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MERCANTIL

Las acciones de responsabilidad de administradores de sociedades en concurso. El problema de su coordinación con el proceso concursal y la calificación concursal. Evolución normativa

Por D. Manuel García-Villarrubia Bernabé

Abogado, socio de Uría Menéndez

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1. Planteamiento

La Ley Concursal ("LC") no establece un sistema de coordinación de las acciones de responsabilidad de administradores establecidas en la legislación societaria(1) y el procedimiento concursal. Esta ausencia de una regulación coordinada ha venido dificultando la respuesta a una cuestión relevante: si cabe entablar o mantener esas acciones de responsabilidad frente a los administradores de una sociedad en concurso.

En este comentario se hace referencia al contenido de la propuesta que sobre este tema se formula en el Proyecto de reforma de la Ley Concursal, pero tomando como punto de partida el estado de la cuestión, con la necesaria referencia intermedia a la modificación legislativa operada en esta materia en la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la oficina judicial.

2. La ausencia de respuesta en la Ley Concursal. El problema de la compatibilidad y sus consecuencias

2.1. Estado de la cuestión

Ante la problemática expuesta han surgido dos posiciones doctrinales y jurisprudenciales encontradas. De un lado, están quienes afirman que las acciones de responsabilidad de los administradores no son compatibles con el procedimiento concursal. De otro, están quienes abogan por la autonomía de las acciones societarias frente al concurso, aceptando así que los titulares de dichas acciones puedan entablarlas incluso con posterioridad a la declaración del concurso. El foco del problema se sitúa principalmente en las acciones de responsabilidad que hacen referencia a los intereses individuales de terceros, en particular, los acreedores (es decir, la acción individual de responsabilidad –artículo 241 LSC- y la acción de responsabilidad por deudas sociales ‑artículo 367 LSC-). En cuanto a la acción social de responsabilidad, la posibilidad de su ejercicio tras la declaración de concurso no ofrece dudas, como lo prueba que la legitimación activa para su ejercicio se atribuya, además de a los legitimados activamente según la legislación societaria, a los administradores concursales (artículo 48.2 LC).

En un primer acercamiento a la cuestión, no parece que la situación de concurso de una sociedad debiera afectar a la posición del socio, acreedor o tercero a quien la normativa societaria atribuye el derecho a reclamar frente a los administradores de la sociedad concursada -y no frente a la propia sociedad- los daños directamente causados por éstos o, en determinados supuestos, las deudas contraídas por la sociedad a partir del momento en que ésta se halla incursa en causa de disolución. En efecto, si con el ejercicio de las acciones de responsabilidad frente a los administradores no se afecta al patrimonio de la sociedad concursada, no parece que la existencia del concurso pueda ser óbice para el ejercicio de las acciones societarias de responsabilidad frente a los administradores del concursado(2).

Sin embargo, este esquema se desdibuja un tanto a la luz del artículo 172.3 LC, que convierte el patrimonio de los administradores en una fuente -potencial, si se quiere- de cobro por parte de los acreedores sociales, vinculando dicho patrimonio con el devenir del concurso y, en particular, con las expectativas y posibilidades de cobro de los acreedores.

La posibilidad de que los administradores de la sociedad concursada, bajo determinadas circunstancias, puedan llegar a verse obligados a hacer frente total o parcialmente a las deudas sociales que no se puedan satisfacer con la masa activa, arroja ciertas dudas sobre el presupuesto en el que se basa la teoría de la compatibilidad (la separación entre patrimonio social y patrimonio de los administradores).

En este escenario, un sector de la doctrina y la jurisprudencia son partidarios de excluir o limitar la posibilidad de que el patrimonio de los administradores de la sociedad concursada se vea o se pueda ver "agredido" al margen del concurso. Sobre todo, cuando esa "agresión" pueda provenir de terceros en quienes concurra la condición de acreedores de la sociedad concursada, ya que, en ese caso, al permitir dicha posibilidad, se podrían alterar las reglas de ordenación del cobro en una situación de concurso y, al propio tiempo, el principio de la par conditio creditorum.

En esencia, éste es el motivo fundamental que ha llevado a parte de la doctrina(3) a negar la posibilidad de entablar las acciones de responsabilidad de administradores durante la vigencia del procedimiento concursal. Esta postura, sobre la base del mismo razonamiento, también ha sido asumida por algún órgano judicial. Así, por ejemplo, cabe citar los Autos de los Juzgados de lo Mercantil de Oviedo y de Santander de 13 de diciembre de 2005 y 13 febrero de 2006(4).

La autonomía de las acciones societarias respecto del concurso puede provocar, como se ha apuntado, un resultado, en principio, poco deseable: que los acreedores que tengan derecho a ello pretendan el cobro de sus créditos mediante la vía paraconcursal de las acciones societarias de responsabilidad, circunvalando así el régimen de calificación de créditos y de pago de éstos, pudiendo incluso llegar a vaciar la condena a la cobertura del déficit prevista en el artículo 172.3 LC. Ciertamente, en la medida en que otorga "al acreedor más avispado o ágil" (según terminología empleada por el Juzgado de lo Mercantil de Santander en su Auto de 13 de febrero de 2006) la posibilidad de cobrar su crédito con preferencia sobre el resto, esta solución no parece óptima desde un punto de vista de política legislativa. Sin embargo, como apuntan los detractores de la teoría de la incompatibilidad de las acciones de responsabilidad social vigente el concurso, nada indica que el legislador haya optado por otra distinta; más bien todo lo contrario(5). Ésta es, al menos, la conclusión a la que llegaron los Jueces de los Mercantil tanto en el Segundo como en el Tercer Congreso de Derecho Mercantil celebrados en Valencia (diciembre de 2005) y en Salamanca (diciembre 2006).

Así, frente a la tesis de la incompatibilidad, se vienen formulando determinadas objeciones que redundan en favor de la que defiende la compatibilidad.

Las únicas previsiones de la Ley Concursal relativas a la trascendencia de la apertura del concurso para las acciones de exigencia de responsabilidad a los administradores no excluyen la posibilidad de ejercicio de las acciones sociales e individuales de responsabilidad. En efecto, el artículo 48.2 LC prevé que "la formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado". Esa referencia a una pluralidad de acciones no debe circunscribirse a la posibilidad de ejercitar únicamente la acción social vigente el concurso, sino también cualquiera de las acciones de responsabilidad social contempladas en la legislación societaria. En este sentido han tenido ocasión de pronunciarse la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid por Autos de 13 de noviembre de 2007, 18 de diciembre de 2009 y 21 de mayo de 2010(6) y la Audiencia Provincial de Las Palmas en Sentencia de 6 de marzo de 2009.

La falta de una norma concreta de la Ley Concursal que dote de base legal a la teoría de la incompatibilidad se ha intentado suplir forzando -en exceso, bajo nuestro punto de vista- el tenor del artículo 60.2 LC, que afirma que "desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora". Partiendo de este precepto se viene sosteniendo que la única justificación posible a la indicada interrupción del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad viene dada por la imposibilidad de su ejercicio durante la tramitación del concurso.

Sin embargo, no se considera que esa interpretación pueda compartirse. Lo único que parece perseguir la Ley Concursal con ese precepto es precisamente privilegiar al acreedor ampliando, mediante la interrupción de la prescripción, el plazo que fija el artículo 949 del Código de Comercio para el ejercicio de las referidas acciones y, en definitiva, permitiendo que el acreedor aguarde -si lo considera oportuno- al resultado del concurso.

La tesis de la incompatibilidad prescinde del hecho de que la Ley Concursal cuenta con un mecanismo específico para evitar que las "agresiones" al patrimonio de los administradores perjudiquen injustificadamente a los acreedores. Este mecanismo es el embargo de los bienes de los administradores del concursado, regulado en su artículo 48.3.

A la vista de este precepto, parece claro que no hay necesidad de acudir a interpretaciones forzadas del artículo 60.2 LC para proteger las expectativas de cobro de los acreedores.

En definitiva, parece razonable argüir que si el legislador hubiera querido limitar de algún modo los efectos de la protección otorgada, con carácter general, por la legislación societaria, debería haberse pronunciado expresamente en ese sentido. No haberlo hecho, máxime cuando ha tenido oportunidades sobradas para ello, permite sostener que la situación de concurso alterase el esquema de las acciones de responsabilidad frente a los administradores.

En definitiva, con los matices que se ponen de relieve más adelante y asumiendo que se está ante una cuestión controvertida, se ha terminado por imponer la tesis que defiende la compatibilidad de las acciones societarias y el concurso. Y así se ha defendido con ocasión de la publicación de distintos artículos doctrinales(7).

2.2. La posibilidad de suspensión de la tramitación de las acciones sociales de responsabilidad por prejudicialidad con el concurso

Como se ha visto, con la legislación vigente, no parece que la existencia del concurso debiera incidir en la posibilidad de que cualquiera de los socios o acreedores del concursado iniciasen contra sus administradores –cuando proceda- cualquiera de las acciones de responsabilidad contempladas en la normativa societaria. En ese caso, se trataría de afectar el patrimonio de los administradores –que no el de la sociedad concursada- al pago de los daños directamente ocasionados por aquéllos, o de las deudas contraídas por el concursado a partir del momento en que éste incurrió en causa de disolución o en situación de insolvencia.

Sin embargo, como se ha explicado, en determinados supuestos, el patrimonio de los administradores del concursado puede verse afecto al pago de los créditos concursales. Esto ocurrirá cuando, formada la pieza de calificación en el concurso, éste se declare culpable y se produzca la apertura de la fase de liquidación (art. 172.3 LC). Cabe, por lo tanto, la posibilidad de que puedan llegarse a solapar -y a colisionar- los intereses de los acreedores que integran la masa pasiva del concurso con los del acreedor que busca la satisfacción particular de su crédito con cargo al patrimonio de los administradores de la sociedad concursada.

Desde un planteamiento práctico, en determinados supuestos, la tramitación autónoma de ambos procedimientos puede presentar disfunciones en el plano procesal(8). Así, abierta la sección de calificación, el Juez del concurso deberá pronunciarse sobre si la actuación de los administradores del concursado pudo generar o agravar –mediando dolo o culpa grave- la situación de insolvencia del concursado. Por su parte, la viabilidad de las acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad concursada pasará por que se acredite –y así lo declare el Juzgado- que aquéllos incumplieron gravemente el deber de convocar Junta general para acordar la disolución de la sociedad o la declaración de concurso (en el caso de la acción de responsabilidad por deudas sociales), o bien que, de forma dolosa o negligente, lesionaron los intereses directos del tercero que reclama su responsabilidad (en el caso de la acción individual de responsabilidad) o el propio patrimonio de la compañía concursada (en el supuesto de la acción social de responsabilidad).

Ante esta situación, cabe plantearse la posibilidad de que la sociedad concursada, la administración concursal o cualquiera de los acreedores concursales –por la vía del artículo 13 LEC- traten de personarse en el procedimiento judicial instado contra los administradores del concursado, para plantear la necesidad de suspender la tramitación del procedimiento mientras no se dilucide en el ámbito concursal la eventual responsabilidad de los administradores en la sección de calificación. Para ello, cabría tratar de sostener que cualquier decisión que implique valorar si órgano de administración de la sociedad concursada pudo haber incidido en la insolvencia de la sociedad, constituye una cuestión prejudicial que deberá ventilarse en la pieza de calificación del concurso.

La institución de la prejudicialidad civil aparece regulada en el artículo 43 LEC. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido señalando que, para que pueda hablarse de prejudicialidad civil, es preciso que concurran dos presupuestos básicos: la existencia de una cuestión distinta a la principal, susceptible de constituir el objeto nuclear de otro procedimiento; y la necesaria relación entre esa cuestión prejudicial y el objeto de otro procedimiento, de modo que la decisión de la cuestión prejudicial sea ineludible para tomar una resolución en torno al objeto principal de ese otro procedimiento(9).

En la medida en que las acciones de responsabilidad que puedan instarse se fundamenten, precisamente, en actos de los administradores que hubieran podido generar o agravar la situación de insolvencia de la sociedad concursada, existiría un riesgo de que, planteada la acción, se apreciase la existencia de una cuestión prejudicial con respecto al objeto de la sección de calificación del concurso.

Es cierto, en efecto, que respecto de estas acciones societarias puede haber un ámbito coincidente con la responsabilidad concursal. Por ejemplo, cuando en una sociedad en concurso culpable en el que la sentencia de calificación ha declarado que los administradores, por su actuación dolosa o negligente en la causación o agravación de la insolvencia, deben pagar a los acreedores, por responsabilidad concursal, el importe total de los créditos que no puedan cobrarse a través de la liquidación de la masa activa, y, paralelamente, uno o varios acreedores han entablado acciones de responsabilidad individual contra los administradores por actos lesivos de sus intereses que, a su vez, han generado o agravado la insolvencia de la sociedad mercantil, reclamándoles, como indemnización del daño, el importe de la deuda que resultó impagada por la insolvencia de la sociedad.

Parece más complicado que pueda apreciarse la existencia de prejudicialidad cuando la responsabilidad que se exige a los administradores es la responsabilidad por deudas sociales contemplada en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital(10), en razón de la distinta naturaleza de esta acción y de la que se exige en la Sección de calificación en virtud de lo previsto en el artículo 172.3 LC. El riesgo sería también menor en la medida en que la acción individual de responsabilidad se fundamentase en actos de los administradores que, en principio, sólo hayan afectado al acreedor demandante.

En cualquier caso, parece razonable sostener que, para que pueda plantearse la cuestión de la prejudicialidad civil en el ámbito del procedimiento instado contra los administradores, en el concurso debería haberse producido la apertura de la sección de calificación. Sólo entonces –podría sostenerse- tendría sentido determinar si el objeto de la sección de calificación constituye una cuestión prejudicial que deba dilucidarse para ventilar la responsabilidad de los administradores ejercitada en procedimiento distinto al concurso. O, dicho de otra forma: puede sostenerse que no procedería suspender el proceso de forma preventiva, ante una eventual sección de calificación que puede o no abrirse.

3. La reforma introducida por la Ley 13/2009

El artículo 8.6º LC, en su redacción originaria, atribuía competencia al Juez del concurso para conocer de "las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales... por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento". La norma parecía limitada a los casos de acciones de responsabilidad que se pudieran promover por actos de los administradores que hubieran producido perjuicios al concursado durante la tramitación del proceso concursal. Quedaban, así, fuera de su ámbito de aplicación el resto de acciones de responsabilidad de administradores, tanto las relativas a perjuicios causados al concursado antes de la iniciación del procedimiento concursal, como en cualquier caso las acciones individual de responsabilidad y de responsabilidad por deudas sociales, con independencia de que éstas tuvieran su origen en actos de los administradores anteriores o posteriores a la declaración del concurso. Para estos casos, la norma atributiva de competencia era la del artículo 86 ter.2.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la oficina judicial ("Ley 13/2009"), introdujo una modificación relevante en la materia, dando una nueva redacción a la norma de competencia recién citada, que pasó del número 6º al 7º del artículo 8 LC. En el actual artículo 8.7º LC se establece la competencia del Juez del concurso para conocer de "las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores de la sociedad concursada, tendentes a exigir responsabilidad civil por los perjuicios causados al concursado, cualquiera que sea la fecha en que se hubieran producido los daños y perjuicios o en la que la responsabilidad por las deudas sociales hubiera devenido exigible". De esta manera, con una técnica legislativa no demasiado depurada, se parece querer atribuir al Juez del concurso la competencia para conocer con carácter general de las acciones de responsabilidad por perjuicios causados por los administradores del concursado, con independencia de la fecha de producción de los perjuicios.

Sin embargo, esta reforma no deja de plantear problemas relevantes. El primero es que sólo se refiere a los perjuicios causados al concursado (cuya reparación natural ha de tener lugar mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad del artículo 238 LSC), pero no a los perjuicios directos causados por esos mismos administradores a los socios o a terceros (singularmente, los acreedores del concursado), para cuya reparación el mecanismo es el de la acción individual del artículo 241 LSC, que quedaría, así, excluida de la competencia del Juez del concurso. En cambio, se parece atribuir a ese Juez competencia para conocer de las acciones de responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 LSC, pero de manera indirecta, pues sólo se hace por referencia a la fecha en que la responsabilidad por deudas hubiera devenido exigible, sin que haya una determinación inicial de la competencia del Juez del concurso para conocer de este tipo de acciones. No en vano la norma habla de responsabilidad de "acciones de responsabilidad de los administradores... tendentes a exigir responsabilidad civil por los perjuicios causados al concursado, cualquiera que sea la fecha... en que la responsabilidad por deudas sociales hubiera devenido exigible".

Por otro lado, no se introduce ninguna regla dirigida a regular la suerte que han de correr las acciones de responsabilidad ya en curso al tiempo de la declaración del concurso, de lo que cabe deducir que esa declaración no producirá efectos sobre dichas acciones.

Y, finalmente, no se establece un sistema de coordinación entre las acciones de responsabilidad previstas en la normativa societaria y la calificación concursal. Se trata de una norma de pura atribución de competencias. De manera que siguen vigentes las consideraciones antes formuladas sobre la compatibilidad entre esas acciones y la calificación, con la diferencia de que, en principio, las acciones (singularmente, la de responsabilidad por deudas sociales) que se promuevan vigente el concurso habrán de ser conocidas por el Juez del concurso. Si acaso, la introducción de la reforma que se viene comentando proporciona un argumento en favor de la compatibilidad antes explicada, ya que parece contemplar con naturalidad la posibilidad de que esas acciones se inicien después de declarado el concurso.

4. La propuesta del Proyecto de reforma de la Ley Concursal

La insuficiencia de la modificación operada por la Ley 13/2009 puede ser superada si sale adelante la propuesta incluida en el Proyecto de reforma de la Ley Concursal (el "Proyecto") que actualmente se encuentra en tramitación parlamentaria.

En cumplimiento del propósito enunciado en la Exposición de Motivos del Proyecto, se introducen, en primer lugar, previsiones destinadas a fijar con mayor precisión la competencia para conocer de las acciones de responsabilidad contra administradores del deudor concursado y su articulación dentro del proceso concursal. Así, se modifica el artículo 8.7º LC, a tenor del cual corresponderá al Juez del concurso la competencia para conocer de "las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada". Como puede comprobarse, desaparece la mención introducida por la Ley 13/2009 a las acciones de responsabilidad por deudas sociales. La norma atributiva de competencia se refiere, así, exclusivamente a perjuicios causados a la persona jurídica concursada, con independencia de que los perjuicios sean anteriores o posteriores a la declaración de concurso. Además, en relación con esta misma cuestión, se propone la introducción de un párrafo segundo en el artículo 51.1 LC, en el que, frente a la regla general de continuación de los procesos declarativos en curso hasta la firmeza de la sentencia, se establece que "por excepción se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios contra los administradores, liquidadores o auditores de la persona jurídica concursada". Asimismo, en materia de legitimación activa para el ejercicio de las acciones de responsabilidad, se introduce un nuevo artículo 48 quater LC, según el cual "declarado el concurso, corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores". Se elimina, así, la posibilidad de ejercicio de la acción social de responsabilidad durante el concurso por cualquiera de los legitimados para ello según la legislación societaria.

Finalmente, se impide de raíz el ejercicio de la acción social de responsabilidad de administradores por obligaciones sociales, al establecerse en el nuevo artículo 50.2 LC que "los Jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución". Y, en cuanto a las que se encontrasen en tramitación al tiempo de la declaración del concurso, se introduce un nuevo artículo 51 bis, en cuyo apartado 1 se dispone que "declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución".

En términos generales, la propuesta merece una valoración positiva. Como acaba de comprobarse, se proponen reglas dirigidas a coordinar el ejercicio y el mantenimiento de las acciones de responsabilidad contra administradores después de la declaración de concurso. A diferencia del texto actualmente vigente, el objetivo parece ser la preservación del principio de la par conditio creditorum también desde el punto de vista de la responsabilidad concursal, de manera que los acreedores no puedan ver satisfechos sus créditos al margen del procedimiento concursal, ni siquiera contra el patrimonio de los administradores de la compañía.

La coordinación se limita a la acción social de responsabilidad y a la acción de responsabilidad por deudas sociales, sin incluir la acción individual de responsabilidad. A este respecto, se ha dicho, en relación con el Anteproyecto, que lo que se busca es favorecer "la exigencia de la responsabilidad de los administradores dentro del concurso, salvo, naturalmente, cuando se trata del ejercicio de la acción individual de responsabilidad dado que tiene por objeto reparar los daños y perjuicios sufridos directamente por los socios o terceros por actos u omisiones de los administradores que no tienen por qué quedar sometidas al concurso(11)". De ese modo, si la reforma prospera, la acción individual de responsabilidad podrá promoverse después de declarado el concurso y, en el caso de que ya estuviera planteada desde antes, seguirá con su tramitación, sin perjuicio de las consideraciones que antes se formularon sobre posibles supuestos de suspensión por prejudicialidad civil ex artículo 43 LEC.

Sólo conviene realizar un apunte final. Como se acaba de ver, se establece la suspensión de las acciones de responsabilidad por obligaciones sociales que se encontrasen en tramitación al tiempo de declaración del concurso. La suspensión se mantendrá hasta la conclusión del concurso. Sin embargo, no se introduce ninguna regla relativa a los casos en que, en el seno de esos procedimientos, se pueda haber acordado una medida cautelar contra el patrimonio de los administradores demandados, en particular, el embargo de sus bienes (de contenido semejante al embargo del actual artículo 48.3 LC). En ausencia de una regulación expresa de esa situación, no parece que la suspensión propuesta pudiera afectar al mantenimiento y vigencia de la medida cautelar ya adoptada. De manera que el patrimonio de los administradores demandados permanecería trabado durante el procedimiento concursal y, de decretarse la condena de esos administradores a la cobertura del déficit, la eficacia de esa condena quedaría limitada por la medida cautelar ya acordada en otro procedimiento judicial.

Notas

1) Las acciones son: la acción social de responsabilidad (artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital –"LSC"‑, antiguos artículos 134 de la Ley de Sociedades Anónimas –"LSA"- y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada –"LSRL"-); la acción individual de responsabilidad (artículo 241 LSC –antiguos artículos 135 LSA y 69 LSRL-) y la acción de responsabilidad por deudas sociales (artículo 367 LSC –antiguos artículos 262 LSA y 105 LSRL-).

2) En este sentido se pronuncia, entre otros, Esteban Velasco en Rojo y Beltrán (Coord.), La Responsabilidad de los Administradores, Valencia, 2005, p. 210.

3) Alonso Ureba, "La responsabilidad concursal de los administradores en la sociedad de capital en situación concursal", en AA.VV. (Dirs. García Villaverde, Alonso Ureba y Pulgar Ezquerra), Derecho concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma Concursal, Madrid, 2003, pp. 505-576; y Fernández de la Gándara, Comentario a la Ley Concursal, Madrid, 2004, p. 721.

4) El primero de los Autos fue revocado por Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de diciembre de 2006.

5) Frente a la regulación actual, la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 y, en concreto su artículo 57.2, contenía una solución mixta: se atribuía a la administración concursal la legitimación exclusiva para el ejercicio de las acciones por responsabilidad de las deudas sociales y, asimismo, se atribuían competencias al juez del concurso para conocer de esas acciones. Dicha solución parece ponderada, en la medida en que el importe obtenido a resultas de las acciones de responsabilidad -ejercidas después de la declaración del concurso- se integraría en la masa activa y a dicha cantidad se le daría el destino que prevé la Ley, sin mejorar a unos acreedores sobre otros.

6) "Ha de ponerse de relieve que si bien puede parecer contradictorio el que ante una situación concursal puedan exigirse de forma coetánea distintas responsabilidades a los administradores sociales, por un lado en el concurso (art. 172 de la Ley Concursal), y fuera del mismo (arts. 133 a 135 y 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), tal posibilidad de ejercicio no obedece a un descuido del legislador pues al tiempo de aprobarse la Ley Concursal se tuvo ocasión de recoger, en la LSA, LSRL o en la propia Ley Concursal la imposibilidad de ejercicio de dichas acciones durante el concurso, o cuando menos, la prioridad de la responsabilidad del art. 172.3 LC respecto de las contempladas en las demás leyes, y no se hizo".

7) López de Medrano, "Las acciones de daños y de cobertura del pasivo en el concurso de acreedores", en Anuario de Derecho Concursal, nº 12, 2007-3, p. 40. En este mismo sentido, Martín Reyes, "La insolvencia de las sociedades de capital y la exigencia de responsabilidad a sus administradores", en RdM, nº 277, 2010, pp. 888 y ss.

8) Se dejan fuera de este comentario las cuestiones relativas a las dificultades notables que, estando una sociedad en concurso, se presentan para acreditar la concurrencia de los presupuestos de las acciones de responsabilidad de administradores, singularmente la acción individual de responsabilidad ahora regulada en el artículo 241 LSC. Bastará con indicar que en la doctrina, se puede ver un intento por enunciar esos supuestos en Alfaro Águila-Leal, "Cuestiones actuales de la responsabilidad de los administradores sociales", en Abogacía, nº 2, 2009, pp. 203-221. En el grupo de casos se incluyen, por ejemplo, los relativos a la "existencia de un acuerdo colusorio ente el administrador y la sociedad que administra, es decir, de un acuerdo para perjudicar al tercero", entre los que estaría "el caso de los administradores que preparan, a sabiendas, y con el consentimiento (cuando no son los mismos) del socio mayoritario, un balance falso para inducir a un banco a que preste dinero a la sociedad". En este tipo de supuestos, el Tribunal Supremo ha identificado el daño directo al acreedor con el importe de su crédito (Sentencias de 27 de octubre de 2004 y 10 de junio de 2005). Por otro lado, también se hace referencia a que "la responsabilidad en los casos de endeudamiento progresivo de sociedades insolventes, es decir, en los supuestos en los que un administrador celebra nuevos contratos con terceros que implican la concesión de crédito a la sociedad por parte del tercero cuando el administrador sabe que la sociedad no podrá atender a los pagos se justifica porque el administrador incurre en dolo".

9) En este sentido, por ejemplo, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de abril de 2003, o las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de enero de 2002 y de 19 de septiembre de 2005.

10) Antiguos artículos 262 LSA y 105 LSRL.

11) Arribas Hernández, "La responsabilidad de los administradores sociales y personas afectadas por la calificación", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 14/2011, pp. 100 y 101.



Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de julio de 2011.

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