El Derecho

MERCANTIL

La rescisión de garantías intragrupo: el concepto de “interés de grupo” como causa de enervación de las presunciones de perjuicio patrimonial

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿En qué hechos o criterios se puede concretar el concepto de "interés de grupo" para identificar las ventajas compensatorias que tiene la filial cuando garantiza con su patrimonio una deuda de la matriz o de otra sociedad del grupo?

La cuestión que planteamos en esta sesión del Foro tiene por objeto uno de los aspectos que nos parecen esenciales para contribuir al objetivo esencial de la seguridad jurídica, característica básica del Estado de Derecho.

En efecto, las acciones de reintegración concursal, en los últimos tiempos, no sólo han generado una más que notable bolsa de litigiosidad, -existen ya, como es conocido, interesantes pronunciamientos de la Sala Primera del TS-, sino que se han convertido en un asunto sensible y determinante del comportamiento de los agentes económicos en el mercado.

Dentro de los múltiples aspectos que la rescisión de operaciones en sede de concurso plantea, nos fijamos ahora en la rescisión de las operaciones intragrupo, en particular en los casos, tan frecuentes en la práctica, en los que el objeto del proceso lo protagonizan actos de constitución de garantías sobre el patrimonio de la concursada pero para asegurar el cumplimiento de una deuda concedida a una sociedad del grupo, sea la matriz, sea otra filial.

No se nos oculta que el propio concepto concursal de grupo constituye un punto de partida polémico, que precisa de aclaración a la vista de las últimas reformas legales; pero avanzando en el razonamiento, hemos planteado la cuestión desde el punto de vista del demandado que defiende la bondad del acto impugnado.

En estos casos, es lugar común la invocación del concepto del "interés de grupo" a modo de deus ex machina justificador de la operación enjuiciada. Pero el concepto, así desnudo, carece de eficacia práctica, como numerosas sentencias estimatorias de acciones de rescisión han denunciado. Lo que hemos de preguntarnos es en qué supuestos concretos los beneficios directos o indirectos percibidos por el grupo pueden legitimar una operación de financiación intragrupo, que objetivamente aparece como lesiva para los intereses de la filial, con el efecto de enervar las presunciones de perjuicio.

Como se verá, las respuestas de nuestros expertos enfocan perfectamente el problema y ofrecen ejemplos y soluciones prácticas para contestar a una pregunta que, quizás, merezca recibir una respuesta legislativa expresa en el anunciado anteproyecto de Código de Comercio.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de marzo de 2013.

El problema de las garantías intragrupo y, en concreto, el de las llamadas garantías contextuales (las dadas por una filial en garantía de las deudas de la matriz o de otra compañía integrante del grupo) está de gran actualidad, especialmente como consecuencia de su tratamiento en recientes resoluciones judiciales de relevancia. Destaca en particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263397-.

Se plantea en este comentario la identificación de posibles "hechos o criterios" que permitan poner de manifiesto la existencia de "ventajas compensatorias" para la sociedad garante. Para llevar a cabo la labor requerida se considera conveniente un previo análisis del estado de la cuestión.

La constitución de garantías, tanto personales (avales o fianzas) como reales (prendas o hipotecas), por deudas ajenas es una práctica muy extendida en el seno de los grupos de sociedades y, por ende, en nuestro tráfico mercantil.

Mediante este tipo de operaciones, las deudas asumidas por una sociedad se ven garantizadas por el patrimonio de otras entidades pertenecientes a su mismo grupo empresarial. De este modo, la sociedad prestataria puede financiarse en condiciones más favorables, pues la entidad prestamista ve reforzado su derecho de crédito con el patrimonio de un tercero.

Las ventajas que estas operaciones reportan para la sociedad prestataria y la sociedad prestamista resultan difíciles de cuestionar. No ocurre lo mismo, sin embargo, en el caso de la sociedad garante, respecto de la que los beneficios derivados del otorgamiento de una garantía por deudas ajenas no son tan evidentes. La situación adquiere relevancia jurídica cuando la sociedad garante es posteriormente declarada en concurso y en el seno del procedimiento concursal, en el que concurren los acreedores por deudas propias de la sociedad garante, se han de examinar las garantías dadas por deudas ajenas.

La práctica judicial desarrollada en los últimos años se venía inclinando de forma mayoritaria por considerar que estas garantías por deuda ajena son un acto de disposición a título gratuito, subsumible, por tanto, en la presunción de perjuicio iuris et de iure del artículo 71.2 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. En no pocas ocasiones el análisis de la gratuidad u onerosidad de la operación se ha hecho teniendo en cuenta únicamente la operación desde la aislada perspectiva del garante y los efectos sobre su patrimonio del hecho de entregar una garantía personal o real para responder de una deuda ajena. Desde esa perspectiva, la gratuidad de la garantía resultaría prácticamente imposible de desvirtuar.

Las cosas, sin embargo, parecen haber comenzado a cambiar recientemente. En efecto, se abre camino la tesis según la cual la gratuidad sólo podrá apreciarse en aquellos casos en los que, tras el examen del conjunto de concretas circunstancias de la operación en la que se incardinan las garantías controvertidas, pueda concluirse que la entidad garante no obtuvo contraprestación alguna por su otorgamiento. En este sentido, Yáñez Evangelista, Javier ("Riesgo de reintegración en operaciones de financiación del grupo de sociedades", artículo publicado en www.elderecho.com con fecha de 1 de junio de 2006) recuerda que la nota esencial para excluir la gratuidad de la garantía es la obtención de una contraprestación por el garante: "[l]a tesis más generalizada es que para considerar que el acto de disposición es a título gratuito ha de tratarse de un acto realizado sin que medie contraprestación alguna a favor del garante, que puede proceder del deudor o del acreedor, pues hay que considerar siempre la relación jurídica trilateral y no limitarse a individualizar la pura relación de garantía entre acreedor y fiador (Carrasco Perera)". Como puede advertirse, parece que se está partiendo de un concepto amplio de contraprestación, que va más allá del análisis de las ventajas o desventajas que para el garante pueda comportar de forma directa y aislada la propia operación de garantía.

En el mismo sentido, reciente jurisprudencia ha puesto de manifiesto la necesidad de que la naturaleza de la operación sea analizada teniendo en cuenta el contexto o circunstancias en que se produjo, así como los beneficios globales que es susceptible de reportar, para resolver acerca de su onerosidad o gratuidad. Puede en este punto destacarse la reciente Sentencia nº 652/2012 del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263397-, que se refiere de forma específica al supuesto de prestación de garantías: "la realidad demuestra la existencia de actos o contratos económicamente vinculados, aunque no jurídicamente conexos, en cuyo caso es preciso analizar la existencia de perjuicio en el marco en el que se desarrolla la operación o acto concreto impugnado. (...) Lo que tiene especial relevancia en el supuesto de la prestación de garantías ya que, si bien examinado de forma aislada vulnera la par condicio, no puede calificarse como perjudicial sin examinar si en combinación con la obligación garantizada resulta perjudicial para la masa activa".

Dando incluso un paso más, la sentencia citada considera que "el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto". Se revela singularmente relevante en estos razonamientos el cambio que se advierte en la aproximación al fenómeno de las garantías por deudas ajenas. Hasta ahora se venían estigmatizando con una casi sistemática sospecha de gratuidad; ahora parece reconocerse que lo normal es que tras su otorgamiento haya un interés económico del garante "claramente identificable", para cuya apreciación ha de estarse al conjunto de circunstancias concurrentes en la operación y los intereses de todas las partes involucradas, no sólo los de garante y acreedor. Lógicamente, ello habrá de tener la correspondiente repercusión en materia de carga de la prueba, de manera que si el punto de partida es la existencia de un interés económico (y por tanto la presencia de onerosidad), será razonable exigir a la administración concursal la prueba de la ausencia de ese interés (es decir, la gratuidad de la operación).

Garantías contextuales y grupos de sociedades

En línea con lo apuntado, se viene aceptando también que el fenómeno de las garantías por deuda ajena, cuando se produce en el seno de un grupo de sociedades, no puede tratarse de un modo simplista o aislado del contexto en el que se produce, que es precisamente ése: el de su otorgamiento dentro de un grupo societario.

Los grupos de sociedades son una realidad presente en el tejido económico y jurídico español desde hace mucho tiempo. Además, presentan particularidades y especialidades que no pueden omitirse a la hora de valorar las relaciones entre las sociedades que los integran, o entre éstas y terceros intervinientes en el tráfico jurídico mercantil. La consecuencia es que las especialidades propias de la pertenencia a un grupo de sociedades también han de ser tenidas en cuenta para determinar la gratuidad u onerosidad de una garantía prestada a favor de una sociedad integrante del grupo del garante. Este presupuesto del análisis es igualmente compartido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263397- a que se viene haciendo referencia: "el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios –no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas garantías contextuales, prestadas a favor de sociedades del grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco". En estos términos se han pronunciado también, entre otras, la Sentencia nº 289/2011 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 4 de julio de 2011(1) -EDJ 2011/231201-, o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid de 25 de febrero de 2011(2) -EDJ 2011/141154-.

No parece, en cambio, que lo anterior sea suficiente para entender que los tribunales se han decantado por reconocer el interés de grupo per se como criterio abstracto y genérico suficiente para descartar el carácter gratuito de una garantía prestada a favor de una sociedad del grupo. O, dicho de otra forma, para reconocer un elemento de onerosidad en la operación en la forma que se viene describiendo, de obtención de una contraprestación o, en palabras del Tribunal Supremo, de apreciación de un "interés económico claramente identificable".

No cabe duda de que la pertenencia a un grupo de sociedades refuerza las relaciones económicas y empresariales de las sociedades que lo componen. La integración en un grupo no sólo mejora la posición estratégica de las empresas, individualmente consideradas, en los mercados en los que operan, sino que además supone un reforzamiento de su posición en las relaciones con terceros. Además, el respaldo de la integración en un grupo societario puede resultar muy beneficioso a la hora de acceder a fuentes de financiación, ya que los integrantes del grupo se ven favorecidos por la situación global de solvencia del conglomerado al que pertenecen. En algunos casos, incluso el propio grupo puede llegar a actuar como mecanismo de financiación para las sociedades que lo integran, a través del otorgamiento de garantías o, incluso, dotando directamente de liquidez a sus integrantes mediante transferencias de fondos.

A pesar de lo expuesto, y aunque en alguna ocasión la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de descartar la gratuidad de una operación con base en la integración de las sociedades intervinientes en un mismo grupo empresarial(3), lo cierto es que los Tribunales se muestran reacios a admitir la noción de interés de grupo como criterio de onerosidad de una operación que con carácter general pueda excluir su carácter gratuito. Lo explica con claridad la reciente Sentencia nº 120/2012 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de abril de 2012 -EDJ 2012/89584-: "la apelante ha tratado de sustentar la inexistencia de perjuicio patrimonial legalmente presunto en el hecho de que la concursada garante pertenece al mismo grupo empresarial que la prestataria. Pero lo ha hecho de manera inespecífica, aludiendo únicamente a las sinergias y principios de actuación unitaria que ordinariamente caracterizan la actuación de los grupos para concluir, en definitiva, con una pura abstracción: que los dos préstamos que integraron la operación sindicada en su conjunto '... supusieron el reforzamiento del grupo como tal'.(...) El argumento del interés grupal, si no va acompañado de un concienzudo estudio capaz de poner de relieve que la operación cuestionada resultó además provechosa para la mercantil concursada, carece por completo de interés en el ámbito concursal".

Frente a ello, se viene exigiendo que se justifiquen adecuadamente los concretos beneficios que el otorgamiento de la garantía a favor de un tercero pudo suponer para la sociedad concursada. De nuevo, volvemos a la exigencia de prestar atención a las concretas circunstancias concurrentes en la operación discutida.

Posibles supuestos de identificación de "ventajas compensatorias" para la filial garante en operaciones de garantía intragrupo

No resulta fácil establecer posibles supuestos o hechos que identifiquen las "ventajas compensatorias" derivadas del otorgamiento de garantías a favor de sociedades de un grupo. No en vano se viene repitiendo que no cabe establecer criterios generales y que resulta preciso realizar un análisis de la operación atento a las circunstancias propias del concreto grupo de sociedades al que pertenece la sociedad garante. No obstante, se tratará de hacer referencia a algunos supuestos que, en principio, podrían dar lugar a entender que una operación de las características indicadas en este comentario no podría reputarse gratuita a los efectos de la presunción iuris et de iure de perjuicio del artículo 71.2 LC -EDL 2003/29207-. Adviértase desde un primer momento que las reflexiones se mueven en el terreno de la determinación de la concurrencia o no de esta presunción de perjuicio. Cuestión distinta, si se concluye que no se da la presunción, es si después podrá determinarse en el caso concreto si la operación no fue perjudicial para la masa activa, lo que habrá de decidirse en aplicación del resto de reglas y criterios establecidos en los artículos 71 y ss. LC.

Supuestos en los que parte de los fondos percibidos por la matriz como consecuencia de la operación garantizada por su filial se destinan a proveer a ésta de liquidez

Uno de los supuestos más claros que pueden encontrarse es aquel en el que parte del préstamo percibido por la sociedad matriz del grupo, y que ha sido garantizado por una de sus filiales, se emplea para dotar de liquidez a la filial que ha garantizado el préstamo con su patrimonio. En estos casos la constitución de la garantía difícilmente podrá considerarse un acto de disposición a título gratuito, en tanto que la contraprestación de la sociedad garante se concreta en los fondos que percibe, lo que supone la causa legitimadora del otorgamiento de la garantía. Yáñez Evangelista, Javier, op. cit., comparte la onerosidad de este tipo de operaciones dentro de un grupo societario.

Supuesto de grupos societarios cuya operativa se rige por la existencia de una tesorería única (principio de unidad de caja)

En no pocas ocasiones se dan grupos de sociedades en los que la separación entre el patrimonio de sus integrantes se encuentra muy difuminada. Tanto es así que, en muchas ocasiones, se hace referencia a la existencia de una tesorería única que rige la actuación en el mercado de todas las empresas del grupo. En estos casos, las distintas sociedades que conforman el conglomerado empresarial se sirven recíprocamente de los recursos que las empresas del grupo generan, ya que éstos se integran en una suerte de "caja unitaria" a la que todas tienen acceso. Por ello, las transferencias de fondos entre empresas, así como la constitución de garantías entre ellas es una constante en la actividad ordinaria del grupo. A nuestro modo de ver, parece razonable considerar que las operaciones que realice la empresa matriz en el mercado supondrán un beneficio concreto para todas las entidades que conforman el grupo, que verán como las garantías que otorgan sirven para reforzar la tesorería de la que se sirven para desempeñar su actividad.

Supuestos en los que la matriz ha concertado contratos de financiación bancaria de los que se beneficia la sociedad garante

Dada la configuración y la operativa empresarial de los grupos de sociedades, es también habitual que en muchos casos la empresa matriz (o cualquier otra de las integrantes del grupo) concierte determinados contratos de financiación bancaria (como pueden ser líneas de crédito o de descuento bancario) de los que no sólo se beneficiará ella, sino que, por convenirlo así las partes en los propios contratos, también lo harán sus filiales. Así, éstas podrán acceder a esta financiación para afrontar las obligaciones derivadas de su operativa diaria, beneficiándose de las condiciones negociadas y obtenidas por su matriz, que presumiblemente serán más beneficiosas que las que las filiales obtendrían por sí solas. En estos casos, cualquier problema que afecte a la situación de la sociedad matriz repercutirá negativamente en la vigencia de estos contratos bancarios, de tal forma que el conjunto del grupo podría verse privado de sus principales fuentes de financiación. En este tipo de situaciones, también puede advertirse un efecto económico favorable para la filial derivado de la constitución de garantías a favor de las obligaciones de su matriz, que permita a ésta seguir operando en el tráfico y mantener los contratos de financiación de los que la filial también se beneficia de forma directa. La contraprestación obtenida estará, pues, en el sostenimiento de las fuentes de financiación de las que la empresa garante se sirve directamente para desarrollar su actividad.

Supuestos en los que la filial que otorga la garantía es, a la vez, deudora o fiadora solidaria de la matriz en relaciones con terceros

Pueden también darse supuestos en los que la filial garante es, por otras operaciones, fiadora o deudora solidaria de su matriz frente a terceros. En estas situaciones, cabe también identificar un interés económico en la constitución de una garantía a favor de la matriz, que permita que ésta pueda continuar operando en el tráfico jurídico-mercantil sin caer en situación concursal. Si la matriz es declarada en concurso, la filial quedará expuesta a que el acreedor se dirija contra ella y reclame la totalidad del crédito del que es deudora o fiadora solidaria. Ciertamente, en tales casos el acreedor puede optar por dirigirse contra todos los deudores (o, en el caso las fianzas solidarias, contra el deudor y el fiador) y, por tanto, puede reclamar la totalidad de su crédito a la filial. Pero con seguridad eso ocurrirá si la matriz cae en concurso. Puede, pues, haber un interés económico concreto de la matriz en evitar esa situación prestando garantías a favor de la matriz. Es el criterio seguido por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid en Sentencia de 10 de diciembre de 2010.

Supuestos en los que existe una fuerte y manifiesta vinculación entre el negocio o la actividad económica de las empresas pertenecientes a un mismo grupo de sociedades. El ámbito de la contratación pública

Como antes se ha explicado, la interrelación existente en la actividad e intereses de las empresas integradas en un mismo grupo de sociedades es una realidad del tráfico mercantil que no puede obviarse a la hora de analizar las garantías constituidas por las filiales a favor de sus matrices. La valoración de esa realidad tropieza con la resistencia de los tribunales a tener en cuenta este tipo de consideraciones, por catalogarlas de genéricas y abstractas.

Pero pueden también identificarse casos concretos en los que las relaciones cruzadas entre las empresas de un grupo pueden determinar que a la filial le reporte utilidad constituir una garantía para responder de deudas de su matriz (o de otra empresa del grupo) frente a terceros. Piénsese, por ejemplo, en el caso de que la matriz sea el proveedor o suministrador único de la filial. A ésta le puede interesar prestar una garantía a favor de su matriz que permita mantener la situación de ésta y, con ello, la actividad de la filial.

No se oculta que a este planteamiento pueden ponerse reservas. Por ejemplo, puede decirse que el temor al concurso de la matriz no estaría justificado porque la declaración de concurso no afecta por sí sola a los contratos con obligaciones recíprocas (artículos 61 y ss. LC -EDL 2003/29207-), si bien ese razonamiento se tropezaría con la realidad de los efectos que el concurso de una compañía produce sobre su actividad.

Existe, sin embargo, un ámbito en el que de manera evidente se pone de manifiesto la existencia de un interés económico de la filial, alejado de consideraciones abstractas, en mantener a la matriz y evitar que ésta caiga en concurso. Se está haciendo referencia al ámbito de la contratación pública, en el que las consecuencias de la declaración de concurso de una sociedad son especialmente duras. A diferencia de lo que ocurre con las relaciones entre sujetos privados, el Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769- ("TRLCSP") dispone en su artículo 223 b) que "la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento" es causa de resolución de los contratos celebrados con la Administración, estableciéndose en el artículo 224.2 las consecuencias que, para los contratos con el sector público, conllevará la apertura de la fase de liquidación de la empresa contratante: "[l]a declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato". Además, la declaración de concurso es causa de prohibición para contratar regulada en el artículo 60.1.b) TRLCSP: "no podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurran las circunstancias siguientes:... b) haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207-, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso". Con la prohibición para contratar, se pierde la clasificación que haya podido obtener una empresa (artículos 65 y ss. TRLCSP).

Parece, en este punto, difícil de negar la existencia de un interés económico concreto en el otorgamiento por la filial de garantías por deudas de su matriz, si ello permite que ésta evite el concurso y, con ello, incurrir en las causas de prohibición de contratar y de resolución de los contratos con el sector público indicadas. Son, en particular, varios los supuestos en los que se puede plasmar ese interés. Veamos, sin ánimo exhaustivo, algunos de ellos.

a) Pueden citarse, en primer lugar, los casos en los que una empresa filial ha obtenido la clasificación necesaria para concurrir a la licitación de determinados contratos sirviéndose de los medios de solvencia económica, financiera, técnica o profesional de la entidad matriz de su grupo de sociedades. Esta posibilidad se encuentra expresamente contemplada por el artículo 67.3 del TRLCSP -EDL 2011/252769-: "en el supuesto de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de sociedades, y a efectos de la valoración de su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurídica en cuestión acredite que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refiere el artículo 70.2, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos". Parece evidente que en estos casos la sociedad garante puede tener un interés directo y concreto en respaldar la situación de su matriz. De ello dependen su clasificación y, por tanto, sus posibilidades de desarrollar su actividad de contratación con el sector público.

b) También pueden señalarse los supuestos en los que la empresa matriz y su filial concurren en la licitación por medio de una unión temporal de Empresas ("UTE"). Los miembros de la UTE responden por sus obligaciones, subsidiariamente –y solidaria e ilimitadamente entre ellos–. También en estos casos puede interesar a la filial garantizar deudas de su matriz si con ello se evita su concurso y, por tanto, que tenga que asumir la responsabilidad que para ella y la sociedad matriz pueda generarse.

c) Finalmente, cabe identificar los casos en que, siendo la empresa filial o la matriz adjudicataria de un contrato, la otra interviene en su ejecución como subcontratista. Si la matriz es la contratista, parece claro que cualquier contingencia que le pueda acaecer podría dar lugar a que el contrato fuera resuelto, con el consiguiente perjuicio patrimonial para la filial. Si por el contrario es la filial quien ha resultado adjudicataria del contrato y la matriz es o va a ser subcontratada en su ejecución, si esta última incumple sus compromisos, se estará generando un grave perjuicio para la filial. En estas situaciones también cabe reconocer una "ventaja compensatoria" en el otorgamiento por la filial de garantías por deudas de su matriz, que, de nuevo, sirva para mantener la actividad de la matriz.

Notas

1) La Audiencia se pronuncia en los siguientes términos: "[c]uestión distinta es que, por la particular naturaleza de las relaciones existentes dentro del grupo de sociedades, pueda concluirse que una operación que aparentemente es gratuita no lo sea en realidad, porque existe un interés económico por parte de quien lo realiza que la explique, más allá de la mera liberalidad. Esto es distinto y admisible. Habrá que analizar la operación, en si misma considerada y en el contexto en el que se produjo, para determinar si verdaderamente es gratuita u onerosa, pues únicamente en el primer caso entraría dentro de la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC".

2) Esta Sentencia establece que: "[l]a valoración del acto en cuestión, desde esta perspectiva, exige que el juicio crítico de ponderación se efectúe desde un horizonte que incorpore la totalidad de los intereses en juego. Lo que esto significa, es, sencillamente que la naturaleza gratuita u onerosa de la cesión sólo puede entenderse adecuadamente desde el horizonte del grupo que integran tanto la cedente como la cesionaria"

3) Sentencia del Tribunal Supremo nº 850/2002, de 19 de septiembre de 2002 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 1049/2003, de 10 de noviembre de 2003. También la Sentencia nº 304/2011 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres (ac 2011\2088), de 20 de julio de 2011.

El tema que se nos propone, la rescisión de las garantías intragrupo, es un tema que no deja de estar de actualidad permanente.

La cuestión ya se planteó antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (pueden verse las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2002 -EDJ 2002/34901- y 10 de noviembre de 2003 -EDJ 2003/146399-, en las que se rechazó que las garantías otorgadas por una de las sociedades del grupo para afianzar las deudas de otra sociedad del grupo tuvieran carácter gratuito). Y ha vuelto a ser objeto de mención por el alto Tribunal en su reciente Sentencia de 8 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263397- (en la que se indica que el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios obliga a examinar el perjuicio o no de las garantías prestadas a favor de sociedades del mismo grupo en el marco del grupo de sociedades).

Como señala tanto la doctrina como nuestros tribunales, las garantías prestadas por la matriz a favor de sus filiales no son nunca garantías otorgadas a título gratuito, dado el interés de la primera en la subsistencia del grupo (además del incremento de valor de la masa activa y los futuros dividendos).

Sin embargo, como apunta la doctrina , resulta mucho más difícil resolver el problema de la garantía prestada por la filial a favor de la matriz o de una sociedad hermana (la denominada "up stream guarantee"). En estos casos, como señalan nuestros tribunales, no será suficiente con invocar el interés del grupo y el eventual beneficio que se pueda obtener de la pertenencia al grupo para excluir el carácter gratuito de la operación, "sino que es necesario que se pueda identificar una contraprestación concreta más allá de la genérica pertenencia al grupo", tal y como señala la Sentencia del Juzgado Mercantil número 9 de Madrid, de 18 de noviembre de 2010. Puesto que, como sigue indicando la citada sentencia, es necesario que ese genérico "interés superior, cristalice en un interés económico concreto y tangible para la sociedad concursada que pueda revertir en beneficio de los acreedores de la misma y que justifique la operación".

En otras palabras, no es suficiente con invocar el "interés del grupo" para justificar la operación, sino que será necesario acreditar las ventajas, directas o indirectas, que obtiene la sociedad que presta las garantías como consecuencia de la operación que afianza . Y ello porque a nadie se le escapa que el interés del grupo puede suponer el perjuicio de alguna de las sociedades integradas en el mismo. Si como resultado de este "conflicto de intereses" resuelto a favor del grupo, se produce la insolvencia de la filial perjudicada parece que el interés del concurso (en definitiva, de los acreedores de la filial) exige el examen de la operación realizada y, eventualmente, su rescisión .

Antes de referirnos a supuestos concretos conviene mencionar que el problema de la insolvencia de los grupos de sociedades y/o de las sociedades que forman parte de los mismos, no es propio del derecho español, sino que es un fenómeno creciente, y que seguirá creciendo como consecuencia de la internacionalización y globalización de la economía. Los trabajos de la CNUDMI sobre la insolvencia de los grupos de sociedades son prueba de este fenómeno cada vez más extendido y que puede implicar a múltiples jurisdicciones.

Es evidente que tampoco podemos tratar aquí el espinoso tema de cuál es el concepto de grupo de sociedades, pero, para que el análisis sea mínimamente coherente, debemos pensar que nos estamos refiriendo a un grupo de sociedades real, esto es, que responde a criterios económicos (la empresa es el grupo, pasa de situarse en el plano societario, al plano plurisocietario ) y no estamos ante un grupo puramente nominal (que responde al concepto jurídico pero son empresas con distinta finalidad que simplemente están bajo un único control ).

Imaginemos un grupo de sociedades en el que la matriz es la que adquiere las materias primas y comercializa los productos terminados, mientras que sus filiales los producen. Esta estructura responde a criterios económicos (los costes de producción por filial serán fáciles de identificar, mientras que la comercialización y abastecimiento conjunto de la matriz le permitirá conseguir mejores condiciones). Si en un caso como este la matriz obtuviera un contrato de abastecimiento que fuera garantizado por las filiales, sería evidente el beneficio que éstas consiguen –las mejores condiciones obtenidas por la matriz se transfieren a las filiales que, en contraprestación, afianzan el contrato-. Lo mismo ocurriría si la financiación ajena para el grupo se obtiene por una de las sociedades con la garantía de las demás. La sociedad que obtiene la financiación, a su vez, financiaría a las filiales que garantizarían la primera operación en su beneficio (cierto que indirecto).

El problema que plantean estos supuesto es que, como se ve, debe realizarse un análisis caso a caso. No caben afirmaciones genéricas sobre la rescindibilidad de cualquier garantía otorgada en interés del grupo, sino que el análisis debe hacerse en cada supuesto y en atención a las circunstancias que se den, a las ventajas e inconvenientes que obtenga, directa o indirectamente, en ese momento o en el futuro, la sociedad que presta la garantía.

Es más, cabe pensar que un mismo supuesto en dos sociedades del grupo sea rescindible o no lo sea. Imaginemos el caso que antes se planteaba de la financiación obtenida por la matriz para financiar a sus filiales, en el que una de las filiales garantes está excluida de la obtención de la financiación, por el motivo que sea. Parece que en tal supuesto sería fácil entender que esta sociedad excluida, que no va a beneficiarse de la financiación obtenida, no debió prestar garantías (y, si lo hizo, las mismas podrán ser rescindidas).

En definitiva, frente a la alegación genérica del interés del grupo, deberían acreditarse las ventajas concretas obtenidas por la sociedad garante en la operación. Cierto que dichas ventajas no deberían examinarse sólo desde la perspectiva cuantitativa y actual, sino que debería abarcar la perspectiva cualitativa y los beneficios que se esperaban – razonablemente – obtener como consecuencia de la prestación de la garantía.

Ello nos lleva a plantearnos otra cuestión y es si, en estos supuestos, (i) nos encontramos con una operación a favor de una persona especialmente relacionada y, por lo tanto, juega la presunción iuris tantum del artículo 71.3.1º LC -EDL 2003/29207- o (ii) no aplica ninguna de las presunciones y el perjuicio deberá ser probado. A favor de esta segunda tesis se inclina la doctrina , argumentando que la garantía se presta a favor del acreedor (no de la matriz o de la sociedad hermana). Sin embargo, nuestros tribunales parecen inclinarse por considerar que son actos a título gratuito, a mi juicio no tanto porque realmente lo sean sino porque, de esta forma, se evita la obligación de acreditar el perjuicio. Tal y como se recoge en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid antes citada, el fenómeno del grupo "se observa con cierta desconfianza en el concurso", lo que lleva a entender que, salvo que se identifique el beneficio para la filial, la operación debe considerarse realizada a título gratuito (véase el supuesto recogido en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de La Coruña, de 9 de diciembre de 2009 -EDJ 2009/406056-). A sensu contrario, si se acredita el beneficio para la filial (en los términos ya señalados, directo o indirecto, actual o futuro, cuantitativo o cualitativo), el acto no sería gratuito y, en consecuencia, debería acreditarse el perjuicio para la sociedad garante a fin de rescindir la garantía otorgada.

Declarado el concurso de acreedores, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta (artículo 71 LC -EDL 2003/29207-). En este sentido debe tenerse en cuenta que como ha declarado el TS en su STS de 8 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263397-, el requisito del perjuicio patrimonial para la masa activa que exige como regla general el artículo 71.1 LC no sólo se refiere a los actos del concursado que implican una disminución injustificada de su patrimonio, sino también a aquellas situaciones que alteran la "par conditio creditorum".

Esta regla general se desarrolla en los apartados siguientes de este mismo artículo 71 LC -EDL 2003/29207- estableciéndose una presunción de la existencia del perjuicio patrimonial, que no admite prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito (salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo) y, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume en los tres casos expresamente tasados en el apartado tercero de este mismo artículo. Cuando se trate de actos no comprendidos en los supuestos previstos expresamente, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quién ejercite la acción rescisoria (artículo 71.4 LC). El apartado quinto de este artículo señala los actos que en ningún caso pueden ser objeto de rescisión.

La cuestión se suscita respecto de las actuaciones u operaciones entre empresas vinculadas a un grupo de sociedades dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, presumiéndose el perjuicio patrimonial cuando se trate de actos de disposición a título gratuito o, salvo prueba en contrario, los dispositivos a título oneroso realizados a favor del grupo, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquella o los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

En primer lugar debe examinarse cuando estamos ante un grupo de sociedades. Con independencia de otras disposiciones que en nuestro derecho se refieren a los grupos vinculados (LSC -EDL 2003/29207-, LMV -EDL 1988/12634-, etc), el artículo 42 Ccom. -EDL 1885/1- concreta la existencia del grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras, presumiéndose que existe dicho control cuando la sociedad dominante, respecto de la sociedad dependiente, posea o pueda disponer en virtud de acuerdos con terceros de la mayoría de los derechos de voto, tenga la facultad de nombrar o destituir o haya designado a la mayoría de los miembros del órgano de administración. En estos casos la sociedad dominante del grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión de forma consolidada, salvo en los supuestos previstos en el artículo 43 CCom.

Tratándose de grupos empresariales, salvo las excepciones contenidas en la LC -EDL 2003/29207-y dejando al margen los acuerdos de refinanciación, los actos de disposición a título gratuito serán rescindibles al presumirse en todo caso el perjuicio patrimonial. En estos casos y en aquellos supuestos en los que se admite prueba en contrario de la existencia del perjuicio patrimonial (artículo 71.3 LC) surge el concepto de "interés del grupo" como elemento que legitima la actuación entre sociedades pertenecientes a un mismo grupo determinante de la existencia de una causa onerosa excluyente del carácter gratuito de la operación.

Con muy pocas salvedades, la mayoría de las sentencias de los Juzgados de lo Mercantil y de las Audiencias Provinciales consideran que el interés del grupo por si mismo no puede excluir el carácter gratuito de la operación en cuestión (por ejemplo cuando se trata de entrega de pagarés o dación en pago de deudas), salvo cuando se trate de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial realizados por el grupo en condiciones normales por aplicación del artículo 71.5.1º LC -EDL 2003/29207-. En consecuencia aquellos actos ordinarios del giro o tráfico del grupo que puedan encuadrase en la actividad ordinaria, normal y habitual del grupo, como puedan ser por ejemplo las actuaciones financieras ordinarias de liquidez, no podrían ser objeto de rescisión (SAP Pontevedra de 18 de noviembre de 2009 -EDJ 2009/313880-). En este sentido, la SJM nº 1 de Alicante de 28 de diciembre de 2011, desestima la demanda al considerar que el contrato de prenda suscrito por la concursada con la entidad financiera en garantía de la devolución de un préstamo otorgado a una tercera empresa perteneciente a un mismo grupo es un acto ordinario de la actividad realizado en condiciones normales.

Con independencia de este último supuesto concreto que habrá que justificar, el interés del grupo societario resulta relevante como justificación de una determinada operación cuando en la misma existiera una contraprestación justificable y real de la operación por parte de la sociedad otorgante que no afectare a los acreedores, lo que exige examinar la operación concreta realizada en su conjunto (STS de 8 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/263397-; SJM de 8 de noviembre de 2011).

La tesis más generalizada es que para considerar que el acto de disposición es a título gratuito ha de tratarse de un acto realizado sin que medie contraprestación alguna a favor del garante, por lo que para negar la gratuidad el garante tiene que tener algún interés económico en la operación o, en los casos más exigentes, recibir una remuneración real, suficiente y acorde con el mercado.

A este respecto es importante destacar que, como ha declarado STS de 8 de noviembre de 2012, las garantías otorgadas por las mercantiles a favor de terceros suelen conllevar un interés económico identificable y, por tanto, las garantías entre sociedades del grupo no pueden considerarse gratuitas, sin perjuicio de que sea necesario en todo caso examinar la garantía en relación con la operación en su conjunto (SJM nº 1 de Alicante de 28 de diciembre de 2011).

El juego de contraprestaciones entre sociedades del grupo deben ser analizadas desde un prisma no meramente económico y únicamente de mayor o menor ganancia económica y evaluable para la sociedad garante, sino también desde el punto de vista de mantenimiento económico, operativo y social del grupo en su conjunto como unidad de negocio. La presentación consolidada del informe de gestión y de las cuentas anuales derivada de la existencia de control hace que por regla general se persiga la solvencia económica y social del grupo en su conjunto, con independencia de las sociedades que lo integran, aún cuando pueda ser lesivo para una de las entidades que lo integran llegando incluso a entrar en concurso por cambios imprevisibles en la situación de la empresa o en su entorno. Habrá que adecuar, por tanto, el justo equilibrio entre el acto singular desde el punto de vista económico, jurídico y temporal, la integración de la concursada en el grupo, sus relaciones operativas ordinarias con el mismo antes de la declaración del concurso y el perjuicio que la operación pudiera posteriormente causar a los acreedores.

El llamado «interés del grupo» se sitúa en el núcleo del reconocimiento de los grupos de sociedades: con independencia de los vínculos que unan a las sociedades agrupadas y de la propia organización y estructura del grupo, éste es relevante jurídicamente en la medida en que exista un interés del conjunto de sociedades junto al interés individual de cada una de ellas. Es precisamente ese interés de grupo, a cuya consecución ha de orientarse la dirección unitaria del conjunto de sociedades agrupadas, el que fundamenta, en los grupos jerárquicos o por subordinación, el derecho a impartir instrucciones vinculantes para las sociedades subordinadas, incluso cuando éstas puedan ser perjudiciales para la propia sociedad subordinada (por todos, DE ARRIBA FERNÁNDEZ, Mª L., Derecho de grupos de sociedades, Madrid, 2004, págs. 390 ss). El reconocimiento de esa dualidad de intereses plantea así la posibilidad de la existencia de conflictos de interés entre el propio del grupo y el correspondiente a cada una de las sociedades agrupadas.

La ausencia en Derecho español de un tratamiento legal sistemático e integral de los grupos de sociedades dificulta la solución a estos conflictos. En aquellos ordenamientos jurídicos como el alemán o el portugués en los que se establece un régimen sustantivo para los grupos de sociedades, partiendo de la primacía del interés de grupo respecto del interés particular de cada una de las sociedades, se prevén mecanismos legales para garantizar la protección de los intereses de los acreedores y de los socios minoritarios de éstas, que se concretan fundamentalmente en la necesidad de adoptar medidas de compensación por los perjuicios patrimoniales que de ello pudieran derivar (cfr. en particular, el § 311 AktG). Frente a ello, en nuestro ordenamiento ante la ausencia de medidas específicas, la solución debe encontrarse en la adaptación a los grupos de sociedades de los mecanismos de protección general previstos en Derecho privado.

A este respecto, no parece cuestionable sin embargo que la proyección de las normas generales de derecho de obligaciones determina que deban indemnizarse los daños patrimoniales causados como consecuencia del ejercicio de la dirección unitaria del grupo de sociedades. De este modo, la existencia y reconocimiento de un interés de grupo fundamenta el reconocimiento a favor de la sociedad matriz (que ostenta la dirección unitaria del grupo de sociedades) de la posibilidad de impartir instrucciones para las sociedades subordinadas, incluso cuando éstas sean perjudiciales para su patrimonio. Ahora bien, que el interés de grupo juegue como fundamento de la realización de actuaciones perjudiciales para las sociedades dependientes (de manera que la actuación perjudicial no amparada por el interés de grupo devendrá ilícita) no significa que, en sí mismo, constituya una medida compensatoria de dichos perjuicios. Es decir, en cumplimiento de las normas generales sobre obligaciones será necesario que los perjuicios derivados de una actuación impuesta a una sociedad dependiente se compensen a través de medidas concretas y específicas sin que a esos efectos pueda ser suficiente, en ningún caso, la genérica remisión a un abstracto e indeterminado interés del grupo. En este sentido, los llamados efectos positivos intrínsecos al grupo de sociedades, es decir, los efectos beneficiosos que derivan para las sociedades agrupadas de su pertenencia al grupo de sociedades, no tienen categoría compensatoria y, en consecuencia, no son suficientes para entender compensado el perjuicio patrimonial ocasionado (vid. DE ARRIBA FERNÁNDEZ, cit., págs. 270 y ss). Recientemente, el TS ha entendido que las llamadas garantías contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deben entenderse como «operaciones de grupo» en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco (STS de 8 de noviembre de 2012); sin embargo, que un acto dispositivo pueda ser beneficioso para el grupo en su conjunto no impide que pueda ser perjudicial para la sociedad que lo realiza por lo que, en aras de la protección de los socios externos y de los acreedores de ésta, será necesario que la propia sociedad que realiza el acto dispositivo perjudicial reciba una compensación patrimonial bien del propio grupo o externa a éste.

Por tanto, la genérica remisión al interés del grupo como fundamento de una actuación realizada por una de las sociedades integradas en aquél, no elimina ni tampoco justifica las consecuencias perjudiciales que de la misma puedan derivarse para ésta, cuando dicha actuación se contempla desde la perspectiva de su interés particular. Será necesario, por tanto, que se prevean expresamente las compensaciones adecuadas que sirvan de contrapartida al daño experimentado.

Desde la perspectiva de la reintegración concursal, como es sabido, el art. 71.2 LC -EDL 2003/29207-determina que se presume la existencia de perjuicio patrimonial, sin que quepa prueba en contrario, «cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo liberalidades de uso». A este respecto, el Tribunal Supremo ha rechazado en diversas ocasiones el carácter gratuito de los actos de disposición realizados entre sociedades pertenecientes a un mismo grupo (vid., entre otras, las SSTS de 19 de septiembre de 2002 -EDJ 2002/34901- y 10 de noviembre de 2003 -EDJ 2003/146399-); otros tribunales y un sector de la doctrina han diferenciado, sin embargo, entre los actos dispositivos realizados por la sociedad matriz a favor de las sociedades filiales, a los que sería aplicable dicha doctrina jurisprudencial en tanto la sociedad matriz estaría protegiendo su activo patrimonial y, por tanto, su propio interés y los actos dispositivos realizados por una sociedad filial a favor de otra sociedad filial del mismo grupo de la sociedad matriz de éste, en los que debe presumirse el carácter gratuito salvo que se ofrezca alguna contraprestación (vid. CARRASCO PARERA, A., Los derechos de garantía en la Ley concursal, Madrid, 2004, pág. 330).

Entendemos efectivamente que los actos de disposición realizados por sociedades filiales a favor de otras sociedades filiales o de la sociedad matriz no pueden considerarse onerosos por el simple hecho de venir fundamentados en el interés del grupo a que pertenecen. Este interés, como hemos señalado anteriormente, justifica que la sociedad matriz, en ejercicio de la dirección unitaria, imponga a las filiales la realización de actos perjudiciales para sí mismas pero no evita que el perjuicio deba ser compensado o indemnizado mediante la previsión de contraprestaciones adecuadas. De este modo, en el supuesto de que se prevean contraprestaciones, no podrá considerarse que el acto dispositivo tenga carácter gratuito.

Considerando que se trata de una operación a título oneroso, entraría en juego la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial que se contempla en el art. 71, apartado 3, núm. 1, LC -EDL 2003/29207-, por tratarse de actos dispositivos realizados en favor de una persona especialmente relacionada con el concursado (la aplicación de esa norma sería discutible, no obstante, en caso de que el acto perjudicial consistiese en el otorgamiento de una garantía sobre una deuda de otra sociedad del grupo dado que, en ese caso, el destinatario del acto dispositivo no es una persona especialmente relacionada con ella –la sociedad del grupo cuya deuda se garantiza- sino el tercero acreedor de ésta –vid. CARRASCO PARERA, op. y loc. cit.-). Entendemos en todo caso que la inexistencia de perjuicio patrimonial quedaría acreditada si las medidas previstas a favor de la filial como contrapartida del acto dispositivo realizado compensan los perjuicios patrimoniales que éste haya podido originar (lo cual debería ser probado por las sociedades implicadas). En caso contrario, es decir, si dichas medidas no han compensado suficientemente el perjuicio patrimonial ocasionado, se abriría no sólo el camino para el ejercicio de las acciones de reintegración en el marco de un procedimiento concursal, sino también la posibilidad de exigir responsabilidad a la sociedad matriz por el perjuicio patrimonial ocasionado a la filial como consecuencia del ejercicio de la dirección unitaria del grupo.

En definitiva, la pertenencia a un grupo de sociedades únicamente excluiría la presunción de gratuidad a efectos del ejercicio de las acciones de reintegración respecto a los actos dispositivos realizados por la sociedad matriz a favor de sus sociedades filiales, dado que a través de ellos ésta trata de proteger su propio interés. En cambio, los actos dispositivos realizados por las sociedades filiales a favor de otras filiales o de la propia sociedad matriz, serían onerosos únicamente si se prevé una contraprestación que compense el perjuicio patrimonial ocasionado, teniendo en cuenta a este respecto que la mera pertenencia al grupo no tiene carácter compensatorio y, por tanto, no es suficiente por sí sola ni para otorgar carácter oneroso al acto dispositivo realizado ni tampoco para considerar compensado el perjuicio patrimonial sufrido. De este modo, para destruir la presunción deberá acreditarse, de un lado, la existencia de contrapartidas concretas y determinadas dirigidas a compensar los daños originados (lo que permitiría considerar que el acto dispositivo es oneroso) y, de otro, que las medidas previstas han compensado adecuadamente el perjuicio patrimonial sufrido (lo que permitiría destruir la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial).

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, cuyo artículo 71 LC configura la específica acción de reintegración de actos que puedan considerarse perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso –aunque no exista intencionalidad fraudulenta-, se ha constituido en una de las preocupaciones principales de los intérpretes, hallar una definición adecuada de "perjuicio" que pueda conferir seguridad jurídica a la actuaciones realizadas dentro del periodo sospechoso.

Ni que decir tiene que conferir seguridad jurídica a quienes actúan en el mercado coadyuva eficazmente a alcanzar prosperidad económica puesto que incentiva el crédito y, con ello, la actividad empresarial creadora de riqueza y de puestos de trabajo. Por el contrario, la incertidumbre sólo servirá para retraer inversión y, por tanto, pondrá en serias dificultades alcanzar un escenario de bonanza.

La preocupación a la que hemos aludido se ha acentuado en aquellos casos de operaciones -tan frecuentes en la práctica- realizadas en el ámbito interno de los grupos de sociedades en las que la obtención de financiación para el grupo pueda supeditarse a la prestación de garantías sobre activos de quien realmente los tiene, esto es, las distintas sociedades pertenecientes al grupo.

En efecto, la prestación de garantías para asegurar el pago de deuda ajena se ha situado dentro del marco de operaciones sospechosas cuando la entidad garante ha sido declarada en concurso, máxime desde que el artículo 71.2 LC -EDL 2003/29207- contiene la presunción iuris et de iure de perjuicio para el caso de los "actos de disposición a título gratuito".

En concreción expresada por la doctrina, se trata de que "el otorgamiento por el deudor de una garantía por la deuda de un tercero se considera acto a título gratuito siempre que no haya ningún tipo de contraprestación desde el punto de vista económico por parte del tercero o por parte del acreedor beneficiado" (ROJO,A.; BELTRÁN, E; Comentario de la Ley Concursal; Thomson-Civitas; Madrid (2004); pág. 1310).

Enfocado la contestación a la cuestión planteada, parece que lo primero debería ser desvirtuar -mediante prueba- que la constitución de la garantía por deuda ajena no responde al esquema del negocio jurídico gratuito (lo que la excluiría de la presunción iuris et de iure del artículo 71.2 LC -EDL 2003/29207-) para, después acreditar que existe el equilibrio de prestaciones que eliminaría la idea de perjuicio, que hace rescindible cualquiera de los actos definidos en el artículo 71.1 LC. Sin embargo, en la mayoría de los casos tratados por la jurisprudencia, la acreditación de que la constitución de garantía por deuda ajena entre sociedades del mismo grupo no se ajustaba al esquema del negocio jurídico gratuito ha servido no sólo para excluir la presunción de perjuicio (artículo 71.2 LC) sino también el perjuicio en si mismo (artículo 71.1 LC).

Así puede comprobarse en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante, de 28 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/306526-, según la cual para "negar la gratuidad hace falta que el garante tenga algún interés económico en la operación, y que como en todos los negocios jurídicos de esa clase, garantía y contraprestación deben ser congruentes entre sí, o en palabras del TS en sentencia de 13 de diciembre de 2010 'lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto si ha habido o no una 'real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones' -en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente 'un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica' -en que consiste la gratuidad-(...)El equilibrio sólo puede entenderse producido si se recibe una remuneración suficiente" (énfasis añadido).

Por tanto, según esta línea jurisprudencial, la acreditación de haber percibido una "remuneración suficiente" será útil para eliminar la presunción de gratuidad y, correlativamente, para excluir la idea de perjuicio.

El establecimiento genérico de criterios concretos en los que sustentar la inexistencia de perjuicio puede constituirse en una ímproba labor. La jurisprudencia ha considerado, acertadamente, que con la regulación actualmente vigente, la solución a esta preocupación debe venir del análisis del caso concreto, lo que impide la generalización de las respuestas. En este sentido podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 13 de diciembre de 2010 -EDJ 2010/279582-.

A nuestros efectos, lo relevante es que la jurisprudencia no ha considerado suficiente para enervar la acción de reintegración frente a la constitución de garantías por deudas de otras sociedades del grupo, la mera existencia de relación de grupo [Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 15ª) de 4 de julio de 2011 -EDJ 2011/231201-], sino que ha exigido la presencia y acreditación de un "interés económico" en la sociedad garante no deudora.

Por tanto, la clave para evitar la presunción de gratuidad del artículo 71.2 LC -EDL 2003/29207- en la constitución de una garantía por una sociedad del grupo en favor de la otra, lo será que "el garante tenga algún interés económico en la operación".

En efecto, la posibilidad de apreciar "interés económico en la operación" por parte del garante, debería eliminar la presunción iuris el de iure de perjuicio. Sin embargo, para eliminar la idea de perjuicio (ex artículo 71.1 LC -EDL 2003/29207-) será necesario, además, que el acto de constitución de la garantía permita entrever la reciprocidad de intereses que la justifique.

En este sentido cabría citar como criterios que permiten inducir la equivalencia de prestaciones en tal clase de actos, el de la salvaguarda de la propia viabilidad puesta en entredicho por la crisis del grupo o de alguna de sus componentes (p.e. la que se constituye en cliente principal de la garante). Del mismo modo, si la constitución de la garantía deriva en una mayor facilidad para la obtención de financiación para las sociedades del grupo -que de algún modo beneficie a la garante- nos hallaríamos, a nuestro juicio, ante uno de los supuestos en los que podría apreciarse "equivalencia de prestaciones". De la misma manera, si consecuencia de la constitución de la garantía se obtiene libre circulación de cantidades mediante flujos económicos para todas las sociedades del grupo, podría considerarse que la operación redunda suficientemente en beneficio de la garante como para excluir la posibilidad de éxito de la acción rescisoria concursal.

La cuestión que se nos plantea está vinculada a la incertidumbre rescisoria que surge en aquellos supuestos en los que se produce una asistencia financiera por una filial a la sociedad matriz o a otra del grupo. Es realidad, lo que se nos cuestiona es si cabría considerar lícita y válida una forma de asistencia financiera –en la cuestión se alude a una garantía patrimonial propia- que entendemos se produciría probablemente en el marco de una operación compleja que, finalizada, redundara en beneficio de accionistas y acreedores.

Pues bien, que las operaciones intragrupo se presentan habitualmente con una específica problemática, es harto conocido, y que ello tenga un reflejo concursal, también lo está siendo pues es lógico que aquella complejidad se manifieste en lo que es el tratamiento concursal de la posible rescisión de esas mismas operaciones, complejidad que se presenta a través del cristal de la rescisión en el examen individualizado del acto de que se trata.

Como es sabido, con carácter general, el acto de constitución de una garantía real sobre un bien del deudor concursado en garantía de un préstamo concertado a favor de un tercero, constituye un acto perjudicial siempre que no haya causa que lo justifique, porque con dicho acto se vincula un bien de la masa con una deuda ajena. Y si en el patrimonio del garante no ingresa ningún contravalor, el negocio jurídico de constitución de la garantía real es un acto gratuito y, como tal, rescindible (art 71 LC -EDL 2003/29207-) bajo la presunción de perjudicialidad iures et de iure que el precepto indicado contiene. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de diciembre de 2010 al señalar que "existe acto de disposición a título gratuito, en los términos reconocidos por la resolución recurrida, por cuanto se constituye una hipoteca sobre un bien propio (sobre el que se tiene la nuda propiedad) por una deuda ajena sin recibir nada a cambio".". Trasladado el caso al ámbito del grupo societario cabe plantearse algunas cuestiones, entre otras si cabría valorar el que la constitución de la garantía real constituida por una sociedad filial en relación a la financiación de otra empresa del grupo, fuera otra filial o la matriz, no fuera un acto dispositivo a título gratuito en la medida que a resultas del otorgamiento de garantía se obtuviera una contraprestación por el garante. ¿Y si no hubiera contraprestación directa sino indirecta, entendida ésta como el beneficio (interés) para el grupo y, por traslación, frente a los acreedores del grupo?.

Es precisamente la concreción de tales circunstancias las que se reclaman en la cuestión.

Es poco decir lo obvio, pero parece evidente que sería lícita y válida una asistencia financiera que conllevara un acto de disposición de la filial a favor de otra del mismo grupo o de la sociedad matriz si, conclusa la operación en el marco de una operación más compleja, redundara en beneficio de los acreedores. Una liberación de pasivos reales, la obtención de una línea de crédito de futuro y la evitación de la insolvencia, constituirían probablemente factores por sí mismos relevantes a estos efectos.

Sin embargo no podemos desconocer que, desde el punto de vista concursal, no se hace un planteamiento del grupo como sujeto pasivo del concurso si cada una de las sociedades pertenecientes al grupo no padecen de insolvencia, y esta circunstancia dificulta cualquier posición pues salvo acudiendo a la teoría del levantamiento del velo o en los supuestos de responsabilidad de la sociedad dominante contenido en normas especiales como en el RDL 1/2007 -EDL 2007/205571-, es lo cierto que no hay regla general de responsabilidad del grupo como tal, compartida por todas las sociedades del mismo, respecto de los terceros acreedores, de modo tal que el acreedor de una filial no puede derivar frente a otra filial o la dominante sus derechos de crédito salvo en los casos de garantía directa o indirecta.

Afirmar lo anterior supone sostener que no existiendo comunicación formal del grupo con los acreedores de una de las sociedades del grupo no es dable oponer a los mismos el beneficio o interés abstracto del grupo, por beneficioso que para el mismo resulte, si no está concretado causalmente en un determinado beneficio patrimonial que pudiera repercutir en el acreedor de la sociedad filial garante. Es por ello que la existencia de una contraprestación de la que puedan directamente beneficiarse los acreedores de la garante, sea prestada por la sociedad beneficiaria de la garantía o por los acreedores de ésta, constituye un factor decisivo en la valoración del perjuicio como eje rector de una posible rescisión.

La constitución de garantías concretas, de naturaleza recíproca, entre las sociedades del grupo, que hicieran del interés de grupo un hecho constatable y contable mediante la traslación del beneficio del saneamiento de la sociedad garantizada a favor de la garante, la constitución de mecanismos de flujos de caja a cruzar entre las sociedades solventes y capitalizadas del mismo grupo, una contraprestación por parte de los acreedores de la sociedad garantizada que participaran activamente en una operación financiera compleja, a la espera de reversión de beneficios, o la mejora de la posición pasiva que la filial garante pudiera tener respecto de la sociedad garantizada examinada desde el prisma de la proporcionalidad existente entre el valor de la contraprestación recibida por el garante (débito de la filial) y el total del crédito respecto del que se extienda la garantía (matriz) y la posición pasiva de la filial frente a la filial, atendido el criterio de la equivalencia de prestaciones que ha de informar el negocio jurídico oneroso para no considerar el mismo como perjudicial para la masa, podrían ser razones objetivas que permitiera justificar el "interés de grupo" como un factor subyacente a la inexistencia de perjuicio en el acto de constitución de garantías a favor de la matriz o otra filial.

En cualquier caso, la causística será el criterio determinante de cada caso si bien los parámetros sustanciales difícilmente se separarán de los indicados y, muy en particular, de la necesidad de proyectar de manera concreta un beneficio sobre la entidad filial concursada, vinculada de manera subordinada respecto de otra sociedad, que actúe como garante si se quiere evitar la rescisión del acto de garantía a favor de otra sociedad del grupo.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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Entrevista

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