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PENAL

Delito fiscal y blanqueo de capitales

Coordinador: Gemma Gallego

Magistrada. Servicios Especiales

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Entre las reformas del Código Penal -EDL 1995/16398- acometidas por LO 5/10 de 22 junio -EDL 2010/101204-, se establecieron modificaciones de determinados tipos delictivos que afectaban a bienes jurídicos, objeto de creciente preocupación social. A tal designio obedecieron las reformas del delito fiscal atinente al fraude de subvenciones, y la del blanqueo de capitales del art. 301 CP, que en concreto se abordó, ampliando y agravando la conducta típica prevista en su apdo. 1, y que - en cuanto nos concierne - fue redactada en los siguientes términos:

"1 El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes."

Bien pudiera haber aprovechado el legislador la ocasión de la reforma del Código Penal, para dirimir en ella, uno de los aspectos más discutidos en el ámbito del enjuiciamiento de los delitos fiscal y de blanqueo de capitales, a saber, la posibilidad de condenar de forma simultánea a la misma persona, por la comisión de un delito fiscal y a la vez por delito de blanqueo de capitales, en relación con el blanqueo, precisamente, de la cuota defraudada.

Dicha discusión, tomó carta de naturaleza y quedó definitivamente establecida, con la publicación de la Ley 10/2010 de 28 abril, sobre la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, que en su art. 1º -EDL 2010/36169- estableció que "la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la hacienda pública"(...) debía considerarse un bien susceptible de blanqueo. Pronunciamiento que ha sido ampliamente contestado por la mayoría de la doctrina, y enfrentado a ésta, con los planteamientos de la Agencia Tributaria y Fiscalía (...) sin que todavía existan pronunciamientos jurisprudenciales aclaratorios de cuál es la interpretación seguida por Jueces y Tribunales.

Por ello, el destacado interés de plantear hoy la cuestión a los componentes de nuestro Foro (...) para llevar a cabo el análisis, ciertamente complejo, de si la cuota tributaria defraudada en un delito fiscal, podría también ser considerada bien susceptible de blanqueo por el propio defraudador, y dar lugar, por tanto, a una doble punición conforme a los arts. 305 y ss. y 301 CP -EDL 1995/16398-.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 10 de noviembre de 2011.

La cuestión planteada, reviste una especial complejidad a raíz de la reciente reforma operada en el art. 301 -EDL 1995/16398- por la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204-, por cuanto la misma ha ampliado sustancialmente las conductas típicas y los sujetos activos del delito, incluyendo en su apdo. 1º a quien "posea" bienes, sabiendo que tienen origen en una actividad delictiva "cometida por él" o por tercera persona. El estado de opinión no es en modo alguno pacífico, encontrándonos con que si bien, la mayoría de la doctrina se muestra contraria a dicha doble punición por la vía del concurso de delitos, la Fiscalía y la Agencia Tributaria abogan por tal compatibilidad, basándose entre otros argumentos, en el hecho de que la Ley de 28 abril 2010, sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, al definir en su art. 1º -EDL 2010/36169- que debe entenderse por bienes susceptible de blanqueo, incluye expresamente "la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la hacienda pública". Dicho argumento a mi entender, por sí solo, no es en modo alguno concluyente, por cuanto la reforma ulterior del Código Penal pudiendo hacerlo, no ha recogido tal mención en el texto del art. 301, de suerte que al no ser este último un precepto penal en blanco, y existir reserva de Ley Orgánica, no cabe mantener que dicha Ley complemente ni efectúe una interpretación auténtica del delito de blanqueo, máxime cuando la misma expresamente menciona que tal definición, lo es "a los efectos de esta Ley".

Así pues, si bien cabe afirmar que cuando lo obtenido con el delito fiscal son devoluciones indebidas, -piénsese en el fraude de subvenciones-, dichas sumas constituyen bienes o activos que ingresan de forma fraudulenta en el patrimonio del sujeto, teniendo por tanto origen en el delito fiscal; mayores dificultades presentan las modalidades omisivas del delito fiscal, de las que es exponente la conducta que nos ocupa consistente en "eludir el pago de tributos" y con ello la obligación tributaria principal que tiene por objeto el pago de la "cuota tributaria" (art. 19 LGT -EDL 2003/149899-). En este último supuesto, a diferencia del anterior en que se obtienen directamente de la hacienda pública cantidades a las que no se tenía derecho, el sujeto deja de ingresar unas cantidades procedentes de una actividad económica lícita que enmascara, por lo que a mi entender tales ganancias no declaradas, que además ya eran "poseídas" por el sujeto antes de cometer el delito fiscal, -al ser ahora la mera posesión por el defraudador una de las conductas típicas del delito de blanqueo-, en ningún caso tendrían origen en el delito fiscal antecedente, como exige el tipo delictivo de blanqueo, por cuanto siempre han estado en su patrimonio. Faltaría por tanto en estos casos el preceptivo nexo causal entre el bien blanqueado y la actividad delictiva previa, amén de la dificultad para individualizar dentro del patrimonio del defraudador la concreta suma de dinero defraudada -cuota tributaria-, a efectos de su ulterior blanqueo, al ser el dinero un bien por excelencia fungible, surgiendo asimismo importantes problemas de temporalidad en cuanto al momento en que deba entenderse cometido el delito fiscal que necesariamente ha de ser previo al de blanqueo.

Solo pues, en relación con las modalidades no omisivas cabría plantearse la posibilidad de concurso, entendiendo aplicable en estos casos la doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS 769/2008 de 30 octubre 2008, Sala 2ª -EDJ 2008/234568-, que aboga por la existencia no de un concurso de delitos, sino del concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP -EDL 1995/16398-, ello siempre que concurran los siguientes requisitos: que delito fiscal antecedente haya sido objeto de condena previa o simultánea, si ambos se enjuician en el mismo proceso; que se acredite que los bienes blanqueados proceden efectivamente del delito fiscal antecedente y no exista por tanto confusión o mezcla con otros bienes, y que en relación con el delito antecedente se haya acordado el comiso de la suma defraudada ulteriormente blanqueada o su devolución en concepto de responsabilidad civil, debiendo entenderse que en aplicación del Principio non bis in idem, la mera posesión por parte del defraudador, por pertenecer a la fase de agotamiento del delito antecedente, debería de quedar absorbida por este, sin dar lugar en ningún caso a una doble punición conforme al art. 301.

En la Ley 10/2010, de 28 abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo -EDL 2010/36169- se transpone de forma integral al ordenamiento jurídico español la Directiva comunitaria 2005/60/CE relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo -EDL 2005/179864-. El art. 1 la citada Ley 10/2010 describe el objeto y ámbito de aplicación de esta norma. Dentro de dicha descripción, concretamente en el apartado segundo de este artículo, se contiene una definición normativa muy amplia de qué debe entenderse por bienes procedentes del delito a los efectos de esa Ley. Tal definición transcribe de forma casi literal la que se propone en el art. 3,3 la Directiva 2005/60/CE, con una única pero relevante adición en la última frase del texto: "A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública"

En este sentido, tanto la Fiscalía General del Estado como la Agencia Tributaria vienen sosteniendo que el dinero correspondiente a la cuota defraudada en el delito contra la Hacienda Pública resulta susceptible de ulterior blanqueo por parte del autor de fraude fiscal previo. Por el contrario, la doctrina científica que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión niega tal posibilidad, afirmando que el dinero dejado de ingresar como consecuencia de la defraudación tributaria no puede ser objeto de blanqueo por no haber accedido nunca a circuitos ilícitos (no sale de patrimonio del autor del delito fiscal). Con respecto a la jurisprudencia, hasta la fecha ninguna resolución judicial ha abordado esta cuestión. Sin embargo, como decíamos, sí se ha pronunciado la Fiscalía General del Estado. En el Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley emitido el día 28 de septiembre de 2009 se manifestaba en el siguiente sentido: "También se valora positivamente la redacción del párrafo tercero del apartado segundo del artículo 1 -EDL 2010/36169-, que transpone lo dispuesto en el artículo 3.3) de la Directiva -EDL 2005/179864-, adicionando la expresión "la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública", tratando de excluir las interpretaciones doctrinales que estiman que los bienes procedentes de delito fiscal no puede ser objeto de blanqueo de capitales."

El delito de blanqueo de capitales se encuentra regulado en el art. 301 CP -EDL 1995/16398-. En la redacción dada por la reforma de LO 5/2010 de 22 junio -EDL 2010/101204-, se castiga a "El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes." Cuando el precepto mencionado está haciendo referencia a que la conducta punible debe recaer sobre bienes procedentes de alguna actividad delictiva, parece que se está refiriendo a cualquier delito, y, por tanto, también al delito fiscal del art. 305 CP, siempre que se den los presupuestos contenidos en este precepto. Por tanto, el delito fiscal puede considerarse como un delito previo del blanqueo de capitales. Ambos delitos operarían en concurso real, esto es, mediante la suma aritmética de la pena a imponer por cada uno de ellos, por lo que, en principio, parece posible la condena simultanea a la misma persona por la comisión de un delito fiscal del art. 305 CP y un delito de blanqueo de capitales previsto en el art. 301 del mismo cuerpo legal.

Tras la aprobación de la Ley 10/2010 de 28 abril, sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo -EDL 2010/36169- se ha intensificado en España la discusión acerca de si la cuota tributaria defraudada, cuando rebase los límites previstos en el delito de fraude fiscal, puede constituir a su vez objeto material del delito de blanqueo de capitales, y que es en definitiva lo que hoy se nos cuestiona en este foro. Antes prevalecían las opiniones contrarias a que el delito fiscal pudiese ser considerado delito previo del blanqueo de capitales. Esto contrastaba con la visión de la fiscalía y la Agencia tributaria, que siempre mantuvieron la viabilidad técnica de la convivencia de ambos delitos, pese a que, las dudas sobre la hipotética vulneración del non bis in idem, eran notorias y no solo en la doctrina. Dudas que dicho sea de paso son más que razonables y que no se despejan por la nueva regulación que es algo así como un criterio de interpretación auténtica del legislador.

La nueva Ley de 2010 -EDL 2010/36169- expresamente admite que la cuota tributaria defraudada puede constituir objeto material de blanqueo de capitales. La reforma del art. 301 CP -EDL 1995/16398- mediante la LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, acepta ahora la posibilidad de castigar por blanqueo a quienes han cometido el delito fiscal previo. Además se amplía el elenco de conductas punibles como blanqueo de capitales, incriminando ahora la mera posesión de bienes procedentes de una actividad delictiva, posesión que existirá en la gran mayoría de casos de fraude fiscal. Esta extensión punitiva, va a dar lugar a grandes problemas prácticos, y extiende en demasía el elenco de posibles sujetos activos del delito, algunos de los cuales, en su día difícilmente encajaban como meros cómplices y que ahora pasan a ser autores (...). Por último, se prevé también de manera expresa el castigo de las personas jurídicas con arreglo a la gran modificación de la reforma 2010.

De acuerdo con el art. 1,2 de la Ley 10/2010 -EDL 2010/36169-, se entiende por bienes procedentes de una actividad delictiva "todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública". De acuerdo con esto, la cuota tributaria defraudada constituye sin duda un bien procedente de la actividad delictiva y, por lo tanto, objeto idóneo del blanqueo de capitales. Cuestión distinta es su puridad técnica, pues amen de poder penarse dos veces lo mismo, no es fácil aceptar que se blanquea lo que legítimamente se poseía, aunque se haya dejado de abonar al fisco, si bien es cierto que otro tanto similar sucede con el delito de lanzamiento de bienes o el de apropiación indebida.

El delito fiscal del art. 305 CP -EDL 1995/16398- genera efectivamente un ahorro de gastos , pero traduce dicho ahorro en una cantidad de dinero, esto es, otorga relevancia penal a los gastos ahorrados, en este caso, a la cuota tributaria defraudada, que debe superar los 120.000 euros. Esta cuantía, de naturaleza jurídica discutida, es el bien derivado del delito y, por lo tanto, es idónea para ser objeto material del delito de blanqueo. Que se encuentre ya en poder del defraudador no tiene ninguna importancia a efectos del blanqueo de capitales, o al menos así lo ha querido el legislador.

En definitiva, la cuota defraudada constituye un bien en el sentido del art. 301 CP -EDL 1995/16398-, que representa simultáneamente un perjuicio para la Hacienda Pública y un beneficio para el defraudador. El problema no es tanto el origen o la procedencia delictiva de los bienes, cuanto la dificultad de concretarlos e individualizarlos en el patrimonio del contribuyente.

El blanqueo de capitales exige obligatoriamente la concreción de un objeto específico o una pluralidad de bienes igualmente determinados que proceden de una actividad delictiva. Y esto no es fácil sobre todo cuando se trata de cantidades de dinero, bien éste fungible por excelencia. El problema de concreción o especificación es de difícil solución en este supuesto.

Salvo en aquellos casos en los que el contribuyente tiene todo su patrimonio en una cuenta, o toda la base imponible en ella, es muy difícil concretar los bienes contaminados.

La cuota tributaria cuando supere los límites fijados en el CP -EDL 1995/16398-, constituye un bien procedente de una actividad delictiva, y por lo tanto, idóneo para realizar las conductas típicas del delito de blanqueo del art. 301 CP. No lo es, sin embargo, el conjunto de bienes no sometidos a tributación y que suponen la base imponible, porque no resultan contaminados por el delito fiscal. Pese a ello, las dificultades más importantes surgen a la hora de identificar los concretos bienes que integran la cuota tributaria, aunque en principio, tendría que ser dinero.

La polémica doctrinal en relación con la posibilidad de que el delito fiscal pueda ser considerado delito antecedente o actividad delictiva previa del blanqueo de capitales, viva desde hace ya varios años, no termina de cerrarse. La Fiscalía y la AEAT se muestran partidarios, frente a un amplio sector doctrinal contrario, aunque existe una clara tendencia hacia el reconocimiento de esta posibilidad, como pone de relieve el art. 1 de la Ley 10/2010 de 28 abril, de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo -EDL 2010/36169- que, si bien no resulta directamente aplicable en el ámbito penal, si tiene un valor interpretativo. La jurisprudencia, que sí ha resuelto la cuestión "contraria", esto es, que el delito de blanqueo sea antecedente del delito fiscal en las SSTS 202/2007 de 23 marzo -EDJ 2007/109982- y 6680/2008, de 30 octubre -EDJ 2008/234568-, en aplicación de la doctrina sobre la tributación de las rentas delictivas elaborada en la STS 20/2001 de 8 marzo (caso Urralburu) -EDJ 2001/1439-, todavía no se ha pronunciado sobre este particular.

Como punto de partida, hay que admitir sin reservas, que las conductas consistentes en obtener indebidamente devoluciones fiscales o disfrutar estos beneficios (art. 305 CP -EDL 1995/16398-), obtener subvenciones o ayudas (art. 308 CP) o fondos de presupuestos de la Unión Europea (art. 309 CP), en las correspondientes cuantías típicas, son perfectamente idóneas como conductas delictivas previas al blanqueo y constituyen una ganancia ilícita reciclable mediante alguna de las conductas típicas descritas en el art. 301 CP. En estos casos nos encontramos con un beneficio perfectamente cuantificado y que ingresa en el patrimonio del autor de manera similar a lo que sucede en el delito de estafa, cuya consideración como delito antecedente del blanqueo, ha sido reconocida por la jurisprudencia (STS 1501/2003 de 19 diciembre -EDJ 2003/209407-).

Mayores dificultades genera la estimación de la conducta consistente en defraudar a Hacienda eludiendo el pago de tributos (art. 305 CP -EDL 1995/16398-), como actividad delictiva previa al delito de blanqueo. Debe partirse de que el objeto del blanqueo no es el patrimonio o rendimiento que se oculta a la Hacienda Pública, que sería la base imponible comprobada de un delito fiscal, sino la cuota defraudada, siempre, claro está, que supere los 120.000 Eur (...) La cuestión estriba en determinar si esta cuota representa un rendimiento económico o ganancia para su autor.

Las posiciones contrarias a la admisión del delito fiscal como delito antecedente del blanqueo se fundamentan en que la cuota defraudada es una cantidad de dinero que simplemente no se ingresa a la Hacienda, pero que formaba parte del patrimonio lícito del autor, por lo que no necesita ser blanqueada. A mi modo de ver, que los fondos se encuentren ya en el patrimonio del autor, no es obstáculo para su blanqueo, pues algo similar sucede con la apropiación indebida, sin que nadie discuta su idoneidad para que los fondos ilícitamente apropiados puedan ser objeto de ocultación, transmisión, conversión, etc.

Otra cuestión discutible es la de si existe la necesaria relación de causalidad entre la acción omitida y los bienes incorporados al patrimonio del autor, esto es, si puede atribuirse la ganancia a la omisión, Entiendo que sí concurre tal relación de causalidad, en la medida en que, en estricta aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones -es causa de un efecto toda condición que no puede suprimirse mentalmente sin que con ello se suprima, también mentalmente, el efecto- la supresión mental de la conducta típica omisiva -el no ingreso de la cuota- suprime también mentalmente esos bienes del patrimonio del defraudador. Dicho de otra manera, el dinero no estaría en su patrimonio si no hubiera defraudado a Hacienda y por tanto, tiene su origen en el delito fiscal. Desde luego, el delito fiscal debe cometerse antes de que se realicen los actos de blanqueo de la cuota y, por tanto, deben haber vencido los plazos administrativos y, en el caso de que existan actos de liquidación definitiva posterior al vencimiento de los plazos administrativos, habrá de esperarse a dicha liquidación, siendo impunes las conductas de blanqueo de una cuota todavía no fijada definitivamente.

La consideración de la cuota defraudada como "producto del delito", también encaja sin dificultad en la amplia definición de este concepto en los textos internacionales que han servido de modelo a nuestra regulación de blanqueo. Por citar algunos, el art. 1,p) de la Convención de Viena de 1988, el art. 1,a) del Convenio de Estrasburgo de 1990, el art. 2,e) del Convenio de Nueva York de 2000 o el art. 1,a) del Convenio de Varsovia de 2005 -EDL 2005/343071- que define el producto del delito como "todo provecho económico derivado y obtenido directa o indirectamente de un delito". Al mismo entendimiento se llega por aplicación de las Decisiones Marco del Consejo 2003/577/JAI -EDL 2003/48815-, 2005/212/JAI -EDL 2005/11616-, 2006/783/JAI -EDL 2006/298703-, o la llamada 3ª Directiva en materia de blanqueo 2005/60/CEE, de 25 noviembre -EDL 2005/179864-, que define el producto del delito como todo beneficio económico derivado de una infracción penal.

Por tanto, la cuota defraudada, en la medida que procede del delito fiscal y supone una ganancia para el defraudador es susceptible de ser lavada, de tal modo que, cuando se realicen actividades de transmisión, conversión y ocultamiento de dicho beneficio con posterioridad, se estará cometiendo un nuevo delito de blanqueo de capitales. El problema radica en individualizar la cuota para localizar, hacer el seguimiento e identificar dicho beneficio dentro del patrimonio del defraudador, lo que puede no ser tarea fácil en muchos casos.

La reforma del Código Penal -EDL 1995/16398- operada por la LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, ha venido a introducir nuevas dificultades en relación con esta cuestión, al incorporar como conductas típicas del art. 301, la utilización y, especialmente, la mera posesión de los bienes. Esta última conducta, unida al reconocimiento expreso del autoblanqueo, crea una suerte de delito permanente y genera una indeseable ampliación de la prescripción del delito fiscal, pues en concurso real con el de blanqueo, como norma más gravemente penada, está sometido a sus plazos de prescripción, al tiempo que vacía de contenido la regularización tributaria prevista en el art. 304,4 CP. Tal vez, la mera posesión de los bienes como conducta de blanqueo pueda entrar en concurso de normas con el delito fiscal, vulnerando el bis in idem la punición de ambas conductas.

Creo que no es posible condenar de forma simultánea a la misma persona por la comisión de un delito fiscal y a la vez por el delito de blanqueo de capitales (autoblanqueo) en relación con la cuota defraudada, -más gravemente penado el de blanqueo-, pues ello sería tan absurdo como condenar al homicida con más pena por la inhumación ilegal del cadáver de su víctima, que por la muerte de ésta.

La nueva redacción del art. 301,1 CP -EDL 1995/16398- establecido en la LO 5/2010 -EDL 2010/101204-, es la manifestación más evidente de la confianza plena que el legislador tiene depositada en los tribunales, especialmente en el Tribunal Supremo que, finalmente, será el encargado de fijar, caso por caso, los límites del tipo.

Y es que resulta difícilmente comprensible cómo se mantuvo, prácticamente en su literalidad, la redacción del precepto desde el Anteproyecto de la ley, si ya en el Informe de 18 de febrero de 2009 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial se señalaban sus problemas.

Cuando se trata de incriminar la simple posesión o utilización de los bienes por el propio autor del delito del que éstos proceden, en cualquier tipo de delitos, -el llamado autoblanqueo-, se olvida que la posesión o tenencia del producto del delito es connatural (por el ánimo de lucro) a los delitos patrimoniales y socioeconómicos y se dará siempre en éstos.

Es cierto que la incriminación de la mera posesión de bienes de procedencia delictiva debía incorporarse a nuestro derecho desde la Convención de Viena de 1988, en cualquier caso cuando se tratara de los procedentes del tráfico de drogas, y que es necesario tener instrumentos para luchar contra la delincuencia organizada, pero se ha realizado con una descripción tan genérica en el tipo, que parece otorgar el mismo tratamiento al autor del delito que a terceros, y afecta a los bienes obtenidos en cualquier "actividad delictiva" (aunque prevea una agravación cuando éstos tengan su origen en un delito contra la salud pública). Además, como también se ha señalado por la doctrina, así como por el Informe del CGPJ, respecto de la posesión de bienes que procedan de actividad delictiva por terceros ajenos al delito, habrá que hacer un esfuerzo en distinguir el delito de blanqueo, de los delitos de receptación del art. 298,1 -EDL 1995/16398- y encubrimiento del art. 451,1º.

En consecuencia, es posible que haya que redefinir los términos "posea" o "utilice", para excluir la simple posesión o tenencia de los bienes por parte del autor del delito patrimonial o socioeconómico, tras su consumación, pues en caso contrario al ser una pena más grave la asignada al blanqueo que a muchos de los delitos de los que pudieran proceder los bienes o dinero blanqueado, resultaría con ello una agravación de las conductas, que podría afectar al principio de proporcionalidad.

Entrando así en la cuestión que se nos propone, es cierto que, en su literalidad, el art. 301 -EDL 1995/16398- podría entenderse aplicable al dinero poseído por el defraudador a la Hacienda Pública, pero creo que no resulta lógico, no sólo porque el delito de blanqueo está más penado que el delito fiscal, como hemos indicado -lo cual resulta desproporcionado-, sino porque en el delito fiscal lo que pretende el defraudador es precisamente lucrarse con la cantidad no declarada, por lo que es connatural que posea o se enriquezca con el producto de la defraudación, de tal manera que sería inconcebible que se diera el delito fiscal sin la posesión o tenencia del producto del delito. Además, como también se ha señalado por algún sector de la doctrina, la existencia de la excusa absolutoria del art. 305,4 que ha permitido regularizaciones fiscales, no podría seguir cumpliendo su finalidad.

Abundando en el planteamiento inicial de la cuestión, todas las respuestas se hacen eco de que el "estado de opinión no es, en modo alguno, pacífico" y de que "la polémica doctrinal en relación con la posibilidad de que el delito fiscal pueda ser considerado delito antecedente o actividad delictiva previa del blanqueo de capitales, viva desde hace ya varios años, no termina de cerrarse."

El sentido de la mayoría de las respuestas ofrecidas a la cuestión planteada, resulta ser afirmativo:

"La cuota tributaria cuando supere los límites fijados en el CP -EDL 1995/16398-, constituye un bien procedente de una actividad delictiva, y por lo tanto, idóneo para realizar las conductas típicas del delito de blanqueo del art. 301 CP".

A conformar la mayoría, contribuyen - como también se apuntaba- las ilustres representantes del Ministerio Fiscal, que se alinean hacia una "clara tendencia hacia el reconocimiento de esta posibilidad, como pone de relieve el artículo 1 de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo -EDL 2010/36169-"(...) con alusión al tenor del propio Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley, valorando "positivamente la redacción del artículo (...) tratando de excluir las interpretaciones doctrinales que estiman que los bienes procedentes de delito fiscal no puede ser objeto de blanqueo de capitales."

Argumento - el de la invocación de la citada Ley (EDL 2010/36169)- que analiza una de las respuestas de sentido contrario, razonando (...) que "por sí solo, no es en modo alguno concluyente, por cuanto la reforma ulterior del Código Penal EDL1995/16398 pudiendo hacerlo, no ha recogido tal mención en el texto del art. 301-, de suerte que, al no ser este último un precepto penal en blanco, y existir reserva de Ley Orgánica, no cabe mantener que dicha Ley complemente ni efectúe una interpretación auténtica del delito de blanqueo, máxime cuando la misma expresamente menciona que tal definición, lo es "a los efectos de esta Ley".

Junto a esta, se ofrecen otras razones:

"es cierto que, en su literalidad, el art. 301 -EDL 1995/16398- podría entenderse aplicable al dinero poseído por el defraudador a la Hacienda Pública, pero creo que no resulta lógico, no sólo porque el delito de blanqueo está más penado que el delito fiscal, como hemos indicado -lo cual resulta desproporcionado-, sino porque en el delito fiscal lo que pretende el defraudador es precisamente lucrarse con la cantidad no declarada, por lo que es connatural que posea o se enriquezca con el producto de la defraudación".

"Al ser ahora -se aduce- la mera posesión por el defraudador, una de las conductas típicas del delito de blanqueo, en ningún caso tendrían origen en el delito fiscal antecedente, como exige el tipo delictivo de blanqueo, por cuanto siempre han estado en su patrimonio. Faltaría por tanto en estos casos el preceptivo nexo causal entre el bien blanqueado y la actividad delictiva previa, amén de la dificultad para individualizar dentro del patrimonio del defraudador la concreta suma de dinero defraudada -cuota tributaria-, a efectos de su ulterior blanqueo, al ser el dinero un bien por excelencia fungible, surgiendo asimismo importantes problemas de temporalidad en cuanto al momento en que deba entenderse cometido el delito fiscal que necesariamente ha de ser previo al de blanqueo".

La validez de tales argumentos se estudia también de forma detallada, incluso en las respuestas de sentido contrario (...) invocando la "puridad técnica" y el hecho de que "no es fácil aceptar que se blanquea lo que legítimamente se poseía". Frente a lo que se aduce por un lado, que el hecho de "que los fondos se encuentren ya en el patrimonio del autor, no es obstáculo para su blanqueo, pues algo similar sucede con la apropiación indebida, sin que nadie discuta su idoneidad para que los fondos ilícitamente apropiados puedan ser objeto de ocultación, transmisión, conversión, etc. Y finalmente, sobre la causalidad cuestionada, y en estricta aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones..."el dinero no estaría en su patrimonio si no hubiera defraudado a Hacienda y por tanto, tiene su origen en el delito fiscal."

El debate sigue abierto (...) y todo parece indicar que (...) "la nueva redacción del art. 301.1 del Código Penal -EDL 1995/16398-, es la manifestación más evidente de la confianza plena que el legislador tiene depositada en los tribunales, especialmente en el Tribunal Supremo que, finalmente, será el encargado de fijar, caso por caso, los límites del tipo."

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