el derecho a la defensa del art. 17 en relación con el 24 CE, sino por el derecho a la intimidad del art. 18 CE, que como apunta el propio texto constitucional, admite restricciones. Si en principio el único sujeto pasivo de la medida de investigación ha sido el cliente, y el auto que ha acordado la medida ha especificado debidamente el delito que se trata de investigar, a aquellos nuevos hechos delictivos que aparezcan como consecuencia de esta intervención les será aplicable la doctrina del “hallazgo casual”[61].

En cualquier caso, el abogado que en este momento, a través de su cliente, tenga conocimiento de la existencia de un delito, estará exento de la obligación de denunciarlo, si bien deberá llevar a cabo sus funciones de consejo y asesoramiento dentro de los dictados de la ética profesional y de la buena praxis, atendiendo en especial, como indica el Código Deontológico de la Abogacía Española[62] en su art. 1, a lo que dispone el Estatuto General de la Abogacía Española, el Código Deontológico aprobado por el Consejo de Colegios de Abogados de Europa[63], y en el propio Código Deontológico aprobado por el Consejo General de la Abogacía Española, así como los que en su caso tuvieren aprobado el Consejo de Colegios de la Autonomía, y los del concreto Colegio al que esté incorporado.

Si toda esta normativa deontológica parece excesiva, bastará recordar, como indica el Preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española que “la honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben adornar cualquier actuación del Abogado. Ellas son la causa de las necesarias relaciones de confianza Abogado-Cliente y la base del honor y la dignidad de la profesión. El Abogado debe actuar siempre honesta y diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, respeto a la parte contraria, guardando secreto de cuanto conociere por razón de su profesión. Y si cualquier Abogado así no lo hiciere, su actuación individual afecta al honor y dignidad de toda la profesión”.

En el caso de no actuar según estos criterios en este delicado momento del ejercicio de la profesión, una actuación del abogado que no se sujete a la debida ética profesional podrá hacerle incurrir, cuando deliberadamente colabore con el delincuente en su actividad delictiva o llegara incluso a tomar el control de la misma, en las figuras  de cooperador necesario en el delito o cómplice del mismo e incluso de autor (directo o por inducción).

6.4  Abogado imputado

Claro que puede ocurrir que también el abogado defensor esté también implicado en la comisión del delito por el cual está defendiendo al imputado. En este punto, y no siendo posibles las intromisiones en prospectiva en el secreto de las comunicaciones, ya que el auto que acuerde la medida limitativa de derechos deberá ser motivado en los términos que se han expuesto, habrá que atender a la existencia de  algún indicio racional de criminalidad contra el abogado, que deberá en ese caso ser imputado, de forma que, con la comunicación de su imputación, nacerá su propio derecho de defensa.

Este indicio de criminalidad que fundamente la imputación del abogado podrá derivarse del proceso ya abierto en el que esté actuando como asesor o defensor, o ser ajeno a éste, en cuyo caso se deberá incoar un nuevo proceso, si bien lo normal será que se considere un delito conexo (art. 17 LECrim) y se comprenda en el mismo proceso ya incoado, por aplicación del art. 300 LECrim. En cualquier caso, estos indicios racionales de criminalidad deberán consistir en datos y circunstancias suficientes para crear en el juez instructor la convicción de la responsabilidad penal del abogado, representando, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, “más que una posibilidad y menos que una certeza”, de forma que “supongan la probabilidad de la existencia de un delito”[64]. Esto supone el otorgamiento de un amplio margen de discrecionalidad judicial en la apreciación de la concurrencia de tales indicios. Pero tal discrecionalidad no debe confundirse con arbitrariedad ni con ausencia de control, por lo que si el procesamiento del abogado no se basare sobre algún fundamento indiciario de culpabilidad, siendo estimable como de caprichoso o arbitrario, violaría el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE[65] e incluso la propia presunción de inocencia[66] del propio abogado imputado sin fundamento pero además, colateralmente, el derecho fundamental de defensa de su cliente también reconocido por el art.17.3 CE, con repercusión última en el derecho a la tutela judicial efectiva del 24 CE en su manifestación de derecho a no padecer indefensión.

Naturalmente, desde que al abogado se le comunique la extensión de la imputación del delito objeto del proceso a su persona, podrá ser asistido por otro abogado, salvo que elija la opción de defenderse a sí mismo. Sin embargo, no parece viable que pueda actuar a la vez en el mismo proceso como defensor de sí mismo (sin por ello, claro está, perder la condición de acusado) y a la vez de defensor de su cliente original, pues se plantearían cuestiones tan paradójicas como si debe sentarse en los estrados o en banquillo de los acusados, así como mermas de las posibilidades tanto de su propia defensa como de la de su cliente en el caso de que se le someta a alguna medida cautelar como la prisión provisional, lo que evidentemente le dificultaría o impediría la preparación de la defensa de cara al juicio oral.

Por ello, ya no nos encontraríamos ante un profesional que dirige y defiende al que es parte en un proceso, sino ante un verdadero acusado que a su vez podrá ejercitar su propio derecho a defenderse desde que la imputación se le haya comunicado, como dispone el art. 118 LECrim.

En este caso, la intervención de las comunicaciones del abogado con su cliente original podrán ser objeto de intervención desde que el abogado sea imputado y, claro está, por perderse en ese momento la finalidad para la que se acordaron, hasta que se le comunique su imputación, momento éste en el que nacerá su propio derecho a la defensa en el seno del proceso y podrá ser asistido por otro abogado. Obviamente, esta construcción pasa por la necesidad de formalizar la imputación de un delito contra el abogado, imputación que sólo podrá realizarse en el marco de un proceso penal con las debidas garantías bajo la supervisión del Ministerio Fiscal, cuya intervención queda garantizada en el verdadero proceso penal y no en mediante las ya comentadas “diligencias indeterminadas”, cuya práctica debería abandonarse.

Esta intervención judicial será posible porque el derecho al secreto de las comunicaciones en el ámbito de la relación cliente-abogado defensor, como hemos dicho, no es un privilegio del abogado frente a otras profesiones, como desde algunos sectores se ha pretendido enfocar, sino el instrumento imprescindible para el ejercicio profesional de la defensa, de la abogacía en última instancia. En este caso, con el abogado imputado, el ejercicio de la defensa le corresponderá a otro abogado desde que la imputación le sea comunicada, y las comunicaciones que éste nuevo abogado mantenga con sus clientes, o éstos con él, en cuanto instrumento del derecho de defensa que ostentarán los imputados, serán inviolables al estar protegidas no ya por el art. 18 CE (que admite la intervención judicial justificada) sino por el art. 17.3 CE y en definitiva por el 24 CE, verdadero derecho estrella y de protección del resto de derechos y libertades que no permite que “en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

CONCLUSIONES

El derecho de defensa constitucionalmente consagrado en el art. 17 CE en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda sufrirse indefensión, como establece el art. 24 CE, nace desde el momento en que la actuación procesal que supone la imputación es comunicada a la persona del imputado.

Obviamente, para que proceda la imputación de un delito a una determinada persona, será necesario que consten en la causa “indicios racionales de criminalidad”, que a su vez serán por sí solos suficientes para incoar un verdadero proceso penal y no unas meras “diligencias indeterminadas”. Estos indicios deberán consistir en datos y circunstancias suficientes para crear en el juez instructor la convicción de la responsabilidad penal del abogado, representando, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, “más que una posibilidad y menos que una certeza”, de forma que “supongan la probabilidad de la existencia de un delito”.

A partir del momento de la comunicación del acto de la imputación, (que respecto del detenido será el mismo momento de la detención), no puede darse injerencia alguna en las comunicaciones que esta persona mantenga con su abogado, tendentes a ejercitar su derecho de defensa, con independencia del canal a través del cual se lleven a cabo estas comunicaciones y siendo indiferente que el imputado se encuentre en libertad o en prisión provisional.

Cualquier interceptación de estas comunicaciones vulneraría el derecho fundamental de defensa y no sería admisible como prueba en el proceso penal.

Nacido el derecho de defensa con la comunicación de la imputación, ni siquiera es posible la intervención de las comunicaciones de los imputados por terrorismo con su abogado defensor (salvo que se encuentren en prisión provisional, en cuyo caso podrá ser acordada por la autoridad judicial) pues la posibilidad que ofrece la LECrim de excluir la autorización judicial, trasladando esta potestad al Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado cuando exista urgencia en la investigación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, es válida para acordar el levantamiento del secreto de las comunicaciones, pero no para violar el derecho de defensa que es el que se ejercita una vez comunicada la imputación.

La intervención de las comunicaciones que los acusados o condenados por terrorismo que se encuentren en prisión mantengan con su abogado defensor no viola el derecho de defensa, siempre que la medida sea acordada por el juez y le sea comunicada al interno, de forma que sea consciente de las repercusiones que pueden tener sus manifestaciones ante el abogado. No obstante, se trata de una medida excepcional basada en la gravedad de estos delitos, que no debe extenderse a otros ámbitos.

Con anterioridad a la comunicación de la imputación, la intimidad de las comunicaciones del imputado no se encuentra garantizada por el derecho a la defensa sino por el derecho a la intimidad, manifestado en el derecho al secreto de las comunicaciones. Sí es, por tanto, constitucionalmente admisible su interceptación (art. 18.3 CE), incluso en el caso de que el interlocutor de la persona investigada sea un abogado. No obstante, la extensión de la responsabilidad criminal a personas distintas del imputado, como puede ser un abogado con el que se comunique el imputado que desconoce su imputación, ha de pasar necesariamente por una resolución judicial que, fundada en indicios racionales de criminalidad (que podrán derivarse de un hallazgo casual), atribuya participación al abogado en esos mismos hechos supuestamente delictivos que se investigan o en otros. Estos nuevos hechos supuestamente delictivos que se imputen al abogado podrán ser enjuiciados en el mismo proceso cuando se aprecie relación por conexión o darán lugar a un proceso nuevo cuando no exista relación entre los hechos.

Para el sostenimiento de este razonamiento, por parte dese hace necesario desterrar de los juzgados y tribunales la práctica de las diligencias indeterminadas, y asumir definitivamente que la estructura del proceso penal como forma de aplicación del ius puniendi del estado dentro del cual el acusado puede hacer valer sus derechos constitucionalmente reconocidos, gira necesariamente en torno a la imputación, que constituye el presupuesto sin el cual no es posible acordar ninguna restricción de derechos fundamentales por causa de delito. Asimismo, es dentro del verdadero proceso penal donde las garantías de los imputados a los que no se les ha comunicado la imputación por no frustrar el éxito de una diligencia de investigación como la intervención de las comunicaciones son protegidas, respetando el principio de legalidad, por el Ministerio Fiscal, cumpliendo así una de sus principales funciones constitucionalmente encomendadas.

Éste es el modelo que consideramos más lógico y válido y ajustado a la legalidad para garantizar el derecho de defensa de los son sometidos al proceso penal, así como el adecuado y necesario ejercicio de la profesión de los abogados y en definitiva el bien de la sociedad, pues la vulneración de derechos fundamentales en la práctica de este tipo de diligencias de investigación determinará que no puedan ser tenidos en cuenta en el juicio para fundamentar la sentencia, frustrándose así los fines de la Justicia.

No podemos dejar de referirnos aquí a la necesidad, en un sistema jurídico procesal como el nuestro que pretende ser garantista, de mantener el debido respeto por la labor de los abogados como pieza clave en la maquinaria de la Justicia, así como  por el necesario secreto profesional, configurado legalmente como una garantía para el conjunto de la sociedad y no como un privilegio del abogado, del que, si bien se piensa, se derivarían pocos beneficios más allá de permitirle ejercer con dignidad una profesión tan necesaria para la sociedad y que de otro modo sería le imposible llevar a cabo.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

  • BAJO FERNÁNDEZ, M.: El secreto profesional en el Proyecto de Código Penal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, XXXIII, 1980.
  • CARNELUTTI, FRANCESCO: Lecciones sobre el proceso penal, Tomo I; Editora Ejea; Buenos Aires, 1950.
  • DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.: Artículo 24. Garantías procesales, en Comentarios a la Constitución Española de 1978, dirigidos por ALZAGA VILLAAMIL, O., t. III, Ed. Edersa, Madrid, 1996.
  • FERNÁNDEZ-ESPINAR, G.: El levantamiento del secreto de las comunicaciones telefónicas en el marco de las diligencias de investigación y aseguramiento en el proceso penal, Poder Judicial, núm. 32, 1993.
  • GIMENO SENDRA en Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, La Ley, año XVII, nº 4024, 26 abril 1996.
  • GIMENO SENDRA, V.: Introducción al Derecho Procesal, con Víctor Moreno Catena y Valentín Cortés Domínguez, Ed. Colex, 2003.
  • ILLUMINATI, G.: La disciplina processuale delle intercettazioni. Seminario Guiridico Della Universitá Di Bologna, Milano 1983.
  • LÓPEZ-FRAGOSO ALVAREZ, T.: Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, Editorial Colex.
  • MARTÍNEZ DEL CAMPO, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo 2, Madrid, 1923.
  • MONTÓN REDONDO, A.: Las intervenciones telefónicas constitucionalmente correctas, La Ley, Tomo 4, 1995.
  • MORENO CATENA, V.: La defensa en el proceso penal, Ed. Civitas, Madrid, 1982.
  • PECES BARBA, GREGORIO: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1999.
  • PÉREZ LUÑO, A.E.: Delimitación conceptual de los Derechos Humanos en la obra colectiva: Los Derechos Humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema, Ediciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1979.

NORMATIVA CONSIDERADA

  • Constitución Española de 27 de diciembre de 1978.
  • Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
  • Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
  • Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.
  • Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882.
  • Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III) el 10 de diciembre de 1948 en París.
  • Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de Noviembre de 1950.
  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, adoptado en Nueva York por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
  • Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión firmaron y proclamaron el 7 de diciembre de 2000 con ocasión del Consejo Europeo de Niza.
  • Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio.
  • Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000.
  • Código Deontológico aprobado por  el  Consejo de Colegios de Abogados de Europa el 28 de noviembre de 1998.
  • Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y su Reglamento, (Real Decreto 996/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita).

JURISPRUDENCIA CITADA, POR ORDEN CRONOLÓGICO

ATC 324/1982 de 25 de octubre

STEDH de 25 de abril de 1983

ATC 173/1984 de 21 de marzo

ATC 289/1984 de 16 de mayo

STC 114/1984 de 29 de noviembre

ATC 340/1985 de 22 de mayo

STC 135/1985 de 11 de octubre

STC 37/1988 de 3 de marzo

STS 7 de febrero de 1994

STC 181/1994 de 20 de junio

STC 183/1994, de 20 de junio

STC 29/1995 de 6 de febrero

STS de 6 de marzo de 1995

STS 28 de abril de 1995

STC 181/1995 de 11 de diciembre

STC 49/1996 de 26 de marzo

STS 187/1996 de 1 marzo

STS 23 de abril de 1997

STEDH de 25 de junio de 1997

STS 7 de junio de 1997

ATS de 18 de junio de 1997

STS núm. 1467/1997 de 27 noviembre

STC 27/1998 de 27 de enero

STC 41/98, de 24 de febrero

STC 58/1998 de 16 de marzo

STS 465/98 de 30 de marzo

STS núm. 1300/1998 de 18 octubre

STC 49/1999 de 5 de abril

STC 166/1999 de 22 de febrero

STC 229/1999 de 13 de diciembre

STC 236/1999 de 20 de diciembre

STC 126/2000 de 16 de mayo

STC 299/2000 de 11 de diciembre

STC 14/2001 de 29 de enero

STC 202/2001 de 15 de octubre

STC 106/2001 de 23 de abril.

STC 138/2001 de 18 de junio

STEDH 25 de septiembre de 2001

202/2001 de 15 de octubre

STC 70/2002 de 3 de abril

STC 38/2003 de 27 de febrero

STC 184/2003 de 23 de octubre

STC 165/2005 de 20 de junio

STS de 24 de enero de 2005

STS núm. 1354/2005 de 16 noviembre

STC 307/2005 de 12 diciembre

STC 281/2006 de 9 de octubre

STC 208/2007 de 24 de septiembre

STC 230/2007 de 5 de noviembre

STC 236/2007 de 7 de noviembre


ABREVIATURAS UTILIZADAS

ATC     Auto del Tribunal Constitucional

CE       Constitución Española

CNI      Centro Nacional de Inteligencia

CP       Código Penal

LECrim  Ley de Enjuiciamiento Criminal

LOGP    Ley Orgánica General Penitenciaria

LOPJ     Ley Orgánica del Poder Judicial

STC      Sentencia del Tribunal Constitucional

STEDH   Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STS       Sentencia del Tribunal Supremo

TC         Tribunal Constitucional

TS          Tribunal Supremo




[1] De este modo, “el que ha de ser juzgado está, por lo general, privado de la fuerza y de la habilidad necesarias para expresar sus razones y cuanto más progresa la técnica del juicio penal, más se agrava esta incapacidad. De una parte, el interés en juego es a menudo tan alto para el imputado que, a causa de la excesiva tensión, como una corriente eléctrica, está expuesto a hacer saltar los aparatos: quien tenga alguna experiencia de juicios penales, sabe todo lo difícil que es al imputado y, por lo demás, también a las otras partes contener la pasión o aún solamente la emoción que les quita el dominio de sí mismos. De otro lado, el juicio, aún cuando esté racionalmente construido, es siempre un complicado y delicado mecanismo, que sin una adecuada preparación no se consigue manejar; pero el imputado, por lo general, no la posee. Él está, por eso, exactamente en la posición de quien no sabe hablar la lengua que se necesita para hacerse entender”. CARNELUTTI, FRANCESCO: Lecciones sobre el proceso penal, Tomo I; Editora Ejea; Buenos Aires, 1950; Págs. 234-235.

[2] Esta idea fue asimismo recogida por MARTÍNEZ DEL CAMPO, E., haciéndose eco de las palabras de AGUILERA DE PAZ, E., en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo 2, Madrid, 1923, página 9. Coinciden ambos autores en la opinión de que ‘’el Estado no llena su cometido de protección al derecho individual con dar jueces imparciales, pues siendo el fiscal acusador experto en leyes, la igualdad entre acusador y acusado exige que éste tenga derecho a ayudarse de los consejos de alguien que, versado también en la Ciencia del Derecho, en condiciones semejantes, defienda en juicio con la serenidad necesaria a quien el interés o la pasión acaso contribuyan a cegar, y que dirija sus gestiones por los rumbos propios para el descubrimiento y manifestación de la verdad, cuya aparición judicial es muchas veces rebelde a los meros deseos, sin la ayuda de los debates contradictorios y de los choques de la acusación y de la defensa productores de la luz que busca el proceso’’.


[3]  Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio.

[4]  Como excepción a la norma general, al acusado en el juicio de faltas le está permitido comparecer sin la asistencia de Abogado.


Asimismo, el detenido o preso podrá renunciar a la preceptiva asistencia de Letrado si su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados, exclusivamente, como delitos contra la seguridad del tráfico (art. 520.5 LECrim).

[5]  Art. 1 Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.

[6]  Por su importancia, reproducimos el contenido íntegro del art. 579 LECrim redactado conforme a LO 4/1998 de 25 de mayo (BOE del 26):

1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.

4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación.

[7]  La sumisión del Estado a la Ley se proclama solemnemente en los números 1 y 3 del art. 9 CE, al proclamar que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

[8]  PEREZ LUÑO, A.E.: Delimitación conceptual de los Derechos Humanos en la obra colectiva: Los Derechos Humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema, Ediciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1979.

Una definición de los Derechos Humanos que pretende ser descriptiva y que ha sido generalmente aceptada por la doctrina es la que propone PÉREZ LUÑO, según la cual son “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por todos los ordenamientos jurídicos, a nivel nacional e internacional”. PÉREZ LUÑO, A.,E.: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Ed. Tecnos S.A., Madrid 1999, p. 48. Se le reconoce a esta definición el mérito de haber logrado aunar dialécticamente los aspectos de significación formal y los de contenido material y de eficacia.

Para Peces-Barba, el concepto de derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica”. PECES BARBA, GREGORIO: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1999. Pág. 37


[9] El art. 24 CE otorga la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva, a TODAS las personas, ya sean físicas o jurídicas (públicas o privadas), tanto nacionales como extranjeros, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional. Este art. 24 reconoce, por tanto, una serie de derechos y garantías, pero también implica un mandato a los poderes públicos y en especial a los Jueces y Tribunales, pues es a través de la interrelación con éstos como los justiciables ven satisfechos sus derechos aquí reconocidos (o pueden sufrir vulneración de los mismos). De ahí se derivan las características del derecho reconocido en el art. 24 CE, que supone la definitiva consagración del derecho de acción, como un derecho público, subjetivo y autónomo. La naturaleza del derecho consagrado en el 24 CE, permite decir, al hilo de la jurisprudencia constitucional, que es de naturaleza compleja, e incluso para Díez-Picazo, cabría plantearse si realmente es una pluralidad de derechos y no sólo un derecho. Esa pluralidad se entiende porque su contenido es complejo, y no se puede decir que existe el derecho a la tutela judicial efectiva si no se cumple en todos los requisitos. En este sentido, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.: Artículo 24. Garantías procesales, en Comentarios a la Constitución Española de 1978, dirigidos por ALZAGA VILLAAMIL, O., t. III, Ed. Edersa, Madrid, 1996.

[10] El art.118 LECrim hace referencia a la imputación, concepto en torno al cual gira el proceso penal moderno y que, como más adelante se explicará, consideramos necesaria para imponer límites al derecho al secreto de las comunicaciones, pues únicamente habiéndose producido la imputación (aunque no se haya comunicado) será admisible la adopción de medidas de intervención de las comunicaciones en el seno de un proceso penal. Este artículo fue redactado conforme a la Ley 53/1978, de 4 de diciembre (BOE del 8).

Por otro lado, el art. 520.2 LECrim contiene todo un elenco de derechos y garantías que asisten al detenido, recogiendo los apartados a) (derecho a guardar silencio) y b) (derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable) dos de los derechos que engloba el derecho a la defensa reconocido por el art. 24 CE. El art. 520 LECrim fue redactado conforme a la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre (BOE del 28).

[11] Informe de la Ponencia sobre las enmiendas presentadas al Anteproyecto de Constitución, elevada a la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades públicas del Congreso de los Diputados, publicado en el «Boletín Oficial de las Cortes» el 17 de abril de 1978.

[12] No obstante, el derecho a la asistencia jurídica gratuita no se configura como un derecho fundamental, al no estar ubicado dentro del Título I de la Constitución, referente a los derechos y deberes fundamentales, sino dentro del Título VI, referente al Poder Judicial, de forma que no goza de las  garantías normativas e institucionales predicables de los derechos reconocidos como fundamentales.

El derecho reconocido en el art. 119 CE ha sido desarrollado por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y su Reglamento, (Real Decreto 996/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita).

[13] Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de Noviembre de 1950, ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1979, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de octubre de 1979. Revisado en conformidad con el Protocolo n° 11 (fecha de entrada en vigor: 1 de noviembre de 1998).

[14] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, adoptado en Nueva York por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificado por España mediante Instrumento de 27 abril 1977.

[15] El hecho de elegir una de esas tres opciones posibles, no significa renuncia o imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal, vid. STC 37/1988 de 3 de marzo; STC 181/1994 de 20 de junio; STC 29/1995 de 6 de febrero; STC 165/2005 de 20 de junio; STEDH de 25 de abril de 1983 (Caso Pakelli) reiterada con posterioridad y asumida por nuestro Tribunal Constitucional (STC 37/1988, de 3 de marzo, entre otras).

[16] MORENO CATENA, V.: La defensa en el proceso penal, Ed. Civitas, Madrid, 1982, pág. 24.

[17] STC 307/2005 de 12 diciembre.

[18] Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III) el 10 de diciembre de 1948 en París. Es la piedra angular en la historia de los derechos humanos. Redactada por representantes de procedencias legales y culturales de todas las regiones del mundo como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse. Establece, por primera vez, unos derechos humanos fundamentales que deben protegerse.

[19] Ver nota núm.14.

[20] Ver nota núm.13.

[21] Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión firmaron y proclamaron el 7 de diciembre de 2000 con ocasión del Consejo Europeo de Niza.

La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea recoge en un único texto, por primera vez en la historia de la Unión Europea, el conjunto de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la Unión.

[22] STC 281/2006 de 9 de octubre.

[23] STC 70/2002 de 3 de abril.

[24] STC 230/2007 de 5 de noviembre.

[25] En este sentido, STC 114/1984 de 29 de noviembre, STS núm. 1467/1997 de 27 noviembre, STS núm. 1300/1998 de 18 octubre, STS núm. 1354/2005 de 16 noviembre, STEDH 25 de septiembre de 2001.

[26] STS sentencia núm. 187/1996 de 1 marzo.

[27] STC 236/2007 de 7 de noviembre.

[28] STEDH de 25 de junio de 1997 (asunto Amann).

[29] Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.

[30] Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (BOE de 26 de mayo de 1988).

[31] El art. 55.2 de la Constitución, enmarcado dentro del Capítulo V del Título I, referente a la suspensión de los derechos y libertades, dispone que “Una Ley Orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”. Las referidas leyes que se dictaron en su desarrollo fueron la Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre, sobre los supuestos previstos en el artículo 55. 2 de la Constitución (BOE 2 de diciembre de 1980) y la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución (BOE de 3 de enero de 1985).

[32] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que existe vulneración del art. 8 del Convenio de Roma, porque el art. 579 LECrim no responde a todas las condiciones exigidas por el Convenio y por la jurisprudencia del Tribunal. (SSTEDH 18 de febrero de 1998, y de 30 de julio de 1998).

Concretamente, siguiendo la doctrina establecida por la STEDH de 16 de febrero de 2000 (asunto Amann), se echa en falta:

  • Un límite de las prórrogas que se pueden acordar
  • La delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación puede acordarse la medida
  • El control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación, custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas
  • La regulación de los efectos como prueba de la grabación frente a personas cuyo derecho al secreto no se encuentre limitado por la correspondiente resolución judicial, como es el interlocutor del imputado, que resulta partícipe necesario de la conversación intervenida.

Hemos de tener en cuenta que el valor declarativo de las sentencias del TEDH, pues el Convenio dedica un solo artículo a la eficacia de las sentencias disponiendo que “Los Estados contratantes so comprometen a acatar las sentencias definitivas deo Tribunal en los litigios en que sean partes” (art. 46.1) y que ”La sentencia definitiva del Tribunal será transmitida al Comité de Ministros, que velará por su ejecución” (art. 46.2).

[33] El Tribunal Constitucional, por su parte, ha puesto de manifiesto que la insuficiencia legislativa constituye por sí misma una infracción autónoma del art. 18 de la Constitución. (SSTC 49/1999 de 5 de abril y 184/2003 de 23 de octubre). No obstante, para salvar la hecatombe que este pronunciamiento podría suponer en forma de solicitud de nulidad de actuaciones, se realizan las siguientes precisiones:

La infracción que por este motivo se produce del art. 18 CE es autónoma e independiente de cualquier otra. La existencia de la primera no implica, por sí misma, necesariamente, la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales que autorizaron la intervención: si pese a la inexistencia declarada de una ley que satisfaga las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales actúan en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente sea necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la acuerdan respecto de personas presuntamente implicadas en aquella, respetando las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (STC 27/1998 de 27 de enero, STC 49/1999 de 5 de abril y STC 184/2003 de 23 de octubre).

A falta de mayor detalle en la regulación, la actuación de los órganos jurisdiccionales deberá atenerse, en todo caso, a los criterios contenidos en la jurisprudencia constitucional, que ha establecido un cuerpo de doctrina que debe considerarse como complemento del art. 579 LEC.

[34] La ley 6/2002 somete a un control judicial previo, todas aquellas actuaciones del CNI, que afecten a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las telecomunicaciones, estableciendo un control judicial previo, en forma de autorización sobre las mismas. Esta disposición consta de un único articulo en el que se detalla el procedimiento, que consiste básicamente en que el Director del CNI debe solicitar la autorización al Magistrado del Tribunal Supremo encargado (Magistrado de la Sala Segunda de lo Penal o Tercera de lo Contencioso-Administrativo, competente para conocer de la autorización de las actividades del Centro Nacional de Inteligencia que afecten a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18.2 y 3 de la Constitución), que en el caso de la entrada en domicilio no podrá exceder de 24 horas y la interceptación de las comunicaciones, no podrá exceder de tres meses aunque ambos plazos, pueden ser prorrogables por sucesivos periodos en caso de necesidad. Como es lógico, si escueta es la LECrim a este respecto, mucho más lo es la norma que regula este tipo de actividades, que se llevan a cabo dentro del más absoluto secreto.

[35] Definición ofrecida por FERNÁNDEZ-ESPINAR, G.: El levantamiento del secreto de las comunicaciones telefónicas en el marco de las diligencias de investigación y aseguramiento en el proceso penal, p. 19, Poder Judicial, núm. 32, 1993.

[36] ILLUMINATI, G.: La disciplina processuale delle intercettazioni. Seminario Guiridico Della Universitá Di Bologna, Milano 1983, pág. 87

[37] STC 49/1999 de 5 de abril.

[38] SSTC 49/1996 de 26 de marzo, 49/1999 de 5 de abril, 166/1999 de 22 de febrero, 299/2000 de 11 de diciembre, 138/2001 de 18 de junio y 202/2001 de 15 de octubre.

[39] SSTC 49/1999 de 5 de abril, 166/1999 de 27 de septiembre, 236/1999 de 20 de diciembre, 126/2000 de 16 de mayo, 14/2001 de 29 de enero y 202/2001 de 15 de octubre.

[40] El Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de la intervención de las comunicaciones pueda adoptarse por medio de providencia, como dispone la STC 181/1995 de 11 de diciembre: "...la restricción del derecho fundamental debe adoptarse por resolución motivada, y ello se debe a la íntima relación existente entre la motivación judicial y las circunstancias fácticas que legitiman tal restricción, pues solo a través de aquella pueden conocerse y ponderarse éstas". En consecuencia, estima el TC que una providencia, aún en el caso de que por medio de ella se acuerde la prórroga de una intervención ya antes autorizada por auto y motivada, al carecer de la más mínima motivación, no respeta las exigencias constitucionales.

[41] GIMENO SENDRA en Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, La Ley, año XVII, nº 4024, 26 abril 1996, pág. 3.

[42] Para LÓPEZ-FARRAFOSO, debe distinguirse entre función probatoria y función investigadora. Respecto de la función probatoria, los descubrimientos causales no podrán utilizarse como fuente de prueba en un proceso distinto de aquel en que se obtienen, limitando su eficacia a los supuestos en que se diera una conexión que permitiera su subsunción en los casos de los delitos conexos del art. 17 LECrim. En cuanto a los efectos investigadores, los hallazgos fortuitos podrán actuar como sospecha o notitia criminis, la cual podrá dar lugar al inicio de una instrucción independiente para averiguación y comprobación del nuevo hecho. LÓPEZ-FRAGOSO ALVAREZ, T.: Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, Editorial Colex, pág. 92.

[43] Esta doctrina es la recogida en la STS de 6 de febrero de 1995, Sala 2ª, siendo ponente DELGADO GARCÍA, que admite en su fundamento jurídico tercero, apartado A, que "Tiene razón el recurrente en cuanto que tales resoluciones debieron ser más explícitas en sus argumentaciones sin limitarse a rellenar los espacios en blanco de sendos impresos que se utilizaron al respecto. El titular del órgano judicial, al que la CE y la Ley procesal encomiendan velar por que la actuación de los funcionarios y autoridades de otro orden en el ejercicio de sus respectivos cargos se realicen con el debido respeto a los derechos de los ciudadanos, particularmente cuando de derechos fundamentales o de libertades públicas se trata, tiene el deber inexcusable, no sólo de examinar cuidadosamente las peticiones que al respecto le sean hechas por tales funcionarios o autoridades para ver si en el caso se encuentra o no justificada la concreta medida de limitación de derechos que se solicita, sino también de expresar en el correspondiente auto cuáles son las razones específicas que en cada supuesto sirven de fundamento a la correspondiente autorización judicial".

[44] MONTÓN REDONDO, A.: Las intervenciones telefónicas constitucionalmente correctas, La Ley, Tomo 4, 1995, pág. 1044.

[45]  STC 166/1999 de 22 de febrero.

[46] En este sentido, el TC ha pronunciado las sentencias 49/1999 de 5 de abril,  126/2000 de 16 de mayo, 165/2005 de 20 de junio y 259/2005 de 24 de octubre.

No obstante, con la ley en la mano, únicamente en un verdadero proceso penal está garantizada la intervención del Ministerio Fiscal, pues como dispone el art. 306 LECrim, “los Jueces de instrucción formarán los sumarios de los delitos públicos bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. La inspección será ejercida, bien constituyéndose el Fiscal por sí o por medio de sus auxiliares al lado del Juez instructor, bien por medio de testimonios en relación, suficientemente expresivos, que le remitirá el Juez instructor periódicamente y cuantas veces se los reclame, pudiendo en este caso el Fiscal hacer presente sus observaciones en atenta comunicación y formular sus pretensiones por requerimientos igualmente atentos. También podrá delegar sus funciones en los Fiscales municipales”.

[47] STC 126/2000 de 16 de mayo.

[48] STS de 7 de marzo de 1998, Sala 2ª, siendo ponente GARCÍA CALVO Y MONTIEL:

“Por último, con relación al tema de las Diligencias Indeterminadas, debemos proclamar que el decreto de intervención acordado en tal procedimiento no determina nulidad alguna (ver, por todas, las sentencias de esta Sala de casación 768/1995, de 14 de junio, 20/1996, de 28 de marzo y 438/1996, de 24 de junio), pues como dice al respecto la 273/1997, de 24 de febrero, si bien hubiera resultado más correcto y ortodoxo dictar el auto cuestionado en diligencias previas al no estar previstas específicamente en nuestra legislación las Indeterminadas, ello no supone en modo alguno defecto invalidante, ya que cualquier infracción procesal no implica "per se" la vulneración del art. 24 CE porque el elemento habilitante de la restricción, según el referido Texto Fundamental, se encuentra, no en el procedimiento donde se dicta sino en la resolución judicial que la acuerda. Basta por ello con el auto del juez con la fe del Secretario, sin que tenga que ver el que en tal etapa procesal y el específico procedimiento se califique de Previas o Indeterminadas”.

[49] La mencionada sentencia de la Audiencia Nacional, de 10 de febrero de 1998, expone que “constituye, por otra parte, una exigencia inexcusable que la realización de la intervención de las comunicaciones se produzca en el marco de un auténtico proceso penal, y no, como ha sucedido en este caso, en el curso de unas "atípicas" diligencias indeterminadas, las cuales ni tan siquiera hay seguridad de que llegaran a ser incoadas. En nuestra opinión, con esta obligación se trata, ante todo, de garantizar que la actividad investigadora del órgano judicial se encuentra sujeta a un control externo y efectivo. En efecto, tanto el art. 306 LECrim. -en relación con el procedimiento común por delitos-, como el art. 781 LECrim. -en relación con el procedimiento penal abreviado-, se refieren a la constitución como parte en las actuaciones del MF, una de cuyas funciones es, precisamente, la de "velar por el respeto de las garantías procesales del imputado", y es evidente que tal personación sólo puede producirse en el marco de un proceso judicial debidamente incoado. Las denominadas diligencias indeterminadas provocan la intolerable consecuencia de sustraer, como ha sucedido en el presente caso, la actividad investigadora desarrollada por el JI a cualquier forma externa de control, puesto que descartada la intervención de los imputados, a quienes, por razones obvias, no se comunica el contenido ni el alcance de la investigación acordada, sólo la intervención del MF asegura la existencia de un control plenamente eficaz de las actuaciones realizadas por el órgano encargado de dirigir la investigación penal”.

[50] MORENO CATENA, V.: La defensa en el proceso penal, Ed. Civitas, Madrid, 1982.

[51] GIMENO SENDRA, V.: Introducción al Derecho Procesal, con Víctor Moreno Catena y Valentín Cortés Domínguez, Ed. Colex, 2003.

[52] Siendo así las cosas, la imputación no ha de conceptuarse como un atentado o afrenta a los derechos del sujeto que la padece, sino como una garantía que se proyecta en un doble sentido, por cuanto de un lado abre la posibilidad de ejercitar la defensa y por otro sirve a la delimitación fáctica del proceso, determinando los márgenes dentro de los cuales ha de desenvolverse la investigación e instrucción criminal para evitar el desarrollo de actividades de pesquisa indiscriminadas y a espaldas del sujeto que la padece.

Conocer la imputación permite a la parte alegar e introducir en el proceso los hechos que le convengan y que sirvan de soporte a su pretensión defensiva, que sirve para neutralizar la imputación y más tarde impedir la condena u obtener la más favorable entre las posibles, sin más límites que el de la necesaria apreciación por parte del tribunal de la utilidad y pertinencia de la prueba a practicar.

[53] El art. 486 LECrim dispone que “la persona a quien se impute un acto punible deberá ser citada sólo para ser oída, a no ser que la ley disponga lo contrario, o que desde luego proceda su detención”. Dentro de la expresión “a no ser que la ley disponga lo contrario” entendemos que se encuentran incluidos aquellos supuestos en que se haya acordado la intervención de sus comunicaciones (medida legalmente prevista), por lo que, con la finalidad de lograr el éxito de la medida, está permitido no poner inmediatamente el acto de  imputación en conocimiento del imputado.

[54] Asimismo, en los casos en que la Ley permite la detención por parte de un particular, el art. 491 establece que particular que detuviere a otro justificará, si éste lo exigiere, haber obrado en virtud de motivos racionalmente suficientes para creer que el detenido se hallaba comprendido en alguno de los casos del artículo 490 LECrim, con lo que, al menos en teoría, parece que queda cumplido el trámite de la imputación como atribución de hechos y participación a una persona determinada.

Además, desde que el imputado está detenido, el nombramiento de abogado es desde ese momento obligatorio, y el designado continuará como Letrado en el proceso, de acuerdo con los arts. 520 y 767 de la LECrim.

La presencia del Abogado defensor en esas primeras diligencias de averiguación se impone preceptivamente con independencia de la voluntad en contrario del titular del derecho. La efectividad práctica de la garantía constitucional de asistencia letrada exige que el letrado esté presente en estos trámites.

[55] Sin embargo, la exigencia de la defensa letrada desde la imputación ha sido matizada por el Tribunal Constitucional, que sólo ha reclamado esta asistencia en la detención y en la prueba sumarial anticipada, por ser actos procesales en los que se ha de garantizar la contradicción entre las partes. Por tanto, para los demás actos procesales, si bien el imputado ha de estar asistido por Letrado, y éste puede participar en la práctica de las diligencias sumariales (salvo que se haya decretado el secreto del sumario), la no intervención de Abogado no conlleva la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa (STC 229/1999 de 13 de diciembre, STC 38/2003 de 27 de febrero y STC 208/2007 de 24 de septiembre, así como el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2005), aunque sí debe dársele la oportunidad de intervención mediante la oportuna citación para la práctica de la diligencia de que se trate. No obstante, estas consideraciones no parecen ser de aplicación a la primera comparecencia ante el Juez de Instrucción (arts. 775 y 797.1, 3ª LECrim).

Asimismo,  si el inculpado se halla en libertad, la doctrina y la jurisprudencia insisten en que la asistencia letrada en las primeras diligencias que se celebren y en particular en los interrogatorios ante la autoridad policial o judicial, no resulta preceptiva. De esta manera, el Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1997 señalaba que si el imputado no se halla detenido, no es exigible la designación de Abogado de oficio. En estos casos, no está el órgano jurisdiccional obligado a asegurar la presencia de Abogado durante la práctica de estas actuaciones, sino que basta con informar a quien se dispone a prestar declaración del derecho (renunciable) que le asiste a nombrar un Abogado de su confianza o a que se le designe uno de oficio.

Respecto de la necesidad de intervención del Abogado en la fase intermedia del proceso, en el juicio oral y en la eventual impugnación de la sentencia, no cabe duda de la necesidad de su presencia, ya que su participación es imprescindible para la validez de los actos procesales, incluso aunque pudiera prescindirse de la presencia del acusado, como en el caso del juicio en rebeldía del art. 786.1 LECrim.

[56] El otro supuesto de intervención administrativa de las comunicaciones es el previsto en el art. 579.4 LECrim, para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, en cuyo caso, concurriendo razones de urgencia, la intervención de las comunicaciones podrá ordenarla (en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos) el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación. Como puede observarse, en cualquier caso se hace necesario el control de la medida restrictiva de derechos fundamentales por la autoridad  judicial.

Por su parte, el art. 47 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, dispone respecto de las comunicaciones telefónicas lo siguiente:

“1. Podrá autorizarse la comunicación telefónica de los internos en los siguientes casos:

Cuando los familiares residan en localidades alejadas o no puedan desplazarse para visitar al interno.

Cuando el interno haya de comunicar algún asunto importante a sus familiares, al Abogado defensor o a otras personas.

2. El interno que, concurriendo los requisitos del apartado anterior, desee comunicar telefónicamente con otra persona, lo solicitará al Director del establecimiento.

3. El Director, previa comprobación de los mencionados requisitos, autorizará, en su caso, la comunicación y señalará la hora en que deba celebrarse.

4. Las comunicaciones telefónicas, que siempre que las circunstancias del establecimiento lo permitan se efectuarán con una frecuencia máxima de cinco llamadas por semana, se celebrarán en presencia de un funcionario y no tendrán una duración superior a cinco minutos. El importe de la llamada será satisfecho por el interno, salvo cuando se trate de la comunicación prevista en el artículo 41.3 de este Reglamento (la llamada para comunicar a su familia o su abogado el ingreso en prisión o su traslado a otro centro).

5. Salvo casos excepcionales, libremente apreciados por el Director del establecimiento, no se permitirán llamadas desde el exterior a los internos.

6. Las comunicaciones telefónicas entre internos de distintos establecimientos podrán ser intervenidas mediante resolución motivada del Director en la forma y con los efectos previstos en la norma 7 del artículo 46. (Éste se refiere a La correspondencia entre los internos de distintos centros penitenciarios, que podrá ser intervenida mediante resolución motivada del Director y se cursará a través de la Dirección del establecimiento de origen. Efectuada dicha intervención se notificará al interno y se pondrá en conocimiento del Juez de Vigilancia. Estas intervenciones se limitarán exclusivamente a la correspondencia entre internos sin que afecte al resto de las comunicaciones escritas)”.

[57] STC 106/2001 de 23 de abril.

[58] Establece la referida sentencia del Tribunal Constitucional 183/1994, de 20 de junio que“la imposibilidad constitucional de interpretar este último precepto (el art. 51.2 LOGP) en el sentido de considerar alternativas las dos condiciones de «orden de la autoridad judicial» y «supuestos de terrorismo», que en el mismo se contienen, así como derivar de ello la legitimidad constitucional de una intervención administrativa que es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales. Dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse acumulativas y, en su consecuencia, llegarse a la conclusión que el art. 51.2 de la LOGP autoriza únicamente a la autoridad judicial para suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas comunicaciones”.

Este criterio es asimismo recordado por la STC 58/1998 de 16 de marzo, que afirma que “estos dos últimos requisitos debían ser interpretados como acumulativos y no como alternativos”.

También el Tribunal Supremo ha reiterado este criterio, entre otras sentencias, en la de  6 de marzo de 1995:  “…la intervención de una conversación de un interno y su Abogado defensor (o el Abogado llamado por aquél) realizada por autoridad administrativa es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales” y en la de  23 de abril de 1997, que recuerda el grave y especial peligro que suponen los delitos de terrorismo para la seguridad y estabilidad de una sociedad democrática, lo que justifica la  adopción extraordinaria de especiales medidas legislativas con la del art. 51.2 LOGP: En definitiva la regla general garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comunicaciones de los internos enmarcadas dentro del ejercicio de su derecho de defensa en un procedimiento penal, sin posibilidad de intervención ni administrativa ni judicial. Ahora bien la máxima tutela de los derechos individuales en un Estado de Derecho Social y Democrático no es incompatible con la admisión de reacciones proporcionadas frente a la constatada posibilidad de abusos en supuestos muy específicos y excepcionales. Concretamente, en el ámbito de las actividades de delincuencia organizada en grupos permanentes y estables, de carácter armado, cuya finalidad o efecto es producir el terror en la colectividad, por su tenebrosa incidencia en la seguridad y en la estabilidad de una sociedad democrática (terrorismo), se ha constatado la utilización de las garantías que el sistema democrático proporciona al derecho de defensa como cauce abusivo para actividades que exceden de la finalidad de defensa e inciden en la colaboración con las actividades terroristas. Es por ello por lo que, excepcionalmente y sin que dicha excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso concreto, el art. 51.2 LOGP faculta para la intervención de este tipo de comunicaciones singulares. Pero, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 183/1994, son condiciones habilitantes «acumulativas», el tratarse de supuestos de terrorismo y la orden judicial, motivada y proporcionada. Sin autorización judicial la intervención de dichas comunicaciones constituye una actuación vulneradora del derecho fundamental de defensa, cuyo resultado no puede surtir ningún efecto probatorio”.

[59] BAJO FERNÁNDEZ, M.: El secreto profesional en el Proyecto de Código Penal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, XXXIII, 1980.

[60] En el caso del servicio prestado por el abogado para ejercer el derecho de defensa en el proceso penal, la prohibición de la indefensión constitucionalmente consagrada así como la obligatoriedad que impone la LECrim de nombrar abogado llegado el proceso a un punto determinado configuran la tarea del abogado, sometido al secreto profesional como garantía de la defensa, como un servicio obligatorio que deberá recibir el acusado, salvo excepciones en las que por la escasa relevancia de la infracción (faltas) o por motivos más discutibles como la fuerza del atestado (alcoholemias) la ley permite al acusado defenderse por sí mismo.

[61] Se conocen como “hallazgos casuales” a aquellos datos e informaciones no buscados y relativos a hechos, en apariencia delictivos, conexos o no con el que es objeto de investigación, y que afectan al sujeto pasivo de la injerencia o a terceras personas.

En cuando al valor de lo descubierto, en un principio, la doctrina establecida originariamente sobre las escuchas telefónicas se aplicó también a la entrada y registro, por considerarlas diligencias análogas a efectos de los hallazgos casuales. Posteriormente, la jurisprudencia abandonó dicha interpretación, destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, que se consideró verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintas. En este sentido, ver SSTS 28 de abril de 1995 y 7 de junio de 1997.

El Tribunal Supremo se ha mostrado partidario de que los hallazgos casuales puedan ser tenidos en cuenta y debidamente valorados, manifestando en STS 7 de febrero de 1994 que "si las pruebas casualmente halladas hubieran podido ser obtenidas mediante el procedimiento en el que se encontró, nada impide que tales pruebas puedan ser valoradas"; y la STS 465/98 de 30 de marzo afirma que "se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado".

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se recoge un idéntico tratamiento de la cuestión. Así, la STC 41/98, de 24 de febrero, afirma que "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquellas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...".

[62] Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000.

[63] Código Deontológico aprobado por  el  Consejo de Colegios de Abogados de Europa el 28 de noviembre de 1998,

[64] Autos TC 173/1984 de 21 de marzo y 289/1984 de 16 de mayo, entre otras muchas resoluciones.

[65] Autos TC 324/1982 de 25 de octubre y 340/1985 de 22 de mayo.

[66] STC 135/1985 de 11 de octubre.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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