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CLÁUSULAS ABUSIVAS

El control de las cláusulas abusivas en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: el juez nacional como máximo garante

Por Sonsoles Centeno Huerta

Abogada del Estado.

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1.- Introducción

La Sentencia AZIZ -EDJ 2013/21522- ha causado un inusitado interés más allá de foros especializados y se debe fundamentalmente al contexto económico y social en el que nos encontramos. No obstante, dicha Sentencia no se puede considerar una novedad o un cambio en la corriente jurisprudencial del Tribunal de Justicia, sino que es un hito más dentro de esa serie de Sentencias dedicadas a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL1993/15910- (en adelante, Directiva 93/13). La única novedad, quizás, frente a los casos anteriores es el cuestionamiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuya importancia va más allá de su incidencia en la legislación procesal como puede ser el ámbito financiero.

Por ello, para entender debidamente la Sentencia Aziz -EDJ 2013/21522-, es necesario partir de la propia Directiva 93/13 -EDL1993/15910- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en su interpretación.

La primera cuestión a recordar es que la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- es una directiva de mínimos, tal y como se desprende de su preámbulo(1), lo que permite que los Estados miembros puedan establecer una legislación más protectora, pero no más restrictiva(2). Por eso, al ser una directiva de armonización parcial, surgen ciertas dudas sobre la interpretación que debe darse respecto de algunos de sus preceptos, y por ello, la interpretación que otorga el Tribunal de Justicia, es particularmente relevante.

La segunda cuestión sustancial es su ámbito de aplicación: Se aplica respecto de las cláusulas no negociadas individualmente entre el profesional y el consumidor, considerando como consumidor únicamente "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional"

Y la tercera cuestión, es que en la medida que el consumidor es la parte más vulnerable en el contrato, en caso de duda, debe prevalecer "la interpretación más favorable al consumidor"

Estas tres cuestiones no por obvias deben de olvidarse en el análisis de las Sentencias del Tribunal de Justicia, en la medida que el objeto de este trabajo es tratar de condensar las líneas fundamentales que pueden desprenderse de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia –con especial atención a las más recientes- a la hora de interpretar la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- .

2.- El engarce entre el Derecho de la Unión y el Derecho Español: el juez nacional como "juez comunitario"

Delimitado el objeto de este trabajo, también resulta necesario hacer unas apreciaciones generales sobre el valor de la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y el modo en que el juez nacional debe aplicarlas en el marco de su ordenamiento procesal.

Una de las cuestiones más llamativas para todo aquel no familiarizado con el Derecho de la Unión Europea es el hecho de que las Sentencias del Tribunal de Justicia son vinculantes para todos los Estados miembros, de forma que la interpretación deberá tenerse en cuenta a la hora de aplicar el Derecho de la Unión. Es decir, los juzgados y tribunales españoles no solo deberán prestar atención a las sentencias dictadas en cuestiones prejudiciales planteadas por órganos judiciales españoles, sino que también les vinculan el resto de las sentencias que interpreten normas del Derecho de la Unión, que deban ser aplicados directa o indirectamente por los mismos.

Otro de los problemas habituales que el juez nacional puede tener a la hora de interpretar las Sentencias del Tribunal de Justicia es el hecho de que si bien su doctrina es vinculante para todos los Estados miembros –incluidas las autoridades judiciales- sin embargo, las respuestas a las cuestiones prejudiciales se efectúan en un marco muy concreto, pues se trata de resolver una duda a un juez en el ámbito de un litigio. Cualquier afirmación sacada de contexto puede producir una interpretación errónea, que conduzca incluso a declarar en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión la incompatibilidad de una norma nacional y dejarla sin aplicación.

Dicho sea de otro modo, las sentencias del Tribunal de Justicia no tratan de resolver el caso concreto. Interpretan el Derecho de la Unión Europea que resulta esencial al juez que plantea la cuestión prejudicial para que una vez resuelta esa duda interpretativa, el juez resuelva el litigio. Una vez resuelta esa duda interpretativa, el juez está obligado a interpretar y aplicar el Derecho de forma que permita la aplicación del Derecho de la Unión salvo que eso no sea posible en cuyo caso deberá inaplicar la normativa nacional. Se trata de una tarea no siempre fácil pues la incompatibilidad de una y otra normativa no siempre será evidente, siendo imprescindible un alto grado de conocimiento no sólo del Derecho nacional, sino del Derecho de la Unión Europea, que permita conciliar disposiciones que puedan parecer incompatibles entre sí.

Finalmente, es preciso tener en cuenta la importancia del Derecho Procesal para el ejercicio de los derechos reconocidos en el ámbito de la protección de los consumidores. En principio, los Estados miembros gozan de autonomía procesal, por lo que el juez nacional está sujeto a las normas procesales nacionales. Eso no debe impedir, sin embargo, que el juez nacional aplique al menos el mismo nivel de protección establecido en la normativa de la Unión. Por eso, el Tribunal de Justicia ha declarado, para evitar que las normas procesales de los Estados miembros puedan poner en peligro la protección garantizada por normativa de la Unión Europea, la necesidad de que la normativa procesal cumpla con dos principios fundamentales, que actúan como verdaderos límites: los principios de equivalencia y efectividad. El principio de equivalencia exige tratar del mismo modo las controversias cuyo origen se encuentra en Derecho nacional, y aquéllas que se encuentran en el ámbito del Derecho de la Unión y el principio de efectividad exige que no se entorpezca o se haga especialmente difícil la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere, en este caso, a los consumidores.

Por eso, el Tribunal de Justicia ha sido particularmente severo a la hora de analizar los procedimientos nacionales desde el punto de vista del principio de efectividad. El problema del análisis de la legislación procesal de un Estado miembro, aunque solo sea desde el punto de vista de los principios de eficacia y efectividad, es que el Tribunal de Justicia en el marco del litigio concreto pueda tener todos los elementos necesarios del ordenamiento jurídico nacional para enjuiciar en toda su amplitud la normativa, y pueda conocer los diferentes intereses en juego –todos legítimos- que con una legislación concreta se trata de salvaguardar. Si no se conocen y se valoran todos los elementos en juego, se corre el riesgo de dictar Sentencias, cuya aplicación sea de difícil encaje en el ordenamiento jurídico del Estado miembro en cuestión.

Será, pues, el juez nacional, el que deba interpretar debidamente el Derecho de la Unión como parte de su Derecho, pudiendo en casos en lo que así se exija dar prevalencia al Derecho de la Unión, si resulta imprescindible para la tutela del consumidor.

Hechas estas precisiones de tipo general, procede analizar la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia cuando ha sido requerido para interpretar la Directiva 93/13 -EDL1993/15910-.

3.- La filosofía que subyace en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia

A la hora de poder entender la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las cláusulas abusivas, se debe partir de que el artículo 6 de la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- se considera una disposición imperativa, lo que exige que su aplicación no puede quedar exclusivamente circunscrita a la alegación por las partes. Es más, en la Sentencia Asturcom llegó incluso a declarar que el artículo 6 de la Directiva 93/13 "debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público."(3) Dicha afirmación, en términos tan radicales no vuelve a realizarse, limitándose a destacar el carácter de disposición de carácter imperativo. No obstante, el carácter imperativo de dicha disposición es lo que verdaderamente permite entender ciertas Sentencias que ponen incluso en tela de juicio el Derecho procesal nacional.

El Tribunal de Justicia justifica el carácter imperativo de la disposición en la situación de inferioridad en que se encuentra el consumidor frente al profesional en su capacidad de negociación e información que entiende le lleva a adherirse sin ninguna posibilidad de modificación o influencia en la redacción del contrato. Por ello, el artículo 6, al establecer que las "cláusulas abusivas no vincularán al consumidor", el Tribunal de Justicia considera que debe restablecerse el equilibrio de las partes, debiendo compensarse esa situación mediante la intervención de un tercero ajeno a las partes –el juez-. Esta justificación se encuentra en todas las Sentencias que resuelven cuestiones prejudiciales de interpretación de la Directiva 93/13(4) -EDL1993/15910- a modo de introducción respecto de cualquier duda interpretativa que pueda surgir en el ámbito de la citada Directiva.

En la Sentencia Pannon(5) recuerda toda esa jurisprudencia (apartado 30) y señala de una manera muy clara: "las características específicas del procedimiento judicial que se ventila entre el profesional y el consumidor, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que debe disfrutar el consumidor en virtud de las disposiciones de la Directiva" (apartado 34).

No obstante, dicho principio de protección "cuasi-pública" como es el control de las cláusulas abusivas no es absoluto, en la medida que exige el equilibrio con otros derechos como puede ser el derecho de defensa del profesional. Asimismo, la garantía de protección frente a las cláusulas abusivas exige indagar en la conducta del consumidor, fundamentalmente a la hora de defender sus derechos en sede judicial. Estas cuestiones han sido tratadas en menor medida, pero no pueden ser tampoco obviadas a la hora de valorar todos los intereses en juego. ¿La protección del consumidor debe otorgarse cuando ni siquiera ha comparecido habiendo sido notificado en tiempo y forma en el Juzgado?

Los razonamientos generales y los grandes principios deben ser el punto de partida, pero el otorgamiento de la tutela al consumidor por los jueces y tribunales deberá hacerse en términos muy concretos, atendiendo a todas las circunstancias del caso particular. Por ello, resulta imprescindible hacer una lectura de la Sentencia, y no sólo de un párrafo descontextualizado, antes de aplicar la solución de dicho caso.

4.- Algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia en respuesta a los problemas planteados por los órganos judiciales españoles

4.1.- La sentencia Asturcom (6) -EDJ 2009/216356-: el caso del laudo arbitral con efecto de cosa juzgada

El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao planteó una cuestión prejudicial para que se determinara si podía apreciar de oficio la nulidad de una cláusula del convenio arbitral, teniendo en cuenta que se trataba de una demanda de ejecución forzosa de una laudo arbitral firme. La cuestión prejudicial se refería a las potestades del juez y a los límites procesales existentes en la normativa española.

Tras partir del principio de "autonomía procesal de los Estados miembros", el Tribunal de Justicia hace un análisis del principio de cosa juzgada, destacando que "el Derecho comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, del Derecho comunitario por la resolución en cuestión " También analiza la propia conducta del deudor, así como del plazo para el ejercicio de la acción, a los efectos de determinar si cumple los principios de equivalencia y efectividad.

El Tribunal de Justicia no llega a solucionar en su totalidad el problema al juez remitente, pues señala que será el juez el que deba ponderar todos los intereses en juego, indicando que dicho análisis deberá hacerse siempre que "de acuerdo con el Derecho nacional esté obligado a realizar dicha apreciación en cuestiones similares en el ámbito interno", como puede ser la vulneración de normas nacionales de orden público. Como cuestión adicional, precisa el Tribunal de Justicia que el juez deberá hacer todo lo necesario para que el consumidor no esté vinculado por esa cláusula.

A diferencia de otros supuestos que veremos a continuación, el Tribunal de Justicia consideró que la regulación española era conforme al principio de efectividad, pudiendo deducirse del contenido de la misma, que fue el propio consumidor y no tanto la regulación del proceso, la que motivó su falta de oposición. La única duda en este caso se refería al principio de equivalencia, que es lo que determinó una declaración genérica, dirigida al juez remitente para que fuera él el que decidiera de forma definitiva si en el Derecho nacional se podía controlar de oficio cuestiones de orden público, aún cuando se tratara de laudos con efecto de cosa juzgada. Desde mi punto de vista, lo definitivo para esta declaración genérica fue el principio de seguridad jurídica, garantizado de forma particular en los ordenamientos nacionales a través del principio de cosa juzgada.

La presente Sentencia suscita cuestiones como las siguientes: ¿Debe prevalecer el control de una cláusula abusiva frente al principio de cosa juzgada? ¿Hasta dónde debe llegar la protección del consumidor? Su respuesta dependerá de cada caso, pero lo cierto es que el respeto al principio de cosa juzgada es uno de los límites fundamentales, garantía del principio de seguridad jurídica. El principio de cosa juzgada es un principio de orden público procesal cuya prevalencia no debería ponerse en cuestión y por eso, resulta imprescindible articular todos los medios posibles para que el juez realice ese control antes de que se dicte una resolución con fuerza de cosa juzgada.

4.2.- La sentencia Banesto (7) -EDJ 2012/109012-: el procedimiento monitorio y la facultad integradora de la cláusula abusiva

La Audiencia Provincial de Barcelona planteó varias cuestiones prejudiciales en el marco del recurso de apelación interpuesto por BANESTO contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell que declaraba abusiva la cláusula de intereses de demora que fijaba en el 29% en un préstamo para la adquisición de un vehículo. En particular, preguntó sobre la posibilidad de controlar de oficio y "ab limine litis" la existencia de una cláusula abusiva en cualquier fase del proceso, o si podía deferir el posible análisis a la iniciativa del deudor. También preguntó por la compatibilidad de la facultad integradora del contrato por el Juez previsto en el artículo 83 del TRLGDCU(8) -EDL 2007/205571- artículo 6 de la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- que expresamente prevé la no vinculación de la cláusula.

Así, se planteaba un problema desde el punto de vista del Derecho Procesal español con el principio de efectividad, en la medida que el proceso monitorio tal y como está configurado en los artículos 812 y siguientes de la LEC -EDL 2000/77463- podía impedir la adecuada tutela del consumidor. Por otra parte, se planteaba un problema más de fondo, referido a las consecuencias que debe tener la nulidad de la cláusula declarada abusiva para las partes.

En el análisis que el Tribunal de Justicia realizó del proceso monitorio español, en contra del criterio de la Abogada General Trstenjak, entendió que la regulación española no era conforme al principio de efectividad, pues no permitía que el juez nacional pudiera declarar el carácter abusivo de una cláusula salvo que el deudor hubiera planteado la oposición, considerando que esta circunstancia hacía particularmente difícil defender sus derechos, pues el control que realizaba el juez era un control puramente formal(9).

No obstante, el Tribunal de Justicia declara que dicho control deberá ser posible siempre que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para dicho control, lo que nos sitúa en el problema de la aplicación práctica de la Sentencia. En efecto, el Juez podrá no conocer en ese momento inicial, si el contrato se había firmado por un consumidor, o no tendrá en ese momento inicial los elementos de hecho y de derecho para analizar si nos encontramos ante una cláusula abusiva, por lo que en dicho caso la facultad que reconoce esta Sentencia no podrá ejercitarse. En todo caso, la Sentencia deja claro que con carácter general el juez con independencia del papel que desempeñe en un procedimiento, y con independencia de la fase en la que se encuentre puede declarar abusiva una cláusula de oficio.

La Abogado General con un parecer contrario a la Sentencia dictada suscita importantes dudas para la aplicación de la Sentencia:

1.- ¿La sentencia transforma la naturaleza del propio procedimiento monitorio? La Sentencia deja sin resolver una cuestión fundamental apuntada por la Abogado General en su apartado 52: "Una obligación del órgano jurisdiccional nacional de examinar e inaplicar de oficio las cláusulas eventualmente abusivas sería cuestionable desde el punto de vista jurídico en la medida en que el proceso monitorio no es un procedimiento contradictorio, de modo que, en el supuesto de que el juez nacional declarase de oficio abusiva la cláusula contractual y desestimase la petición de expedición de un requerimiento de pago, no se daría al profesional ninguna oportunidad de presentar sus observaciones en relación con el empleo de cláusulas abusivas en las operaciones comerciales del que se le acusa. El derecho a ser oído, corolario del Estado de Derecho y uno de los principios generales del Derecho de la Unión reconocidos por la jurisprudencia, no quedaría suficientemente salvaguardado."

2.- ¿Qué sucede si el Juez sospecha que la cláusula puede ser abusiva pero no tiene todos los elementos de hecho y de derecho para realizar dicha declaración y consecuencia de ello, debería inadmitir la petición? La Abogada General cuestiona, si consecuencia de la necesidad entonces de adaptar el proceso para establecer la posibilidad de un debate contradictorio "cabe temer que, de convertirse en una mera copia del procedimiento contradictorio, pierda precisamente una de sus ventajas esenciales en términos de eficiencia."

3.- ¿Se vulnera el principio de efectividad en el caso de que la tutela se haga depender de la voluntad del consumidor? ¿La existencia de una cláusula abusiva implica que no es renunciable su tutela? La Abogado General afirma al respecto en el apartado 69: "Me atrevo a poner en duda que la efectividad del Derecho de la Unión se vea afectada por el hecho de que la tutela jurídica se haga depender de una manifestación de voluntad del consumidor, porque precisamente la jurisprudencia revela que el Tribunal de Justicia ha considerado acorde con las exigencias de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- el que una intervención positiva del juez nacional para corregir el desequilibrio entre el consumidor y el profesional se haga depender del consentimiento del consumidor." Y finaliza considerando suficiente desde el punto de vista del citado principio que se dé la posibilidad de oposición al consumidor.

En todo caso, sean cuáles sean las dudas que suscite el pronunciamiento del Tribunal de Justicia, sin embargo, la Sentencia debe ser aplicada en sus estrictos términos. El problema será conciliarla con el hecho de que es el Secretario Judicial el que procede a su tramitación –a diferencia de lo que sucedía en el caso suscitado ante el Tribunal de Justicia- salvo que exista oposición. El segundo problema será determinar si en el momento de admitir la petición verdaderamente existen elementos de hecho y de derecho para declarar el carácter abusivo.

La segunda cuestión se resolvió por el Tribunal de Justicia en línea con el criterio de la Abogada General. La facultad integradora del contrato en caso de que se declare abusiva una cláusula, prevista en el artículo 83 del TRLGDCU -EDL 2007/205571- se declara incompatible con el artículo 6 de la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- porque si se permitiera, perdería el carácter disuasorio que persigue la Directiva. Con la declaración de esta Sentencia, el juez no podrá modificar la cláusula abusiva sino únicamente deberá dejarla sin efecto.

4.3.- La sentencia Aziz(10) -EDJ 2013/21522-: el procedimiento de ejecución hipotecaria y las facultades del juez del procedimiento declarativo

El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona planteó varias cuestiones prejudiciales en el marco de una demanda de nulidad contra una de las cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La cláusula cuya nulidad se pretendía no era otra que la que hacía referencia a los procedimientos que se podrían utilizar en caso de incumplimiento, así como la posibilidad de que el acreedor pudiera presentar unilateralmente la liquidación.

El Juez de lo mercantil, a pesar de ser competente únicamente para el control de las condiciones generales de la contratación, preguntó si la limitación de los motivos de oposición en el procedimiento de ejecución suponía una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos, en los términos previstos en la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- . Asimismo, con carácter complementario, preguntó por el carácter de "desproporción" respecto de alguna de las cláusulas como es la cláusula de vencimiento anticipado, los intereses de demora y la fijación del mecanismo de liquidación.

1.- La cuestión central fue la cuestión referida a la regulación procesal española, y en particular, se refería a un procedimiento que no era el que debía aplicar el Juez remitente (el procedimiento de ejecución hipotecaria). El Tribunal de Justicia, haciendo un replanteamiento implícito de la cuestión, reconduce la misma a las facultades del Juez del declarativo, analizando si la simple declaración de nulidad de la cláusula sería suficiente para garantizar la tutela del consumidor, teniendo en cuenta, según señala en su apartado 57 "la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada."

El Tribunal de Justicia analizó la posibilidad de proceder a la anotación preventiva de demanda, en caso del procedimiento declarativo, considerando dicha medida insuficiente en la medida que todas las anotaciones preventivas posteriores a la nota marginal de certificación de cargas se extinguían también.

Por ello, el Tribunal de Justicia declaró a la vista de la limitación de los motivos de oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria y al mismo tiempo, la imposibilidad del Juez del procedimiento declarativo de adoptar medidas cautelares como puede ser –a título de simple ejemplo- la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria para garantizar la plena eficacia de su decisión final, declara que la normativa española es contraria a la Directiva 93/13 -EDL1993/15910-.

A la vista de dicha Sentencia, resulta imprescindible modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil a efectos de proceder a su adaptación, pero dicha sentencia no obliga a ninguna modificación concreta, en la medida que los Estados miembros gozan de autonomía procesal. La reforma deberá garantizar en todo caso la tutela del consumidor de acuerdo con los límites establecidos: En caso de que se declare la nulidad de una cláusula que constituya el fundamento del título, debe establecerse los mecanismos necesarios para que el deudor hipotecario-consumidor pueda recuperar su vivienda. Dicha reforma se ha realizado en la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social(11) -EDL 2013/53763-.

No obstante, hasta la adopción de dicha modificación, los órganos judiciales estaban obligados necesariamente a aplicar la normativa nacional, interpretándola de forma acorde con esta Sentencia en el caso de que se suscitara el problema objeto de la misma, garantizando el derecho de defensa de ambas partes, y sin olvidar tampoco el principio de seguridad jurídica, principio que también forma parte del Ordenamiento de la Unión Europea(12).

2.- La segunda cuestión prejudicial se refiere a la interpretación del concepto de cláusula abusiva y en particular al concepto "desequilibrio importante" en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El Tribunal de Justicia realizó una interpretación general válida para el examen de cualquier cláusula abusiva que deba realizar un juez nacional destacando que sólo al juez nacional le corresponde de forma concreta determinar si una cláusula es abusiva y otorgando también ciertos criterios en relación con las cláusulas concretas, tal y como veremos en el siguiente apartado.

5.- Las líneas fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en aplicación de la Directiva 93/13 -EDL1993/15910-

5.1.- Debe garantizarse el control de oficio por el Juez

Una de las constantes en las Sentencias del Tribunal de Justicia es permitir que el Juez pueda, aun cuando no haya sido alegado por las partes en el procedimiento, declarar el control abusivo de las cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento. El máximo exponente de la radicalidad de esta obligación del juez se establece en la Sentencia BANESTO -EDJ 2012/109012-, que incluso con el riesgo de desnaturalizar el procedimiento monitorio, el Tribunal de Justicia declara que el juez debe, si tiene los elementos de hecho y de derecho necesarios para declarar una cláusula abusiva, hacer ese control incluso antes de la admisión a trámite.

El Tribunal de Justicia también ha recordado que el control de oficio del juez se configura no como un derecho del juez, sino como una verdadera obligación, tal y como recuerda el Tribunal de Justicia en la Sentencia BANIF -EDJ 2013/9874-: "el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata, no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello"(13).

Esa apreciación de oficio, debe poder ejercitarse en cualquier momento. Así, en la Sentencia Pannon -EDJ 2009/91752- expresamente señaló que "deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello"(14) No existe, pues, límites ni de procedimiento ni de plazos. De hecho, preguntado por la limitación en cuanto al tiempo, el Tribunal de Justicia en la Sentencia COFIDIS(15) -EDJ 2002/60149- expresamente indicó que la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- "se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato."

En esta línea de máxima protección, la potestad del juez debe incluso extenderse a la práctica de las diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula es o no abusiva(16). No basta, pues, que el carácter abusivo sea palmario para que se pueda declarar abusiva la cláusula del contrato. El problema para el juez nacional será practicar esas pruebas en procedimientos sumarios, en los que los trámites están particularmente reducidos. El juez deberá encontrar la vía necesaria para declarar abusiva esa cláusula, buscando en la medida de lo posible la interpretación conforme con el Derecho de la Unión.

En el marco de las acciones de cesación, la Sentencia INVITEL(17) -EDJ 2012/70166- prevé la posibilidad de que los consumidores inicialmente no afectados por la Sentencia, puedan beneficiarse de la declaración de abusividad, si se trata de la misma cláusula. En particular, estableció "cuando, en el marco de dicho procedimiento, haya sido declarada abusiva una cláusula de las CG, los órganos jurisdiccionales nacionales deberán aplicar de oficio, también en el futuro, todas las consecuencias previstas por el Derecho nacional, para que los consumidores que hayan celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas CG no resulten vinculados por dicha cláusula." Esta declaración, no es más que una consecuencia necesaria del grado de protección máxima que se otorga a los consumidores desde el ámbito del Derecho de la Unión, debiendo ser el juez nacional especialmente activo para garantizar dicha tutela.

En definitiva, el derecho-deber del juez de controlar de oficio una cláusula abusiva se debe extender todo lo necesario para garantizar los derechos del consumidor. El modo de ese control será diferente en función de cada caso.

5.2.- El control de oficio del juez está sujeto a ciertos límites. En particular el derecho de defensa de la otra parte

La reciente sentencia BANIF PLUS BANK -EDJ 2013/9874- establece de forma muy clara la necesidad de garantizar el derecho de defensa de la otra parte (el profesional). Así, frente a Sentencias como BANESTO -EDJ 2012/109012- en la que ni siquiera se plantea la necesidad de dar trámite de audiencia, en esta sentencia se disipa cualquier duda que pudiera existir sobre la necesidad de dar audiencia a todas las partes del proceso para que realicen alegaciones sobre el posible carácter abusivo de una cláusula para garantizar el principio de contradicción.

Así, después de citar el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales, y la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las partes, el Tribunal de Justicia señala: "De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado –sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto– que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales." Y más adelante, también ha señalado que "la obligación de informar a las partes y ofrecerles la posibilidad de expresar su opinión no puede considerarse, en sí misma incompatible con el principio de efectividad"(18).

El segundo límite fundamental es que el consumidor puede excluir el carácter específicamente abusivo de la cláusula. Así, en la Sentencia BANIF -EDJ 2013/9874-, con remisión a sentencias anteriores, expresamente declaró "que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula"(19).

En la Sentencia Asturcom -EDJ 2009/216356-, de hecho se preguntaba hasta qué punto era necesario "reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas obliga al juez que conoce del procedimiento ejecutivo a brindar una protección absoluta al consumidor, aun cuando éste no haya ejercitado acción judicial alguna para hacer valer sus derechos y pese a las normas procesales nacionales de aplicación del principio de cosa juzgada.", dejando finalmente su apreciación al órgano judicial nacional.

Y al examinar el principio de efectividad, en el párrafo 47 de dicha Sentencia destaca: "En cualquier caso, el respeto del principio de efectividad no puede llegar, en circunstancias como las del procedimiento principal, hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no sólo subsanar una omisión procesal de un consumidor que desconoce sus derechos, como en el asunto que dio lugar a la sentencia Mostaza Claro, antes citada, sino también suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado que, como la demandada en el procedimiento principal, ni participó en el procedimiento arbitral ni promovió la anulación del laudo arbitral que, en consecuencia, pasó a ser firme"

La conducta del consumidor deberá ser examinada por el propio órgano judicial, para que en función de la buena fe, la acción ejercitada, y demás circunstancias pueda o no tenerla en cuenta. La absoluta pasividad del deudor debidamente acreditada –el problema será la prueba- en ningún caso puede ser suplida por el órgano judicial. No obstante, también es cierto que en caso de cualquier duda sobre si la pasividad del deudor ha sido voluntaria, y no debida a la ignorancia o a la imposibilidad de asumir los gastos, el juez deberá garantizar esa tutela. Como siempre será una cuestión de cada caso concreto.

5.3 Los criterios otorgados por el Tribunal de Justicia para declarar abusiva una cláusula

El Tribunal de Justicia ha dicho en varias ocasiones (en particular, en la Sentencia AZIZ -EDJ 2013/21522- y BANESTO -EDJ 2012/109012-) que el examen concreto del carácter abusivo de una cláusula corresponde al juez nacional. En la Sentencia AZIZ expresamente señaló " la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. "

El Tribunal de Justicia también ha señalado el modo en que el juez nacional debe hacer el análisis de una cláusula concreta. Así, en la Sentencia VB Penzugyi indicó que dicho análisis se debería hacer en dos fases. Así, en primer término, el juez debe determinar si se trata de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor que no ha sido objeto de negociación individual. Y en segundo término, una vez determinado este carácter, declarar si es o no abusiva la cláusula en base a los criterios que en su caso pueda haber señalado el Tribunal de Justicia

A efectos de valorar si una cláusula es abusiva, el Tribunal de Justicia ha señalado que el juez no sólo debe valorar la cláusula concreta, sino que debe tener en cuenta todas las cláusulas del contrato para que pueda apreciarse si existe un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones del contrato(20). El propio artículo 4 de la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- establece la obligación de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración, así como los servicios que sean objeto del contrato. En la Sentencia AZIZ -EDJ 2013/21522- también se indica que el juez deberá analizar las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de pacto para poder medir si el consumidor se encuentra en una situación menos favorable que la prevista en el Derecho nacional vigente y deberá comprobar "si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual", recordando que la lista del Anexo de la Directiva 93/13 -EDL1993/15910- no es exhaustiva.

Sobre los efectos de una cláusula abusiva es la nulidad, y en nuestro ordenamiento se ha traducido en la imposibilidad de integrar el contrato(21).

¿Sobre qué cláusulas se ha pronunciado el Tribunal de Justicia?

- Competencia del órgano judicial del domicilio del profesional

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado fundamentalmente respecto de cláusulas en la que se fijaba la competencia territorial del órgano judicial del domicilio del profesional. Así, en la Sentencia Océano Grupo Editorial(22) -EDJ 2000/13642- específicamente determinó el carácter abusivo, señalando de manera muy clara: "Una cláusula de esta naturaleza, cuyo objeto consiste en atribuir la competencia, en todos los litigios que tengan su origen en el contrato, a un órgano jurisdiccional en cuyo territorio se halla el domicilio del profesional, impone al consumidor la obligación de someterse a la competencia exclusiva de un Tribunal que puede estar lejos de su domicilio, lo que puede hacer más dificultosa su comparecencia. En los casos de litigios de escasa cuantía, los gastos correspondientes a la comparecencia del consumidor podrían resultar disuasorios y dar lugar a que éste renuncie a interponer un recurso judicial y a defenderse. Una cláusula de esta índole queda así comprendida en la categoría de aquellas que tienen por objeto o por efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, a que se refiere el punto 1, letra q) del Anexo de la Directiva.

En la Sentencia Pannon -EDJ 2009/91752- en el que se preguntaba sobre una cláusula que fijaba la competencia del tribunal correspondiente al domicilio social del profesional, el Tribunal después de remitirse a la Sentencia Oceano Grupo Editorial, contestó al órgano judicial remitente de forma más matizada al señalar que "el juez nacional deberá tener en cuenta el hecho de que una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, que ha sido incluida sin haber sido objeto de negociación individual y que atribuye competencia exclusiva al tribunal en cuya circunscripción está situado el domicilio del profesional, puede ser considerada abusiva."

- Determinadas cláusulas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria

En la Sentencia Aziz -EDJ 2013/21522- se examinaron varias cláusulas:

1.- Cláusula de los intereses de demora: El Tribunal de Justicia señaló que deberá tenerse en cuenta las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo y deberá hacer la comparativa entre "el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos"(23).

2.- Cláusula del vencimiento anticipado: En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración señala que se deberá tener en cuenta si " la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo"(24).

3.- La cláusula de la liquidación unilateral del saldo: El Tribunal de Justicia señala que el Juez deberá valorar si "la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa."(25)

- El mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que debe prestarse al consumidor

En la Sentencia INVITEL -EDJ 2012/70166-, se establecieron ciertos criterios a tener en cuenta para determinar el carácter abusivo de la cláusula en contratos de duración determinada (denominados «contratos de fidelidad»), de exigir al consumidor después de la celebración del contrato gastos no acordados inicialmente por las partes. Así, el juez debe tener en cuenta todas las cláusulas del contrato, así como deberá analizar la normativa nacional que establezca los derechos y obligaciones para los consumidores en el ámbito concreto y finalmente se deberá tener en cuenta si la cláusula especifica "de manera clara y comprensible los motivos o modo de variación de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse y, en su caso, si a los consumidores se les confiere el derecho a rescindir la relación contractual"(26)

- Imposición de una indemnización excesivamente amplia

En el Auto POHOTOVOST´S determinó los criterios de una cláusula de un contrato de crédito que impone al consumidor en caso de impago, una indemnización desproporcionadamente alta. Así, señala que se debe tener en cuenta todas las circunstancias que concurrieron en la celebración del contrato, y en caso de que considere que es abusiva el "órgano jurisdiccional deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para garantizar que el citado consumidor no esté vinculado por la mencionada cláusula"(27). El concepto de desproporción deberá ser establecido por el órgano judicial nacional teniendo en cuenta, por ejemplo, si el efecto disuasorio se podría conseguir con una penalización inferior o atendiendo a las normas que pudieran ser aplicables en defecto de pacto.

- Cláusulas que se remiten a normas previstas para otro tipo de contratos: contratos de suministro de gas

En la Sentencia RWE Vertrieb AG(28) -EDJ 2013/26923- se discutió específicamente si en los contratos de suministro de gas (especiales) se podía incorporar una cláusula autorizada por la normativa nacional para otros tipos de contratos (sujetos a tarifa) que permitía al proveedor modificar unilateralmente el precio del gas sin indicar la causa, las condiciones o el alcance de la modificación, garantizando al mismo tiempo que los clientes fueran informados de esa modificación y pudieran, en su caso, denunciar el contrato.

El Tribunal de Justicia declaró que no son cláusulas abusivas cuando reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas. "En efecto, tal como resulta del decimotercer considerando de la Directiva 93/13 -EDL1993/15910-, la exclusión prevista en el artículo 1, apartado 2, de ésta se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones del Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas de tales disposiciones aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no llegan a un acuerdo diferente al respecto"(29). Sin embargo, matizó la declaración señalando que la cláusula podía ser abusiva cuando el régimen normativo establecido para una categoría de contratos por el legislador se pretendía extender a un contrato diferente por la simple voluntad de las partes(30).

6.- A modo de conclusión: el juez como principal garante de la protección del consumidor

A la vista de todo lo expuesto, la primera conclusión que puede destacarse es el papel esencial que se otorga por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia al juez nacional que debe garantizar el control de las cláusulas abusivas tanto si son invocadas por el consumidor como de oficio. Esto determina, que el control sea particularmente casuístico, y si bien eso es consustancial a toda actividad de valoración, eso no impide que normativamente se puedan establecer criterios claros en aquéllas cuestiones más controvertidas, que puedan otorgar seguridad jurídica a todos los afectados (consumidores, profesionales y jueces).

La segunda conclusión que puede desprenderse de las sentencias analizadas, aunque de forma menos uniforme, es el hecho que si bien debe garantizarse un alto grado de protección del consumidor, ello no puede impedir proteger otros derechos o principios también garantizados por el Ordenamiento Jurídico de la Unión Europea como es el derecho a la tutela judicial efectiva o el principio de seguridad jurídica

Y la tercera y última conclusión: Los derechos de los consumidores son "papel mojado" si no se permiten ejercitar en procedimientos debidamente equilibrados y que permitan la tutela completa de los mismos. Eso exige aplicar el Derecho procesal de modo más conforme con el espíritu y finalidad de la normativa de protección de consumidores, pero sin tampoco minusvalorar la conducta del consumidor y garantizando siempre el principio de contradicción. Es, pues, el juez nacional, el que deberá garantizar el equilibrio entre todos los intereses en juego, y en su caso, el que deberá restablecer el equilibrio del contrato, si es que ha sido quebrantado por el profesional. Será, pues, caso por caso, donde se deberá determinar si existe o no una cláusula abusiva.

Notas

1) "Considerando no obstante que en el estado actual de las legislaciones nacionales sólo se puede plantear una armonización parcial; que, en particular, las cláusulas de la presente Directiva se refieren únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual; que es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado, de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la presente Directiva"

2) Así, la Sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C-484/08) , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 y en particular, señaló que los artículos 4.2 y 8 de la misma " no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible." Es decir, mientras los Estados miembros establezcan normativas más protectoras para los consumidores, no existirá problema de compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea. El problema únicamente surgirá cuando dicha protección sea menor.

3) Apartado 52 de la Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C-40/08)

4) En este sentido, la Sentencia Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, Sentencia VB Pénzugyi Lízing, C-137/08 o la Sentencia BANIF, C-472/11, entre otras.

5) Sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM (C- 243/08).

6) Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, (C-40/08).

7) Sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito (C-618/10).

8) Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

9) Apartado 54 de la Sentencia: "En efecto, habida cuenta de la configuración general, desarrollo y peculiaridades del proceso monitorio, tal como se han descrito en los apartados 50 a 52 de la presente sentencia, existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa puedan disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben cabalmente la amplitud de los mismos, o ya sea debido, por último, al contenido limitado de la demanda presentada por los profesionales en el proceso monitorio y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen."

10)Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz (C-415/11).

11) BOE nº 116, de 15 de mayo de 2013, por la que se modifica, entre otras, la Ley de Enjuiciamiento Civil.

12) En este sentido, las Conclusiones de la jornada celebrada el 8 de mayo de 2013 sobre las repercusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria. Especial referencia al régimen transitorio, organizada por el Consejo General del Poder Judicial y sin valor vinculante para los jueces y tribunales.

13) Apartado 23 de la Sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank (C-472/11).

14) Apartado 35.

15) Sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis (C-473/00).

16) Sentencia de la Gran Sala de 9 de noviembre de 2010, VB Penzugyi, (C-137/08).

17) Sentencia de 26 de abril de 2012, INVITEL, (C-472/10) apartado 43.

18) Apartado 33.

19) Apartado 27.

20) Apartado 41 de la Sentencia BANIF.

21) En este sentido, la Sentencia BANESTO.

22) Sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial (C-240/98 y acumulados), apartado 22.

23) Apartado 74.

24) Apartado 73.

25) Apartado 75.

26) Apartado 31 de la Sentencia de 26 de abril de 2012, INVITEL (C-472/10).

27) Apartado 63 del Auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost's, (C-76/10).

28) Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG (C-92/11).

29) Apartado 26.

30) Apartado 39.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de junio de 2013.

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