El Derecho

PENAL

Artículo 89 del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

Por Silvia Quiles Martín

  • Imprimir

Por lo que se refiere al artículo 89 del Código Penal, relativo a la posibilidad de sustituir penas privativas de libertad inferiores a seis años, impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, por la expulsión del territorio nacional, podemos contabilizar cuatro versiones diferentes, en un corto período de tiempo (quince años).

La primera versión, se produjo tras la entrada en vigor del Código Penal de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, hasta el 22 de enero de 2001. La segunda versión, fue dada por la Ley Orgánica 8/2000 desde el 23 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2003. La tercera, fue dada por la Ley Orgánica 11/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003. Y la cuarta, que ha sido introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010.

Esta previsión legal, incorporada en su día a través del artículo 89 del Código Penal, como medida sustitutiva de penas privativas de libertad, ubicada en la Sección 2ª, Capítulo III, Título III, del meritado Código, ha sido criticada en varias ocasiones por el Tribunal Supremo, el cual ha llegado a afirmar que "la expulsión viene a resultar una pena añadida y no una sustitución de la privativa de libertad impuesta", así como que "es asistemática y perturbadora de la legalidad penal", y que "se aparta de los fines de reinserción y rehabilitación social que la Constitución Española otorga a la pena" (véase STS 1231/2006, de 23 de noviembre, Sala de lo Penal, Sección 1ª; STS nº 125/2008, de 20 de febrero, Sala de lo Penal, Sección 1ª; STS nº 901/2004, de 8 de julio, Sala de lo Penal; STS nº 165/2009, de 19 de febrero, Sala de lo Penal, Sección 1ª; STS 470/2009, de 7 de mayo, Sala de lo Penal, Sección 1ª; STS nº 617/2010, de 22 de junio, Sala de lo Penal, Sección 1ª).

Centrándonos en las diferencias que apreciamos en la última reforma operada en el citado artículo, la primera con la que nos encontramos es que, además de poder acordarse la expulsión como sustitución de una pena privativa de libertad mediante Sentencia, con la nueva regulación, también podrá acordarse mediante Auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

Con la anterior regulación, nada se establecía sobre el hecho del trámite de audiencia al extranjero no residente legalmente penado, aunque el Tribunal Supremo en abundante jurisprudencia hablaba de la necesidad de un juicio individualizado, dadas las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resultaba imprescindible dicho trámite de audiencia.

Otra de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el referido artículo, es que, una vez acordada la expulsión, el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado, lo que supone la posibilidad del Juez de modular el período de prohibición de regreso del extranjero expulsado al territorio español, cuando con anterioridad a la reforma, nos encontrábamos con que el plazo era de 10 años, y en todo caso, mientras no hubiese prescrito la pena.

En ambas reformas, el legislador atiende a las reclamaciones históricas del Tribunal Supremo sobre la imperiosa necesidad de dar trámite al extranjero penado, basándose en la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, como es la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, relativa a la exigencia de un examen individualizado del caso concreto y de las circunstancias personales del extranjero penado para poder acordar la expulsión del extranjero del territorio español (circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Se mantiene, sin embargo, la posibilidad de que en el caso de que el extranjero expulsado intente quebrantar la prohibición de entrada en España, antes del vencimiento del plazo acordado, cumplirá las penas que fueron sustituidas, introduciendo la novedad de que para los casos en los que fuese sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, y empezaría nuevamente a computar el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Otra de las novedades implementadas, consiste en el hecho de que para los casos en que acordada la expulsión, no se encontrare al penado o no quedare efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa (60 días como máximo, artículo 65.2 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre).

Dichas reformas están íntimamente relacionadas con las modificaciones operadas por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que reforma la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1-2000 (RCL 2000\72, 209), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pues debido a que la nación española hasta hace relativamente pocos años, se caracterizaba por ser un pueblo eminentemente emigrante, la regulación en materia de extranjería es novísima, lo que implica que hayan de adoptarse constantes reformas en todo el ordenamiento jurídico, tendentes al ideal, a veces tildado de utópico, de una armonización de los derechos de los nacionales y los extranjeros, ya sean residentes legales o ilegales en España.

Se mantiene en el artículo 89 del Código Penal, la posibilidad de tramitar la expulsión cuando el extranjero haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado. Así como, que la expulsión lleva aparejada el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España; y que en caso de que acordada la sustitución de la pena por la expulsión, y no pudiera llevarse a cabo, se ejecutará la pena, cumpliéndose así la pena privativa de libertad originariamente impuesta.

Dos últimas novedades hemos de destacar, en cuanto a la reforma introducida en el mentado precepto legal, consistentes en que, de un lado, se aprecia cierta flexibilidad, en lo referente a que habiéndose sustituido la pena por la expulsión, y esta no pudiera llevarse a cabo, se podrá aplicar, en su caso, la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de este Código, cuando con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, quedaba expresamente prohibida la aplicación de lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal.

Y por último, y de otro lado, se reducen los supuestos en los que no serán de aplicación las disposiciones establecidas en los apartados anteriores, a los extranjeros que hubiesen sido condenados únicamente por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 312, 313 y 318 bis, dejando así fuera los relativos a los artículos 515.6º, 517 y 518, y añadiéndose el artículo 313 del nuevo Código Penal.

A pesar de la reforma operada en el precitado artículo, la desigualdad a la hora de sancionar al autor de un delito que sea de nacionalidad española, de otro autor que sea extranjero que reside ilegalmente en España, todavía persiste, a pesar de que nos encontramos en el camino correcto para lograrlo.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Entrevista

"Trabajaremos por un colegio participativo y abierto a toda la abogacía"

"Dar oportunidades a los jóvenes, expresar nuestra opinión sin ambigüedades y acercar la institución a los colegiados en un contexto de transparencia, modernización y austeridad" son los deberes marcados en la agenda del representante de la Abogacía de Barcelona, Oriol Rusca Nadal. Sobre el presente y futuro del ICAB, la profesión y de la actualidad legislativa nos habla el decano en esta extensa entrevista.

Atención al cliente: De lunes a viernes de 9 a 20 horas ininterrumpidamente. Tel 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17