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MERCANTIL

La responsabilidad penal de las Sociedades mercantiles

Por D. Norberto Javier de la Mata Barranco

Catedrático de Derecho Penal y Abogado. Bufete Barrilero y Asociados.

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I. Señala la Exposición de Motivos de la muy importante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal, QC 2010/21215, publicada en el BOE de 23 de junio de este año y que entrará en vigor el próximo 23 de diciembre:

"[…] Se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales […] blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...). Esta responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea.

Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación.

Se deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física […].

En este ámbito se concreta un catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas, añadiéndose respecto a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (disolución, suspensión de actividades, clausura de establecimientos...), la multa por cuotas y proporcional y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social. Se opta en este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho comparado y en los textos comunitarios objeto de transposición, según el cual la multa es la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas sólo para los supuestos cualificados que se ajusten a las reglas fijadas en el nuevo artículo 66 bis. Igualmente, se tiene en cuenta el posible fraccionamiento del pago de las multas que les sean impuestas a las personas jurídicas cuando exista peligro para la supervivencia de aquellas o la estabilidad de los puestos de trabajo, así como cuando lo aconseje el interés general. Además, se regulan taxativamente los supuestos de atenuación de la responsabilidad de las personas jurídicas, entre los que destacan la confesión de la infracción a las autoridades, la reparación del daño y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

En este apartado, al objeto de evitar que la misma pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones específicas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión."

Es un perfecto de resumen de lo que, ya con más rigor y de modo más detenido, desarrollan los arts. 31 bis, 33.7, 50.3 y 4, 52.4, 53.5, 66 bis, 116.3, 129 y 130 del Texto aprobado en el Parlamento y muy modificado respecto del que originariamente se presentó en el Congreso por el Gobierno como Proyecto de Ley.

II. El Texto de la Reforma pone fin a la discusión sobre la conveniencia de sancionar directamente a las personas jurídicas cuando los hechos delictivos se cometan en su seno. La decisión del legislador difícilmente podría ser otra, condicionado como está por la normativa internacional.

 Prescindiendo de cuestiones de política criminal sobre esa conveniencia, o incluso necesidad, de prever la sanción "penal" de las personas jurídicas (no de todas, pues el apartado 5 del art. 31 bis excluye a entidades de carácter público, incluyendo partidos políticos y sindicatos), el principal problema con que se va a encontrar la regulación que se ha previsto para ella va a ser el de la concreción de los criterios de imputación a las mismas: ¿se trata de establecer una responsabilidad objetiva por la comisión individual, pero en su seno, de un delito o van a poder arbitrarse criterios que permitan excluir la misma si se demuestra la absoluta falta de negligencia o voluntad delictiva de la persona jurídica como ente autónomo con personalidad propia?.

Esto es, admitida la comisión de un delito por parte de un concreto sujeto, que puede beneficiar a la persona jurídica en términos que habría que concretar pues el Texto aprobado habla únicamente de una actuación "en su nombre o por su cuenta" y "en su provecho", sujeto que actuó dolosa o negligentemente y que tiene capacidad para obligar a su empresa aunque pueda haber actuado al margen de las funciones que le competen dentro de ella, ¿se va a sancionar a una persona jurídica si en todo momento dentro de ella, y prescindiendo de lo que haya podido hacer aquél, se ha actuado diligentemente? ¿se le va a sancionar porque no se haya controlado por quienes están obligados a ello a quienes ejecutan materialmente la acción delictiva aunque debieran haberlo hecho conforme a las funciones que dentro de la persona jurídica tengan encomendadas los mismos?.

Y, si esto no es así, ¿cuáles van a ser los criterios que permitan excluir la responsabilidad de la persona jurídica: programas de cumplimiento, prácticas de buen gobierno, auditorías internas, etc., al estilo de otras regulaciones?.

El Código Penal exige únicamente en su nuevo art. 31 bis para poder exigir responsabilidad penal a la persona jurídica:

1º Que se haya cometido uno de los delitos previstos en el Código para poder atribuir la misma, pues no en todos se contempla la responsabilidad de la persona jurídica;

2º Que ese delito se haya cometido en nombre o por cuenta, y además en su provecho, de una persona jurídica;

3º Que se haya cometido por su administrador de hecho o de derecho o por su representante legal;

4º O por cualquier otro empleado sometido a "la autoridad" de los anteriores (esto es, en relación de dependencia jerárquica con ellos), siempre que en este caso se haya actuado en el ejercicio de las actividades sociales de la persona jurídica y no se haya ejercido sobre aquél el debido control.

No se exige en el Texto que las personas físicas hayan actuado dentro de las funciones que competen a unos o a otros, pero no tendrá ningún sentido exigir responsabilidad a la persona jurídica, salvo que pretendamos objetivar la misma, si las personas mencionadas actúan al margen de las competencias que les son propias o que son susceptibles de ser controladas por la empresa.

Por otra parte, si el gerente de una sociedad, por supuesto contra la voluntad de todos los miembros de su Consejo de Administración, de su Comité de dirección y de cuantas personas tienen capacidad para obligar legalmente a la misma, que pueden ser varias o sin su voluntad, por desconocimiento de los hechos, comete un delito urbanístico, por ejemplo, por más que éste pueda, en teoría, beneficiar a la empresa, no parece que tenga mucho sentido exigir responsabilidad penal a la persona jurídica.

Habrá que concretar qué significa "en nombre o por cuenta de". Y no puede significar otra cosa que una actuación que asuma las directrices de comportamiento de la persona jurídica, que no se oponga a sus Normas de conducta o Protocolos de cumplimiento, interpretando "en nombre o por cuenta de" en el sentido de "plasmando la voluntad de", de modo tal que pueda entenderse que aunque estemos hablando de responsabilidades diversas, la de la persona jurídica sólo tendrá sentido si la persona física actúa como prolongación de la anterior, como brazo ejecutor de las decisiones de la propia persona jurídica, tanto cuando actúa (párrafo 1 del apartado 1) como cuando debiendo hacerlo no lo hace (párrafo. 2 del apartado 1).

¿Qué ocurrirá, por ejemplo, en relación a este segundo párrafo del apartado 1 del artículo 31 bis en los casos en que, dentro de un Manual de Procedimiento empresarial correctamente elaborado, con concretas labores de control, se comete un delito por ejemplo, por imprudencia imputable únicamente al actor individual con el que nada tiene que ver el debido control de quienes tienen facultad para obligar a la empresa? No debiera ser posible la sanción a la entidad.

Más aún, ¿qué ocurrirá en los casos en que sí ha habido falta de control, pero por una actuación puramente individual, de descuido, ajena a lo que debiera haber sido, tal y como se ha establecido dentro de la propia empresa, su correcto ejercicio: responderá la persona jurídica y no el controlador, el delegante, el directivo, etc., imprudente? Tampoco esto parece lógico.

Y en relación a cualquiera de los dos párrafos del apartado 1 del artículo 31 bis, ¿qué ocurrirá si la delegación del Consejo de Administración, de las Comisiones delegadas o del Comité Director están bien realizadas y simplemente hay una mala gestión individual? ¿Responderá la persona jurídica por hechos ajenos a su normal funcionamiento porque le pueden beneficiar, aunque ella haya sido expresamente contraria a los mismos? Conforme a los principios que rigen la interpretación del Código Penal, no.

Y habrá que concretar además qué significa "en provecho" de la persona jurídica. ¿Es en su provecho la comisión de un delito, con la que, de nuevo, pueden no estar de acuerdo el Consejo de Administración, determinados Consejeros o concretos miembros del Comité de Dirección, que teóricamente aporta una cantidad de dinero pero que a la larga por la multa o cierres que va a conllevar va a ser perjudicial, por más que quien comete el delito tenga capacidad de obligar a la persona jurídica? No sería lógico este entendimiento.

Las respuestas que se han propuesto vienen dadas directamente por la atención a los principios que rigen el Derecho penal en su conjunto y a la exigencia, también para aceptar la responsabilidad penal de la persona jurídica, de una actuación u omisión dolosa o imprudente. Cuestión distinta será cómo podamos confirmar la presencia de esta exigencia. Pero la dificultad de ello no podrá permitir afirmar que estamos ante una responsabilidad objetiva. En absoluto.

Por otra parte, si el art. 12, también aplicable a las personas jurídicas, exige disposición expresa para poder sancionar acciones u omisiones imprudentes, cuando en el precepto correspondiente que contemple en cada delito la responsabilidad específica de la persona jurídica no se haga mención a esta posibilidad (y no se hace en ninguno), la sanción de la imprudencia estará vedada, de modo tal que ha de entenderse que sólo cabe aceptar la sanción de la persona jurídica cuando ésta haya actuado dolosamente.

¿Cómo podrá acreditarse ese dolo? Pudiera pensarse que lo que el legislador está exigiendo implícitamente (habrá que ver cómo se concreta en la Jurisprudencia) es una inversión en la carga de la prueba y que admitida la comisión del delito en el seno de la persona jurídica a ésta se le va a hacer responder de forma automática. Pero como esto no cabe en un Derecho penal, del hecho tiene que aceptarse, al menos (si no ya la prueba del dolo de la persona jurídica), que cuando en ésta se acredita un comportamiento absolutamente diligente en la gestión de la misma (no en la gestión de sus directivos o empleados) la responsabilidad penal no debe tener cabida.

Y, al igual que se prevé expresamente una causa de atenuación para cuando, cometido ya el delito, se adopten por la empresa medidas eficaces para prevenir en el futuro nuevos delitos cometidos con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica (art. 31 bis 4 d), es obligado aceptar que cuando éstas ya existen y simplemente no han tenido éxito puntual en el caso concreto por la elusión de las mismas por parte del concreto autor del delito, la exención de responsabilidad por ausencia de tipicidad es obligada.

En este sentido, como ocurre ya en otros países de nuestro entorno, la elaboración de programas de cumplimiento, correctamente elaborados y puestos en práctica, prácticas constatables de buen gobierno, códigos internos de comportamiento ético, etc., con los que se demuestre que las empresas se han esforzado por tratar de prevenir la comisión de delitos en su seno, van a ser conceptos a los que necesariamente va a tener que recurrirse y con los que necesariamente van a tener que empezar a contar ya las mismas.

En sentido inverso, si se quiere, habrá que exigir algún defecto de organización o ausencia de procedimientos operativos estandarizados para que la persona jurídica pueda ser responsable de lo que ella no hace.

III. En cuanto a las penas aplicables, se da el calificativo de graves a todas las penas de las personas jurídicas. Con ello va a ser complicado decidir quién ha de conocer el asunto en los supuestos en los que, respecto de un mismo delito, para la persona física la pena prevista tiene la consideración de menos grave o leve pero existe previsión de responsabilidad por el mismo para las personas jurídicas. Es cierto que la competencia no se va a determinar en base al concepto estricto de la "gravedad" y sí a la extensión de la pena aplicable, pero también lo es que varias de las recogidas en el artículo 33.7 van a exceder el marco que delimita la competencia de los Juzgados de lo Penal. Por otra parte, téngase en cuenta que el concepto de la gravedad sí es determinante a la hora de determinar los plazos de prescripción de las penas (al margen de la problemática que se planteará con la prescripción de los delitos, diferente para personas físicas y jurídicas), que, sea cual sea la duración de éstas, impuestas a la persona jurídica, no prescribirán, al menos hasta los 10 años.

En cuanto a las concretas penas previstas en el art. 33.7 multa, disolución de la persona jurídica, suspensión de sus actividades, clausura de sus locales, prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se ha cometido el delito, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas o intervención judicial difícilmente garantizan, salvo en el caso de esta intervención, los derechos de trabajadores, acreedores, clientes, etc., lo que, sin embargo, trata de corregirse con el art. 66 bis 1ª. Por otra parte, en el caso de varias de ellas hablamos, además, de penas a perpetuidad, en cuanto supongan la disolución definitiva de la sociedad o la prohibición de actividad empresarial, también definitiva al menos en empresas desarrolladas para la actividad en cuyo ejercicio se haya cometido el delito, lo que suscita serias dudas de legitimidad.

IV. Las penas del art. 33.7 en sus apartados a) a g) sólo se aplicarán a los delitos que expresamente prevean alguna de ellas, lo que ocurre en bastantes ocasiones a lo largo del Código, planteándose en ocasiones algún problema de congruencia penológica entre las consecuencias que se prevén para los particulares y las que se prevén para las personas jurídicas. En todo caso, tras su paso por el Congreso, el Texto del Proyecto ha mejorado sustancialmente, si bien por la vía de conceder un absoluto arbitrio a los Tribunales, al establecerse con carácter general, para todos los delitos, que es posible siempre, además de la imposición de la pena de multa que se especifique, la de "las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33", expresión que se repite recurrentemente.

Los delitos que permiten la sanción penal de las personas jurídicas no son todos los del Código, como antes se decía, sino sólo aquéllos que expresamente prevean la misma. Ello ocurre en el art. 156 bis 3, referido al tráfico de órganos, el art. 177 bis 7, referido a la trata de personas, el art.189 bis, referido a la prostitución y corrupción de menores, el art.197.3, relativo al delito de accesos informáticos ilícitos, el art.251 bis, relativo a la estafa, el art. 261 bis, sobre insolvencias punibles, el art. 264.4, referido a los daños informáticos, el art. 288, relativo a los delitos contra propiedad intelectual, industrial, contra el mercado y los consumidores, incluyendo el nuevo delito de corrupción privada, el art. 302.2, sobre blanqueo de capitales, el art. 310 bis, en relación a los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, el art.318 bis 4, dedicado a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, el art. 319.4, relativo a los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, el art. 327, vinculado a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el art. 328.6, sobre delitos relativos a vertederos y residuos, el art. 343.3 relativo a delitos sobre energía nuclear, el art. 348.3, sobre delitos de riesgo provocados por explosivos, el artículo 369 bis sobre delitos contra la salud pública, el 399 bis 1 pfos.2 y 3, relativo a falsificaciones de tarjetas de crédito y débito y de cheques de viaje, el art.427.2 relativo al cohecho y el art.445.2, relativo al delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, el art. 430, referido al tráfico de influencias, y el art. 576 bis 3, dedicado a sancionar la financiación del terrorismo. Como se ve, muchos relacionados con la delincuencia organizada pero muchos otros, también, de posible comisión en el ejercicio de una actividad empresarial lícita, cuando directivos o empleados no se ajusten a Protocolos de actuación empresarial que traten de evitar actuaciones delictivas.

V. Hay otras cuestiones a las que podría hacerse referencia; interesa al menos insistir en que, como ya se decía, la letra d) del art. 31 bis 4 acepta una atenuación de responsabilidad en caso de que se hayan establecido "antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica". Y que debe entenderse entonces que si estas medidas ya están debidamente adoptadas antes del hecho ilícito servirán para excluir totalmente la responsabilidad penal porque garantizarán la ausencia de dolo o culpa de la Empresa.

Asimismo, hay que hacer alusión a los problemas que va a plantear el nuevo art.130.2, que trata de evitar el fraude de ley cuando afirma que "la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión […] No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica", por ejemplo, en casos de compraventa de todos los activos de una empresa, o en supuestos de disolución real no ficticia de la persona jurídica, con venta de activos y reparto de los mismos, aun después de iniciadas diligencias previas y hasta el dictado de la sentencia.

Finalmente, no puede dejar de observarse que para que la reforma sea eficaz serán necesarias las oportunas reformas procesales que permitan adaptar el proceso penal a la exigencia de esta nueva responsabilidad de las personas jurídicas. La principal cuestión que habrá de abordarse es la de la personación de la persona jurídica como imputada. Si no se trata de una pura responsabilidad objetiva y cabe ausencia de responsabilidad aunque se condene a la persona física, será complicado definir a quién habrá que citar en concepto de imputado para que se garantice el derecho de defensa, cuestión no sólo vinculada al hecho de la personación procesal en sí, sino incluso al de la posible incompatibilidad en la defensa de los intereses de varios de los miembros de la persona jurídica.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Contable", número 87, el 1 de diciembre de 2010.

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