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MERCANTIL

Una visión panorámica de la reforma concursal proyectada

Por D. José María Blanco Saralegui

Magistrado especialista en asuntos propios de lo mercantil.

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I-INTRODUCCIÓN

Es propósito de este estudio abordar de forma global y aproximativa el texto propuesto al Ministerio de Justicia por la Sección Especial de la Comisión de Codificación Mercantil para la reforma de la Ley Concursal, descartando la opción de analizar en profundidad problemas concretos que se han podido detectar en su estudio; ello obedece no sólo a las limitaciones de extensión que la propia naturaleza del trabajo exige sino también, claro está, al hecho de que nos encontramos ante un texto embrionario, susceptible de ser modificado tras su tramitación parlamentaria hasta hacerlo prácticamente irreconocible o, en el peor de los casos, inviable.

Con todo, y al igual que otras propuestas que precedieron a la vigente ley 22/03, de 9 de julio, conjuntamente con las enmiendas que en su caso se introduzcan en el debate parlamentario, constituye una valiosísima fuente para la solución de los problemas de interpretación del texto final, permitiendo observar las soluciones ofrecidas por la comisión de expertos y las razones que llevaron al legislador a desecharlas, o a variar su contenido.

Desde esta perspectiva, se pretende afrontar el examen de la norma sobre la base de valorar, en primer lugar, las novedades "puras", aquellas que constituyen una modificación esencial y rompedora respecto de la norma vigente; en segundo lugar, aquellas novedades que no lo son tanto, en cuanto simplemente precisan o "pulen" contenidos defectuosos desde el punto de vista de la técnica legislativa; en tercer lugar, los preceptos que suponen una "opción" de la comisión de expertos a la hora de afrontar las diferencias jurisprudenciales y doctrinales en el actual debate sobre la interpretación de determinadas normas; en cuarto lugar, las normas de "potenciación" de determinadas instituciones y sujetos que intervienen en el proceso concursal; y en quinto y último, los "olvidos" o, mejor, oportunidades dejadas para mejor ocasión de otros procesos legislativos.

II- LAS GRANDES NOVEDADES DE LA REFORMA.

1- El procedimiento abreviado.

Una de las piedras angulares de la reforma propuesta pasa por una regulación completa y sistemática del procedimiento abreviado. Aunque el vigente artículo 190 LC manifiesta su disposición a aplicar un "procedimiento especialmente simplificado" en determinados supuestos, el artículo 191 LC se limita a reducir los plazos a la mitad. Esta situación se corrige, previéndose diversas situaciones donde la aplicación de dicho procedimiento es potestativa en unos casos- a la vista de circunstancias que lleven a calificar el concurso como de "escasa complejidad", o de la presentación de propuestas anticipadas de convenio o propuestas de convenio que incluyan modificaciones estructurales-, y obligatoria en otros, vinculados a la inactividad inicial o a situaciones de posible enajenación temprana de la unidad productiva. Se reduce el plazo de elaboración del inventario, y se simplifica el trámite impugnatorio, estableciéndose plazos verdaderamente cortos para el proceso liquidatorio, suprimiéndose la facultad de la administración concursal para alargarlos si concurre "justa causa que justifique la dilación"- previsión del vigente artículo 152 LC-.

2- El privilegio del Fresh Money.

Venía defendiendo la doctrina una solución para privilegiar- y por tanto potenciar- las inyecciones de capital que se pudieran acordar en el marco de una financiación tanto preconcursal como concursal, en este último caso relativas a la financiación por terceros del plan de viabilidad acompañado al convenio. La propuesta contenida en la reforma afecta a unas y a otras.

En primer lugar, se introduce como categoría de crédito con privilegio general el artículo 91.6º: "créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de financiación preconcursal, en las condiciones previstas en el artículo 71.6", precepto que sustituye a la DA 4ª introducida por el RDL 3/09, de 27 de marzo, y regula la irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación en las condiciones ya conocidas-. Aunque resulta meritorio el esfuerzo, si se tiene en cuenta que el artículo 91 establece una graduación de los créditos con privilegio general, y no una mera enumeración, su anteposición exclusivamente al privilegio del acreedor instante-91.7º- acaso no sea suficiente garantía de cobro para el financiador.

En segundo lugar, se modifica el artículo 100 para hacer mención expresa a que "los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio, teniendo la consideración de créditos contra la masa en caso de liquidación". Esta prededucibilidad en caso de que se frustre el convenio opera como garantía de la más pronta recuperación del crédito del financiador. Sería deseable, en orden a una mejor sistemática, introducirlo como ordinal adicional en la relación de créditos contra la masa del artículo 84.

3- El mecanismo revisor de los textos definitivos.

Los artículos 97 bis y ter establecen un proceso sujeto a contradicción, plazo y constitución de garantías para hacer efectivos, como definitivos, créditos aún provisionales o no definitivamente desvelados, previendo diversas situaciones tanto en sede de convenio como en sede de liquidación; su ausencia de regulación en la ley actual da lugar a situaciones de cierta injusticia en casos de créditos contingentes de gran cuantía definitivamente confirmados años después, por ejemplo, de un largo proceso judicial.

4- "Neutralización" del proceso de calificación.

El vigente artículo 163 limita la apertura de la sección de calificación a los convenios especialmente gravosos para los acreedores- quita superior a un tercio, o espera superior a tres años- y a todos los supuestos de apertura de la liquidación.

Aunque en línea de principio resulta coherente limitar el examen de las circunstancias de concurrencia de culpabilidad en el concurso a los supuestos antes mencionados, la práctica de estos años ha venido a poner de manifiesto situaciones que subvierten el sentido de la norma.

Para empezar, a medida que se han venido sucediendo resoluciones judiciales de culpabilidad con responsabilidad concursal, ha sido práctica relativamente común intentar evitar a toda costa la solución liquidada del concurso, incluso en supuestos donde era la tesis más natural, adecuada, y maximizadora de la masa; en aquellos concursos, se ha producido un incremento ingente de créditos contra la masa, se han mantenido forzadamente contratos de trabajo finalmente extinguidos, se han realizado propuestas de convenio sin seriedad, tardías y sin ninguna posibilidad de adhesión consecuente por los acreedores, alargándose innecesariamente una solución concursal- la liquidatoria- que en sí misma nada tiene de perniciosa, por más que la Exposición de Motivos de la Ley Concursal contemple al convenio como la "solución normal" del concurso.

En otras ocasiones, son los acreedores principales los que, conscientes de la posibilidad de cobrar de un administrador solvente condenado a la cobertura del déficit, han hecho fracasar propuestas de convenio rigurosas y creíbles.

En definitiva, la comisión de expertos ha considerado que el proceso de calificación ha de ser neutro, y que la sección sexta se ha de abrir en todo caso, se apruebe un convenio de cualquier clase o se abra la liquidación- artículo 167-, suprimiendo el inciso 1 del actual 163, con la única excepción de propuestas anticipadas de convenio muy cualificadas o poco gravosas para los acreedores-quitas inferiores a un tercio, esperas inferiores a tres años-; se da así un paso más para la potenciación de la propuesta anticipada de convenio que inició el RDL 3/09.

5- Adquisición de carta de naturaleza del apoderado general como sujeto de responsabilidad.

El régimen de legitimación pasiva de las acciones de responsabilidad que convivían en el concurso se articulaba en torno a los administradores de hecho y de derecho. La prueba de la condición de administración de hecho- que engloba figuras diversas como el administrador notorio, el administrador oculto o shadow director, o el administrador aparente-, suponía siempre un arduo esfuerzo probatorio, no siempre recompensado; los artículos 48 quater, 172 y 172 bis de la propuesta normativa contemplan al apoderado general como sujeto de responsabilidad; aunque diferenciado del administrador de hecho desde el punto de vista puramente categórico-doctrinal, no puede negarse que la administración de hecho se ejerce de forma habitual a través de esta figura, dotando a través del poder general de facultades tan amplias como las del propio administrador de derecho, facultades tanto de gestión ordinaria como dispositivas.

6- Maximización del valor de la masa activa del concurso a través de la liquidación temprana.

El principio conservativo de la masa activa que presidía nuestra legislación concursal impedía la enajenación de activos hasta la finalización de la fase común y la opción por una solución convenida o negociada, a salvo la autorización del juez del concurso y los actos propios de la continuidad del deudor-artículo 43-.

La realidad socioeconómica demostró que los mecanismos de realización de bienes en fase común eran lentos, y que la extensión inapropiada de la fase común por la concurrencia de incidentes y, en general, por el exceso de trabajo de los juzgados de lo mercantil suponía una depreciación ostensible de los valores de la masa activa contemplados en el informe.

El artículo 142 bis del RDL 3/09 introdujo la liquidación anticipada y supuso un primer paso para enajenar durante la fase común los bienes del inventario, conforme al plan de liquidación presentado por el deudor y evaluado por la Administración Concursal.

La reforma va más allá y suprime este precepto, reformando el 142 conforme al cual el deudor puede solicitar la liquidación "en cualquier momento", de forma que en los diez días siguientes a dicha petición se procede a la apertura de la fase de liquidación; por otra parte, la petición de cese de actividad por la Administración Concursal puede suponer también petición liquidatoria, que con el trámite contradictorio de audiencia al deudor puede ser acordada por el juez, lo que supone anticipar las consecuencias de la opción liquidatoria, sin perjuicio de atender los pagos conforme a la clasificación de créditos definitiva.

7- Regulación expresa del proceso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa.

El artículo 176 bis dispone las especialidades de regulación de esta causa de finalización del concurso, basada en consideraciones prospectivas de la administración concursal o del juez-176 bis 4- de la imposibilidad de atención de créditos contra la masa, regulando el orden de pago de éstos; la única crítica que el precepto merece es la necesaria precedencia del auto de declaración de concurso con el despliegue de los efectos propios de éste, cuando en el caso de la apreciación inicial por el juez del concurso de la ausencia de bienes funcionalmente suficientes y de acciones de reintegración, impugnación, o responsabilidad de terceros debería suponer una resolución anterior a la declaración de concurso, susceptible de apelación independiente, tal y como viene reconociendo una parte significativa de la jurisprudencia menor.

III- LA MEJORA DE LA TÉCNICA LEGISLATIVA.

Se aprecia en todo el texto de la reforma propuesta una preocupación formal constante por perfilar instituciones y términos que no quedan nítidos en la regulación actual, llenando lagunas que la práctica forense ha sustituido, sin que tales modificaciones supongan grandes novedades sustantivas.

Sin ánimo de exhaustividad, puede señalarse:

1- La regulación de los concursos que bajo el denominador común de "conexos"- nuevo capítulo III del título I- distingue entre supuestos de declaración conjunta inicial-artículo 25-, facultando expresamente al deudor para su solicitud, y de acumulación sobrevenida-artículo 25 bis-, facultando expresamente también al deudor; y regula los efectos comunes a ambos- tramitación coordinada, ex articulo 25 ter, sin consolidación de masas, salvo supuestos excepcionales de imposible deslinde de masa activa y pasiva que sin duda serán problemáticos-.

2- El artículo 64, donde además de incluirse los traslados colectivos como medida colectiva junto a la modificación, extinción y suspensión de los contratos de trabajo:

- Se establecen las bases de representación de los trabajadores en caso de ausencia de representación legal.

- Se propone la alternativa de qué hacer con los ERES iniciados antes de la declaración de concurso- o lo sigue la Autoridad Laboral o se remite al juez del concurso-.

- Se da forma, aunque demasiado imprecisa, al principio de unidad de empresa para tener en cuenta las circunstancias que rodeen la adopción de medidas colectivas.

- Se establece de forma expresa, aunque en la práctica la jurisprudencia lo venía admitiendo desde temprano:

• La posibilidad de pacto de mayores indemnizaciones que las establecidas por la ley

• La posibilidad de que el concursado con sus facultades intervenidas tuviera parte en el periodo de consultas.

• La posibilidad de no dar inicio al periodo de consultas si la solicitud de medida colectiva incluye un acuerdo.

- Se reconoce la legitimación expresa del FOGASA para interponer recurso de suplicación; no en vano deberá afrontar indemnizaciones en los términos del artículo 33 ET.

- Se observa, pese a todo, una indeterminación peligrosa en el plazo de interposición del incidente concursal laboral, bajo la expresión "desde que conoció o pudo conocer": se debería imponer a las partes negociadoras un deber de comunicación individualizada y fehaciente a los trabajadores afectados por la medida colectiva.

- Se mejora la redacción y se amplía el campo del problemático artículo 64.10:

• Para empezar, se hace mención a todos los supuestos del artículo 50 ET que tengan que ver con la insolvencia o la situación económica del concursado, y no sólo las de retraso o falta de pago de salarios del artículo 50.1.b).

• Se elimina el intento sistemático de detraer del juez del concurso la competencia extintiva eliminando el fraude que suponía el inicio de acciones individuales- incluso de la totalidad de la plantilla- en el momento que se articulaban mínimamente las sospechas del inicio de un ERE concursal; es plausible fijar el momento inhabilitador del ejercicio de acciones individuales al inicio del expediente regulador de empleo.

• Es igualmente plausible la suspensión de los procesos individuales posteriores a la solicitud de concurso sin resolución firme, y la extensión de la cosa juzgada del auto de extinción colectiva a dichos procesos individuales; la inclusión como contingentes de los créditos que puedan reconocerse en sentencias individuales acaso no sea necesaria, en tanto que pueden entenderse comprendidos en la previsión general del artículo 87.3 LC.

3- En los artículos 48 quinquies y 65, se clarifica el sistema de recursos frente a, respectivamente, el auto de embargo preventivo de bienes y la resolución extintiva de la Administración concursal en los casos de extinción de contratos de alta dirección, actualmente confusos.

4- En la regulación de las acciones rescisorias-artículo 71- se incluye la DA 4ª, de forma mucho más sistemática con la consecuencia perseguida- la irrescindibilidad-.

5- El 92.1º mejora notablemente su redacción y el 92.3º incluye de forma expresa los recargos, por si quedara alguna duda.

IV- LA OPCIÓN LEGISLATIVA POR UNA DE LAS TESIS EN CONFLICTO.

En el camino iniciado por el RDL 3/09 respecto a las tesis literal o correctora de la interpretación del artículo 87.6, el texto aborda reformas puramente "interpretativas", decantándose por un planteamiento concreto de la jurisprudencia, y descartando otros igualmente legítimos, lo que eleva notablemente el grado de seguridad jurídica. Así ocurre con, al menos, las siguientes instituciones:

- Artículo 50: se prohíbe el inicio desde la declaración de concurso y hasta su conclusión de las acciones de responsabilidad de administradores derivadas del incumplimiento de sus obligaciones- artículo 105 LSRL y 262.5 LSA-, así como el ejercicio de la acción directa del artículo 1597 CC en caso de concurso del contratista; norma que se complementa con la suspensión de las acciones ya iniciadas, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 51 bis.

- Artículo 55: se opta finalmente por la diligencia de embargo anterior a la declaración de concurso, frente a la providencia de apremio, como momento eficaz para la prosecución de la ejecución separada administrativa o laboral.

- Artículo 56: se atribuye al juez del concurso la determinación de afección a la actividad empresarial o profesional de un bien, en línea con lo dispuesto por las resoluciones del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción.

- Artículo 84.2.5º y 10º: se fija el dies ad quem del devengo de estos créditos contra la masa en la conclusión del concurso, y no la aprobación del convenio.

- Artículo 91: se clarifica que sólo las personas naturales y no las sociedades tienen derecho al privilegio general por trabajo personal no dependiente.

- Artículo 93: se introducen los préstamos y actos equivalentes, y no sólo la participación en el capital social, para valorar la capacidad de influencia en la gestión, que es la razón última- la corresponsabilidad en el riesgo empresarial- que justifica la subordinación; se elimina la subordinación de los socios externos de las sociedades del grupo, clamor unánime de la doctrina pues aunque participen en su capital, la lejanía de los centros decisores del concursado no justificaba en ningún caso la subordinación.

V- LA POTENCIACIÓN INSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y EL ACREEDOR INSTANTE.

El artículo 15.1 concede una prerrogativa exorbitante al acreedor instante que basa su solicitud en un embargo o investigación de patrimonio infructuosos o que hubieran dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia. Acreditadas dichas circunstancias con la solicitud, el juez dictará auto de declaración de concurso de forma inmediata, sin perjuicio de la oposición a que hubiere lugar.

La prerrogativa en sí misma es defendible, pero no tanto su utilidad en algunos supuestos; la práctica forense ha demostrado los problemas del concurso necesario en los supuestos de sociedades acéfalas y prácticamente desaparecidas del tráfico económico, la absoluta falta de colaboración de quienes todavía figuran como administradores, y la extrema dificultad de construir, con datos fraccionarios, una masa activa y pasiva en condiciones de servir para formar la comunidad de sacrificios propia del concurso. Hasta el punto de que la función solutoria de los créditos de los acreedores se encuentra hoy más protegida con instituciones como la responsabilidad de los administradores por incumplimiento de sus obligaciones, que con la propia declaración de concurso.

En cuanto a la Administración Concursal, múltiples son los preceptos donde se pone de relieve el aumento de su importancia entitativa- lo que deberá venir acompañado, sin demora, de una nueva regulación arancelaria actualizada y acorde con sus funciones y responsabilidades contraídas-:

- Artículos 21, 23 y 85, respecto a la comunicación telemática directamente con dicho órgano, en lugar de con el juzgado, situación que ya se ha dado, de hecho, en algunos grandes concursos, pero que quedaría consagrado de lege facta.

- Artículo 46, posibilitando el retraso en la elaboración de las cuentas anuales y pudiendo revocar a los auditores de cuentas nombrados.

- Artículo 48 y 48 bis, en la intervención de decisiones de los órganos colegiados, y en la posibilidad de proponer el cese de algunos administradores en caso de pluralidad.

- Artículo 95, en el proceso de revisión en toda regla, previa al incidente concursal, de los créditos discutidos, que bajo la institución del "complemento o aclaración del proyecto de informe" supondrán un alivio importante del trabajo de los juzgados de lo mercantil, previamente depurado por la Administración Concursal.

VI- REFLEXIONES SOBRE INSTITUCIONES NO INCORPORADAS.

No existe en todo el texto referencia alguna al sobreendeudamiento familiar, tal vez porque por razones técnicas se vaya a optar por legislarlo autónomamente; en todo caso, servirán como referencia instituciones como la "discharge", presupuesto del "fresh start" para el deudor persona física, estableciéndose parámetros que sirvan como excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del código civil en caso de liquidación.

Se echa de menos una posición definida sobre la naturaleza de la responsabilidad por cobertura del déficit, optando por la tesis sancionadora o indemnizatoria, cuestión que parece posponerse a la tesis que sustente la Sala Primera del Tribunal Supremo; también una regulación del artículo 5 bis-antiguo 5.3- con más efectos sustantivos, cercanos a los propios del concurso, que permitiera como primera medida la paralización de ejecuciones y apremios mientras se sustancian los acuerdos para intentar salir de la situación de insolvencia; y una regulación más flexible de los acuerdos de refinanciación del artículo 71- antigua DA 4ª-, que conserva prácticamente su dicción inicial- a salvo el nombramiento del experto a prudente arbitrio del Registrador Mercantil- y todos los demás problemas interpretativos arrastrados por ella.

El derecho concursal pierde la oportunidad de servir como referente para la regulación completa y sustantiva de los grupos de sociedades, carencia que el propio legislador pone sobre la mesa en la Exposición de Motivos del RDL 1/10, de 2 de julio, TR de la ley de sociedades de capital.

Por último, sería la ocasión perfecta para dar cumplimiento efectivo a la DF 33ª y acometer, paralelamente y de forma decidida y coherente con lo dispuesto en la norma concursal, la norma reguladora de de concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares.


Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Mercantil", el 1 de diciembre de 2010.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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