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PERMUTA FINANCIERA

¿Cómo se clasifica el crédito resultante de un contrato de permuta financiera o swap de intereses si el acreedor procede al vencimiento anticipado de las operaciones debido a la declaración de concurso del deudor?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª)

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Entre las distintas cuestiones interpretativas que se plantean en torno a los swaps o contratos de permuta financiera de tipos de interés quizás una de las que ha dado lugar a una más intensa polémica, con resoluciones judiciales contradictorias, es la relativa a la clasificación del crédito resultante de la liquidación en el caso de que el acreedor proceda al vencimiento anticipado de las operaciones como consecuencia de la declaración de concurso del que resulta deudor en dicha liquidación.

La resolución anticipada como consecuencia de la declaración del concurso está expresamente prevista en el artículo 16.1 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, y constituye una excepción a la regla general contenida en el artículo 61.3 de la Ley Concursal, amparada en el propio artículo 63.2 de la Ley Concursal.

La cuestión que se plantea es, en definitiva, si el saldo deudor resultante a cargo del concursado debe ser calificado como crédito contra la masa o concursal y de estimarse como concursal si debe clasificarse como ordinario o subordinado de considerarse que se trata de intereses o de un concepto asimilable a los mismos.

A esta delicada cuestión, de innegable actualidad y trascendencia, responden los expertos abordando el problema analizando el concepto y la naturaleza jurídica de este contrato, así como su vinculación o no a operaciones de pasivo.

La opinión de nuestros expertos es claramente favorable a la consideración como crédito concursal del saldo deudor resultante a cargo de la concursada y, concretamente, de su clasificación como ordinario rechazando la tesis de la subordinación por no tratarse de intereses, ni siquiera cuando el contrato está relacionado con una operación de pasivo para proteger al prestatario de las fluctuaciones de los tipos de interés.

Al hilo del desarrollo argumental de las distintas opiniones ya se apuntan otras muy diversas cuestiones, también polémicas y no exentas de dificultad, que podrán ser objeto de análisis en el futuro.

Son varias las cuestiones que se vienen planteando en relación con el tratamiento concursal de los créditos resultantes de un contrato de permuta financiera o swap de tipos de interés. En el presente supuesto, la cuestión es concreta y se refiere a la clasificación que ha de corresponder al crédito, en el caso de que se proceda al vencimiento anticipado de las operaciones como consecuencia de la declaración del concurso.

Para responder adecuadamente al problema planteado, se hace necesario situarlo en su contexto. La controversia surge de manera principal a raíz de una Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009. Esa Sentencia llega a la conclusión de que los créditos resultantes de la liquidación del swap de tipos de intereses son intereses, o análogos a los intereses, y los clasifica como subordinados. Además, considera que declarado el concurso el contrato debe extinguirse por efecto de la Ley.

En términos similares, aunque con importantes matizaciones, se han pronunciado las conclusiones de un seminario de Jueces de lo mercantil de Barcelona celebrado los días 21 de enero y 1 de febrero de 2010. En particular, parece que los criterios expuestos se consideran singularmente aplicables a lo que se llaman swaps vinculados con operaciones de pasivo suscritas con el concursado (criterio seguido en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 25 de enero de 2010).

Como puede comprobarse, se está ante una discusión de gran actualidad y con incuestionable relevancia. También se advierte con facilidad que la clave del análisis se encuentra en la naturaleza de los llamados contratos de permuta financiera de tipos de interés o swaps de tipos de interés y en la regulación establecida en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de noviembre, de reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública ("RDL 5/2005"): en el Capítulo II del Título I se establece el régimen legal aplicable a las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual, calificación de la que participan los swaps de tipos de interés.

En este punto, me permito llamar la atención sobre el reciente artículo de Emilio Díaz Ruiz y Salvador Ruiz Bachs relativo a esta específica materia (Díaz Ruiz, E. y Ruiz Bachs, S., "Los pagos en las permutas financieras sobre tipos de interés (interest rate swaps – IRS) no son intereses", en Diario La Ley, 2127/2010, nº 7387, 23 de abril de 2010, pp. 5-10). Este trabajo realiza un minucioso análisis de los contratos de permuta financiera de tipos de interés para llegar a la conclusión, que comparto plenamente, de que esos contratos son negocios jurídicos autónomos, independientes y con su propia causa, de manera que bajo ningún concepto los créditos generados en el marco de esos contratos pueden calificarse como intereses o asimilarse a éstos ni, en consecuencia, recibir el tratamiento concursal de los intereses.

El swap es un contrato bilateral en virtud del cual cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinadas o determinables según parámetros objetivos y calculadas sobre un capital de referencia invariable. De los diferentes tipos de swaps, el llamado swap de tipos de interés o permuta financiera de tipos de interés se define en el modelo de contrato marco redactado por la Asociación Española de Banca y Confederación Española de Cajas de Ahorro como "aquella operación por la que las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordada".

Los contratos de permuta financiera de tipos de interés pueden concertarse para cubrir una o varias operaciones de pasivo, pero también pueden serlo de forma autónoma, esto es, como mera inversión. No se oculta, sin embargo, que su destino natural es prestar cobertura frente a los riesgos financieros derivados de las operaciones de pasivo, ya que pueden servir para mitigar las oscilaciones de los tipos de interés y suponer así un menor coste de financiación. Son los llamados swaps vinculados a operaciones de pasivo.

Sin embargo, los swaps de tipos de interés, ni siquiera en el supuesto de que sean vinculados, nada tienen que ver con los contratos de préstamo o crédito, por más que su denominación incluya la expresión "tipos de interés". Son contratos autónomos, independientes, con su propia causa. Desde luego, no cabe considerar que estos contratos consisten en una novación del contrato de préstamo o crédito al que estén vinculados (en caso de existir esa vinculación) que determine una modificación del pacto sobre intereses, de manera que los créditos resultantes del swap hayan de recibir el mismo tratamiento concursal que aquéllos. Tampoco parece correcto entender, en los casos de contratos de swap autónomos, que los créditos deban igualmente equipararse a los intereses porque los cálculos se hagan como si de intereses se tratase sobre un capital ficticio.

Por obvio que pueda parecer, es necesario destacar que intereses son sólo las cantidades pagadas en retribución de un capital prestado. Sólo se estará en presencia de un pago de intereses cuando exista un principal que una de las partes de la relación haya entregado a la otra y ese pago se haga como remuneración o contraprestación del uso del importe recibido. Aquí radica la causa de los pagos de intereses. Y sólo los pagos que respondan a esa causa podrán ser calificados como intereses a los efectos de lo establecido en el artículo 92.3º de la Ley Concursal.

Frente a ello, los pagos que se hacen las partes en virtud de contratos de permuta financiera de tipos de interés no retribuyen nunca un capital prestado, ni existe siquiera una transferencia real de capital de una parte (la entidad financiera) a la otra (el concursado). Los pagos se calculan sobre la base de una cantidad teórica, no real, cuyo desembolso no se produce nunca, porque nunca existe intención de entregar una cantidad por una parte a la otra con la obligación de ésta de proceder a su devolución. Por eso al principal se le da el calificativo de nocional.

Cabe entonces preguntarse cuál es la causa de estos negocios jurídicos. Su causa es la gestión y cobertura de los riesgos financieros derivados de la evolución de los tipos de interés, tanto si se vinculan a una operación de pasivo, como si se conciertan de manera autónoma. Pero lo que es evidente es que ninguna identidad de razón guarda la causa de los swaps de tipos de interés con la causa de los intereses.

Así las cosas, es evidente que la permuta financiera de tipos de interés es un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir. Así funciona también. Son muchos los datos que lo prueban. Por ejemplo, que la entidad de crédito que concierta el swap no tiene por qué ser la misma que otorga la financiación; que una sola operación de swap de tipos de interés puede cubrir distintas operaciones de pasivo con características diferentes por la misma o varias entidades; o que en los casos de cancelación del swap por incumplimiento de una de las partes la liquidación se haga calculando un valor de mercado propio, lo que es señal inequívoca de que se está ante un negocio jurídico autónomo e independiente.

En definitiva, por más que existan algunos precedentes judiciales aislados que sostengan lo contrario, los créditos derivados de swaps de tipos de interés no pueden calificarse como intereses ni, en consecuencia, clasificarse como créditos subordinados.

Excluida la clasificación como subordinados de los créditos a los que se viene haciendo referencia, el tratamiento concursal de estas operaciones ha de resolverse en aplicación del régimen especial del RDL 5/2005, cuando se conciertan al amparo de un acuerdo marco de compensación contractual ("CMOF") o en relación con éste, lo que, como ha establecido la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 28 de enero de 2010, el RDL 5/2005 "comprende ambas situaciones de modo unitario, y la norma no ha considerado atenuar ese tratamiento para los swaps meramente accesorios de otras operaciones de pasivo, ni dejar que corran la suerte concursal del contrato principal".

Según el artículo 16.1 del RDL 5/2005, "la declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con este no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa". Este precepto, por tanto, permite la aplicación de las cláusulas de vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente sin que puedan verse afectadas o limitadas por la declaración de concurso. No resultan de aplicación por ello a estos supuestos las prohibiciones de compensación o vencimiento anticipado fijadas en la Ley Concursal como consecuencia de la declaración de concurso (en particular, en sus artículos 58 y 61.3).

En el caso de que, al amparo de la previsión contenida en el artículo 16.1 del RDL 5/2005, se declare el vencimiento por razón del concurso o insolvencia del deudor, la conclusión más sólidamente fundada es que el saldo resultante se considere como crédito concursal, con la calificación que corresponda por razón de su naturaleza (normalmente ordinario o, si está garantizado, privilegiado). El tratamiento que debe darse en el concurso al crédito resultante del vencimiento anticipado declarado al amparo del apartado 1 del artículo 16 del RDL 5/2005 se regula en su apartado 2, según el cual "en los supuestos en que una de las partes del acuerdo de compensación contractual se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él".

La utilización de la expresión "se incluirá" apunta a la inclusión de ese crédito entre los créditos concursales. Éste es el criterio sostenido de forma mayoritaria por la práctica judicial (Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008 y 30 de noviembre de 2009, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 11 de noviembre de 2009, o del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra de 31 de julio de 2009). Según la primera de esas Sentencias, "siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración de concurso y no se cierren nuevas operaciones, el saldo resultante del 'close-out netting' tendrá la consideración de crédito ordinario, aunque dicha liquidación se produzca con posterioridad a la apertura del procedimiento concursal, e incluso aunque la forma de cálculo del saldo neto incluya variables de cálculo referidas a los pagos pendientes que hubieran debido efectuarse tras dicha apertura".

Este criterio, sin embargo, no es compartido en su integridad por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 30 de marzo de 2010, para quien "vencido anticipadamente el contrato con posterioridad a la declaración concursal [12.1.2009], debe estarse a lo señalado en el apartado 4º de dicho art. 62 L.Co., considerando créditos concursales los flujos impagados, ciertos y líquidos, vencidos con anterioridad a la declaración concursal, y considerar contra la masa (caso de ser negativo para el concursado el valor del contrato de derivados) la valoración de mercado o subsidiaria de los flujos de cobros y pagos vencidos anticipadamente".

Cabe, naturalmente, que la entidad de crédito opte por no dar por vencido de forma anticipada el contrato como consecuencia de la declaración de concurso. Se plantea entonces el tratamiento que habrá de darse a la relación y, en particular, a la calificación que habría de atribuirse al crédito que resulte de una posterior resolución del contrato por incumplimiento del concursado.

Esta cuestión dio también lugar a no poca discusión, entre quienes propugnaban la calificación del crédito como ordinario y quienes defendían su clasificación como crédito contra la masa. Por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 30 de noviembre de 2009 consideraba que, por más que se estuviese ante contratos de swaps de tipos de interés no liquidados y vigentes, las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso habían de clasificarse como créditos ordinarios.

Esa clasificación se basaba en entender que, aunque se trate de un contrato con obligaciones recíprocas, en la situación planteada no existían prestaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la entidad de crédito, de manera que se estaba ante una simple liquidación de un contrato anterior a la declaración de concurso, que no respondía a una prestación efectiva pendiente de cumplimiento por parte de la entidad de crédito. En cambio, lo clasificaban como crédito contra la masa las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 11 de noviembre de 2009 y del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra de 31 de julio de 2009.

El problema ha sido resuelto por el legislador. En efecto, la disposición final octava de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, ha introducido un segundo párrafo en el apartado 2 del artículo 16 del RDL 5/2005, con arreglo al cual "en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal.

Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal". Siendo ello así, si permanece vigente el contrato después del concurso, el crédito habrá de calificarse como un crédito contra la masa. Así lo han decretado las resoluciones judiciales dictadas en aplicación de la modificación indicada (por ejemplo, Sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Lleida de 24 de marzo de 2010 y del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 28 de enero de 2010).

Los contratos de permuta financiera o también denominados swaps son contratos en los que se acuerda intercambiar flujos monetarios expresados en una o varias divisas y calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia, fijos o variables, durante un cierto tiempo.

En el swap de tipos de interés las partes acuerdan durante un período de tiempo un intercambio de pagos periódicos de intereses, con misma moneda e igual principal, pero tipos de referencia distintos, realizándose la liquidación por las diferencias de saldos respectivos entre las partes recurriendo a la compensación. Por un lado se firma un contrato único y marco, consistiendo las operaciones las realizadas de intercambio entre las partes; llegada la fecha de finalización del contrato las operaciones se liquidan mediante compensación de las operaciones concluidas y pendientes (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona de 25 de enero de 2010).

En el artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, sobre reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, se regulan los efectos derivados de la apertura de un procedimiento concursal sobre los acuerdos de compensación contractual financieros y los acuerdos sobre garantías financieras.

Según este artículo la declaración de vencimiento anticipado no podrá verse limitada, restringida o afectada por la apertura de un procedimiento concursal; si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso se aplicará lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal y las operaciones financieras o el acuerdo de compensación que las regula no podrán ser objeto de las acciones de reintegración que se regulan en el artículo 71 de la Ley Concursal, salvo mediante acción ejercitada por la administración concursal en la que se demuestre perjuicio en dicha contratación.

La disposición final octava de la Ley 16/2009, de 13 de diciembre, de servicios de pago, ha venido a añadir un nuevo apartado segundo al punto 2 al artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, aclarando aquellos aspectos que venían siendo discutidos, afirmando que "en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal".

Con arreglo al artículo 62.4 de la Ley Concursal, acordada la resolución del contrato quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En lo que respecta a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración del concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa.

Varios Juzgados de lo Mercantil ya contemplaban esta solución antes de la aclaración efectuada por la disposición final octava de la Ley 16/2009. Así, por ejemplo, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra en su Sentencia núm. 145/2009, de 31 de julio, manifiesta que "respecto de las cantidades posteriores por vencimiento y cancelación a la declaración de concurso y atendiendo al momento pactado de liquidación de este segundo vencimiento y a lo previsto en el artículo 62.4 de la Ley Concursal deben calificarse como crédito con cargo a la masa".

El Tribunal justifica también esta decisión en la aplicación del apartado sexto del artículo 84.2 de la Ley Concursal, al tratarse de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúan en vigor tras la declaración del concurso.

La cuestión que se nos plantea en esta ocasión es qué calificación corresponde al crédito resultante de un contrato de permuta financiera –swap de intereses– en caso de que el acreedor proceda a la declaración de vencimiento anticipado de las operaciones como consecuencia de la declaración del concurso del deudor. Y empiezo acotando la pregunta porque el tema de los acuerdos de compensación es de los que ha generado mayor polémica en los últimos tiempos (baste recordar que tras las primeras resoluciones judiciales, se plantea, por un lado una modificación del Real Decreto Ley 5/05 – mediante la disposición final octava de la Ley 16/2009 – dictámenes jurídicos y artículos en la prensa especializada, así como las conclusiones del seminario de los jueces de lo mercantil de Barcelona, celebrado los días 21 de enero y 1 de febrero de 2010). Tratándose de una cuestión, poco o nada pacífica, intentaré contestar a la cuestión planteada por partes.

En primer lugar, los acuerdos de compensación contractual son acuerdos bilaterales, con obligaciones recíprocas pendientes entre ambas partes que cumplen una función especial en el tráfico financiero, puesto que al permitir el neteo de varias operaciones, reducen el riesgo. Precisamente porque cumplen tal función, gozan de una protección especial en la normativa europea y en la española (recogida fundamentalmente en el Real Decreto Ley 5/05). En otras palabras, se trata de contratos a los que, en principio se aplicarían las normas de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal, pero que quedan "protegidos" frente a la declaración de concurso de una de las partes al aplicarse lo dispuesto en el citado Real Decreto, como ley especial respecto a la Ley Concursal.

Hasta aquí hay un acuerdo general, sin embargo, la discusión empieza respecto a qué acuerdos están protegidos y, en concreto, respecto a los swap de tipos de intereses y, en especial, cuando se trata de swap que se refieren a una única operación financiera, esto es, a un único contrato de préstamo en el que el swap de tipos de interés permite cambiar un interés variable en un interés fijo (dicho de forma muy resumida). En mi opinión los acuerdos "protegidos" no tienen por qué hacer referencia a múltiples operaciones, sino a flujos financieros plurales, esto es, créditos y deudas recíprocos (si no existiera tal pluralidad no estaríamos ante un acuerdo de compensación amparado por el Real Decreto Ley 5/05).

El hecho de que el swap de tipos de interés se refiera a un contrato de préstamo determinado no nos permite considerar que nos encontramos ante un contrato accesorio respecto al primero, sino que se trata de un contrato autónomo, aunque ciertamente conectado con el anterior, que genera una obligación principal de pago de la liquidación que resulte según el tipo de interés que hayan fijado las partes (de hecho, en las financiaciones complejas las partes no tienen que coincidir, es posible que el swap esté suscrito con una entidad financiera diferente a aquella/s con la/s que se firma el préstamo).

En este sentido, no creo que se pueda considerar el crédito nacido de tal liquidación como un crédito subordinado – por tratarse de un crédito "por intereses" (lo que determinaría su subordinación conforme a lo dispuesto en el articulo 92.3º de la Ley Concursal). Sin embargo, no puede dejar de llamarse la atención sobre el hecho de que, en algunas ocasiones, las entidades financieras en lugar de anotar como activo este derecho de crédito, lo consideran como rendimiento lo que podría abonar una calificación diferente del crédito argumentando que pese al nombre del contrato, las partes pactaron otra cosa.

Es evidente que, si la resolución del contrato se produce como consecuencia de incumplimientos anteriores a la declaración del concurso nos encontraremos ante un crédito concursal ordinario, ya que no existirá un contrato en vigor y sólo quedarán pendientes las obligaciones para las partes que correspondan a la liquidación del contrato. Ahora bien, la cuestión que se plantea se refiere a acuerdos que siguen en vigor a la fecha de declaración del concurso (artículo 61.2, párrafo primero) y respecto a los cuales la parte in bonis ejerce la facultad de resolución que le concede la legislación especial, para declarar el vencimiento anticipado del acuerdo.

En este caso, se liquidará el swap y se determinará el importe neto resultante que deberá ser calificado como crédito concursal ordinario, ya que el artículo 84.2.6º sólo considera como créditos contra la masa los de los contratos con obligaciones recíprocas de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso. Además, en dicha resolución no tiene intervención la administración concursal (lo que permitiría considerar el crédito como un crédito contra la masa).

Contestada la pregunta que se planteaba, la calificación que corresponde a los créditos derivados del swap de intereses cuando la entidad financiera los declara resueltos por la declaración de concurso, quedarían pendientes todas las cuestiones que hacen referencia a aquellos supuestos en que la entidad financiera no hace uso de esta facultad de vencimiento anticipado por la declaración de concurso y, por lo tanto, se trataría de contratos que seguirían en vigor con la posible discusión de si se puede aplicar a los mismos el régimen del artículo 61.2 segundo párrafo (la facultad del concursado o de la administración concursal de pedir la resolución en interés del concurso), pero eso, suponemos, será objeto de otra cuestión.

Para hacer un análisis adecuado de la cuestión que se nos plantea debemos tomar en cuenta los tres siguientes puntos:

a) que el crédito objeto de calificación procede de un contrato de permuta financiera;

b) que el contrato es de permuta financiera de tipos de interés;

c) que el contrato ha sido declarado resuelto como consecuencia de la declaración de concurso del deudor.

En relación con el último punto relacionado, ninguna cuestión se puede plantear a pesar de la regla general contenida en el artículo 61.3 LC, puesto que el artículo 16 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, dispone que "la declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con este no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa".

Dicho lo anterior, debemos situarnos en el marco de la calificación de los créditos concursales. En efecto, cuando el derecho de crédito surge como consecuencia de una liquidación practicada como consecuencia de la declaración del concurso del deudor, nos hallamos ante un crédito concursal –frente a los créditos contra la masa-.

Siendo las cosas así, la cuestión se ciñe a si tal crédito concursal debe ser calificado como subordinado, al amparo del artículo 92.3º LC, por el hecho de que derive de un contrato de permuta financiera de tipos de interés.

La respuesta que deba darse a dicha cuestión dependerá de si la naturaleza del crédito resultante de un contrato de permuta financiera de tipos de interés es, a su vez, "interés".

Para resolver tal duda debemos partir de cuál es la mecánica del contrato de permuta financiera sobre tipos de interés. A tal efecto consideramos interesante la valoración que se contiene en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 Barcelona, de 30 de noviembre de 2009, según la cual los contratos de permuta financiera sobre tipos de interés son "contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo".

Además, no cabe olvidar que este tipo de contratos pueden configurarse tanto como contratos autónomos como contratos vinculados a una operación de pasivo.

El crédito que surge en el marco de un contrato de permuta de tipos de interés, en la modalidad de contrato autónomo, no parece que pueda considerarse que es "interés" por mucho que la denominación del contrato sea de "permuta financiera de tipos de interés". En la relación jurídica que se plasma en el contrato no concurre la característica esencial para que quepa calificar el crédito resultante como "interés", ya que no nos hallamos ante una retribución a cambio de la entrega de un capital durante un cierto tiempo. En dicha clase de contratos, los tipos de interés no son más que una de las variables tenidas en cuenta para, aplicándolos a una cantidad teórica, fijar el importe de los pagos que cada una de las partes debe realizar a la otra.

Más dudas se pueden plantear cuando el contrato de permuta financiera sobre tipos de interés se halla vinculado a una operación de pasivo con el objetivo de limitar el riesgo del prestatario sobre cualquier subida imprevista de los tipos de interés aplicables al contrato de pasivo. ¿Puede afirmarse que esta vinculación a una operación de pasivo modifica la naturaleza de las prestaciones de aquel? A nuestro juicio la respuesta debe ser negativa.

Para que pudiéramos contestar afirmativamente a la pregunta anterior, deberían cumplirse, al menos, las dos siguientes condiciones:

a) que el contrato de permuta financiera sobre tipos de interés vinculado a una operación de pasivo, estuviera tan intrínsecamente ligado a ésta que implicara una novación de su cláusula sobre intereses;

b) que los importes resultantes de aplicar los tipos de interés previstos para cada una de las partes contractuales, sobre la cantidad fijada teóricamente –que puede coincidir con el importe del capital prestado en la operación de pasivo-, pudiera calificarse como "interés".

Sin embargo, ninguna de estas dos condiciones se cumple. El prestatario tendrá pactado un tipo de interés variable en la operación de pasivo y, con el objetivo de minorar el riesgo derivado de las fluctuaciones del tipo de interés aplicable, suscribe un contrato independiente cuyas prestaciones produzcan un efecto reequilibrador de la variación de los tipos de interés en la operación de pasivo, de tal modo que cuando los tipos de interés de la operación de pasivo se incrementen, el prestatario en la operación de pasivo se convierta en acreedor de una determinada cuantía en el otro contrato, que le permita –hasta donde sea posible- compensar, en su patrimonio, las pérdidas con las ganancias.

Como se desprende de lo dicho, cada contrato mantiene su independencia y la causa de cada uno es distinta. De este modo, el contrato de permuta financiera de intereses no supone novación de la cláusula de intereses pactada en la operación de pasivo ya que no concurren los presupuestos del artículo 1204 C.C. En realidad no nos hallamos ante dos contratos realmente vinculados sino que la vinculación es meramente ideal por la intención del deudor en la operación de pasivo.

Por otro lado, no cabe calificar como "intereses" el importe de la liquidación resultante en el contrato de permuta financiera, puesto que no nos hallamos ante la contraprestación por la entrega de un capital que, en el futuro, se debe devolver. Nótese que el contenido del contrato de permuta financiera permite que sea acreedor quien ostenta la condición de deudor en la operación de pasivo. Además, la mecánica del contrato de permuta financiera de tipos de interés permitiría que se celebrara con una entidad financiera distinta a aquella que es parte en la operación de pasivo sin que por ello se resintiera su finalidad.

De ahí que consideremos que cuando el crédito resultante de la liquidación del contrato de permuta financiera sobre tipos de interés sea a cargo del deudor en la operación de pasivo, no pueda considerarse "interés" a los efectos de su calificación como subordinado (ex artículo 92.3º LC).

Los Juzgados de lo Mercantil que se vienen pronunciando sobre el swap de tipos de intereses, han dado respuestas diversas en orden a la problemática relativa a la clasificación de los créditos derivados de tal figura. Resumiendo las más características recordaremos que en unas ocasiones se ha considerado que las liquidaciones devengadas con posterioridad a la declaración del concurso y el importe de la cancelación anticipada instada por la administración concursal –SJM nº 1 Málaga, de 4 de junio de 2008- son créditos contra la masa –aunque reconociendo el carácter ordinario a las liquidaciones anteriores a la declaración del concurso.

En otras –SJM nº 2 Barcelona, de 19 de noviembre de 2008- se ha concluido por el contrario que, siempre que el contrato se resuelve o cuando vence anticipadamente por la declaración del concurso y no se cierran nuevas operaciones, el crédito resultante del close out netting (liquidación de saldos positivos y negativos), ha de ser calificado como crédito concursal, aunque la liquidación se produzca cuando el concurso ya se hubiere declarado por su carácter contingente en cuanto sometido a condición suspensiva. Otras resoluciones –SJM nº 2 Pontevedra, de 31 de julio de 2009, SJM nº 3 Barcelona, de 3 de abril de 2009- han considerado que serían créditos contra la masa aquellos que resultaran de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso. Otras –SJM nº 7 Barcelona, de 1 de diciembre de 2009- han definido el contrato de permuta financiera como negocio jurídico aleatorio por lo que no habrían obligaciones recíprocas pendientes por lo que no cabría aplicar el 84-2-6º y 9º LC y por ello, el crédito que pudiera surgir es contingente y solo habría créditos contra la masa si la permuta financiera se hubiera firmado con posterioridad a la declaración del concurso. Sin embargo, la SJM nº 1 de Barcelona, de 15 de diciembre de 2009, sí considera que el contrato de permuta financiera es un contrato de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Incluso en algunos casos –SJM nº 2 Barcelona, de 30 de noviembre y de 25 de enero de 2010-, se ha considerado que el crédito podría ser calificado de subordinado por intereses si constara que estuviere vinculado a la operación de crédito.

Constituye por tanto una cuestión compleja que, sin embargo, cabría resolver posicionándose de forma adecuada frente a la naturaleza del swap de tipos de tipos de intereses.

Las permutas financieras sobre intereses son instrumentos financieros expresamente reconocidos en el artículo 2-2 de la Ley de Mercado de Valores y sometidos, cuando se conciertan al amparo de un acuerdo marco de compensación financiera como el CMOF (contrato marco de operaciones financieras redactado y aprobado por la AEB y la CECA), al RDL 5/2005 cuyo artículo 16 dispone que en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal y si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal.

Por tanto el swap de tipos de intereses es un verdadero contrato bilateral, desde luego autónomo en todo caso de cualquier operación de pasivo, aunque en ocasiones se establezca incluso una explícita vinculación –no se olvide que incluso en nuestra legislación, se obliga a las entidades de crédito a ofrecer a sus clientes productos financieros que les protejan de las modificaciones del tipo de interés –art 19 Ley 36/2003, de medidas de reforma económica-, que no se afecta por la declaración del concurso y que responde frente a la declaración del concurso en forma especial a otros tipos contractual ante el concurso ya que, de un lado, no correspondería al Juez la decisión sobre su mantenimiento o resolución sino que habría de estarse al contenido del propio contrato, de otro, si declarado el concurso estuviera vigente el contrato, habría de estarse al artículo 61-2 en modo tal que las prestaciones a que pudiera quedar obligado, por efecto mismo de la permuta, el concursado, serían ya a cargo de la masa y, finalmente, si se resolviera ya declarado el concurso, habría de estarse a lo dispuesto en el 62-4 de la Ley Concursal y por tanto, para definir la naturaleza del crédito de las obligaciones vencidas y pendientes correspondientes al periodo cerrado relativo al intercambio de flujos de tasas de interés conforme al contrato, habría de estarse al momento temporal de concurrencia de causa resolutoria a cargo del concursado.

En conclusión, desde mi punto de vista, tratándose de un contrato bilateral que estando vigente a la fecha de declaración del concurso, genera por su específico devenir obligaciones para ambas partes que estarían por tanto pendientes, en caso de vencimiento anticipado por la declaración del concurso, la naturaleza del crédito que en su caso fuera a cargo del concursado, dependería de que su origen causal fuera o no anterior a la declaración del concurso ya que solo la prestación que se sustentara en ocurrencias financieras producidas con posterioridad a la declaración correrían, conforme al artículo 61-2, con cargo a la masa, siendo las anteriores de naturaleza ordinaria, en ningún caso subordinadas porque no cabe entender las prestaciones derivadas del swap de tipos intereses como intereses propiamente dicho o equivalentes, ni tan siquiera en el caso de vinculación a operaciones de pasivo pues la contratación de la instrumento financiero de tipos de interés para cubrir una determinada deuda o negocio pasivo, no constituye una modificación o novación del pacto de intereses de tal operación, operando, como dijimos como un contrato autónomo e independiente respecto de aquél.

El tratamiento concursal de los créditos derivados de un contrato de permuta financiera resulta una cuestión muy controvertida como consecuencia, fundamentalmente, de la propia complejidad técnico-jurídica de esta figura negocial así como de las dificultades que plantea la interpretación y aplicación de un régimen jurídico plural integrado, básicamente, por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública y la propia Ley concursal. Estas dificultades se plasman en un nutrido conjunto de decisiones judiciales que ofrecen respuestas diferentes y, en ocasiones, opuestas a dichas cuestiones y ha dado origen a diversos esfuerzos por unificar los criterios de interpretación (cfr., en particular, la posición común de los jueces de lo mercantil de Barcelona adoptada en el Seminario de Jueces de lo Mercantil de 21 de enero y 1 de febrero de 2010).

De todas las posibilidades que pueden plantearse en caso de declaración de concurso de un deudor vinculado con un contrato de permuta financiera de intereses, la cuestión planteada se centra en la calificación del crédito resultante en el supuesto de que una parte contratante proceda al vencimiento anticipado de las operaciones pendientes derivadas de dicho contrato como consecuencia de la declaración de concurso de la otra parte del contrato.

A este respecto, haciendo uso de lo excepción prevista en el art. 63.2 LC, la normativa específica aplicable a los contratos de permuta financiera contempla la admisibilidad de las cláusulas que establezcan la extinción del contrato en los casos de situación concursal de alguna de las partes contratantes (art. 16 del RDL 5/2005, en la redacción dada por la Ley de servicios de pago de 13 de noviembre de 2009). En consecuencia, en el supuesto de que el contrato así lo contemple, la declaración de concurso de un contratante puede significar, si así lo insta el otro contratante, la extinción del contrato de permuta financiera de intereses con el vencimiento anticipado de las obligaciones pendientes (del tenor literal del art. 16 del RD 5/2005 se desprende que, en caso de concurso, la extinción no es automática sino una mera facultad del contratante in bonis), planteándose en ese caso la clasificación del crédito que eventualmente pudiera derivar a favor del contratante in bonis. Para ello deberá analizarse ante todo si dicho crédito puede ser clasificado como crédito contra la masa o, por el contrario, deberá serlo como crédito concursal y, en este segundo caso, si se trataría de un crédito ordinario o subordinado.

En principio parece que, si se opta por la extinción del contrato como consecuencia de la declaración de concurso, el crédito que en su caso corresponda al contratante in bonis debe clasificarse como crédito concursal y no como crédito contra la masa. Y ello no sólo porque dicho crédito no encaje en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 84.2 LC, sino porque así se deriva del propio sentido y finalidad de estas normas. En este sentido, el RDL 5/2005 se remite expresamente al art. 61.2 LC que, como es sabido, establece las consecuencias de la declaración de concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes contratantes, en relación con los cuales se determina la continuidad de la relación contractual y el pago de las prestaciones del concursado con cargo a la masa, salvo que la administración concursal o el concursado (según los casos) insten su resolución (sin perjuicio de que en este caso, las restituciones e indemnizaciones que procedan deban satisfacerse igualmente con cargo a la masa).

En consecuencia, el contratante in bonis únicamente puede instar la resolución del contrato en caso de incumplimiento posterior a la declaración de concurso (también anterior, si se trata de contratos de tracto sucesivo); no obstante, como señalábamos anteriormente, en los contratos de permuta financiera se admite la previsión contractual que contemple la extinción del contrato con vencimiento anticipado de las obligaciones pendientes en el caso de declaración de concurso de uno de los contratantes por lo que, en ese caso, podrá instarse la extinción del contrato aún en el supuesto de que no se haya producido incumplimiento por parte del contratante declarado en concurso.

El régimen sobre finalización de los contratos con obligaciones pendientes de cumplimiento para ambas partes contratantes está contemplando, de un lado, el interés del concurso al establecer como regla general la continuación de la relación contractual admitiendo simultáneamente su resolución a instancias de la administración concursal o del propio concursado. Pero, de otro lado y paralelamente, salvaguarda también el interés del contratante in bonis al determinar, de un lado, que las prestaciones a cargo del deudor concursado deberán satisfacerse con cargo a la masa y, de otro, que cabe instar la resolución del contrato en cualquier momento por incumplimiento del concursado.

En el caso de que el contrato prevea también la extinción del contrato en caso de declaración de concurso, el contratante in bonis dispondrá adicionalmente de la facultad de instar la resolución del contrato, con vencimiento de las obligaciones pendientes, sin que se haya producido incumplimiento por parte del contratante declarado en concurso. Por ello, al margen de que dicho crédito no quede incluido en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 84.2 LC, para mantener el equilibrio de intereses debe interpretarse que el crédito que en dicho caso se genere a su favor tendrá la clasificación de crédito concursal.

Clasificado dicho crédito como concursal debe concretarse si se trataría de un crédito ordinario o subordinado. A este respecto, la vinculación del contrato de permuta financiera de intereses con un contrato de crédito en relación con el cual constituiría un instrumento para determinar el tipo de interés que finalmente habría de satisfacerse, parece conducir a considerar que se trataría de un crédito subordinado a tenor de lo previsto en el art. 92.3º LC.

No obstante, la posibilidad de que el contrato se celebre de forma autónoma e independiente respecto de cualquier otra relación jurídico-negocial y, a su vez, la expresa declaración de mantenimiento del contrato de permuta financiera tras la declaración de concurso que se contiene en el art. 16 RDL 5/2005 (en contra de lo que se derivaría de su consideración como una obligación de pago de intereses en virtud de lo dispuesto en el art. 59 LC) permite matizar dicha conclusión y afirmar que, al menos en estos casos y aún cuando la cuestión sea discutible, el crédito habría de clasificarse como crédito concursal ordinario.

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