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MERCANTIL

El recargo y la sucesión de empresas

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana

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En el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) -EDL 1994/16443- se regula el recargo de las prestaciones económicas en casos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Concretamente en su apdo. 2 se dispone que la responsabilidad del pago del recargo "recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno".

Por otro lado el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) -EDL 1995/13475- dispone que en caso de cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. En esta misma línea el art. 127 LGSS también establece en su apdo. 2 -EDL 1994/16443-, que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación el adquirente responderá solidariamente con el anterior del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión.

Dado que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad ha sido siempre objeto de polémica, se plantea la duda de si en caso de sucesión empresarial, la empresa sucesora debe responder de un determinado recargo derivado de un accidente de trabajo ocurrido antes de la transmisión, tanto en el supuesto de que al tiempo de producirse la sucesión empresarial el recargo ya estuviere impuesto, como en el caso de que se imponga con posterioridad a la sucesión, pero por hechos anteriores.

1. Hay razones jurídicas, legales y jurisprudenciales, para sostener que el ámbito material del sistema legal de responsabilidad solidaria previsto en los supuestos de sucesión de empresa del art. 44 ET -EDL 1995/13475-, comprende la responsabilidad solidaria del pago de los recargos de prestaciones. La clave para sostener esta afirmación está en atribuir una naturaleza mixta al recargo. Es decir, considerar al recargo como una responsabilidad civil -singular e híbrida- que se articula en forma prestaciones, cumpliendo simultáneamente una función preventivo-punitiva. Esta toma de postura hace posible transmitir la responsabilidad en el recargo a quien no es el empresario infractor, toda vez que el recargo es consecuencia prestacional de la infracción. Desde esta perspectiva se orilla el concepto personalista del daño punitivo, de empresario infractor como un concepto congelado en el tiempo no susceptible de transmisión, puesto que el adquiriente se subroga precisamente en esa prestación, en régimen de solidaridad, con lo que estamos en presencia de un supuesto de "asunción de deuda ex lege en régimen de solidaridad". Con todo, la cuestión exige profundizar en los argumentos que fundamentan esta tesis a favor de la transmisibilidad.

2. Resulta indiscutible que a tenor de lo dispuesto en los arts. 127,2 y 104 LGSS -EDL 1994/16443- y art. 44,1 ET -EDL 1995/13475- la responsabilidad solidaria se extiende respecto a cualquier tipo de obligaciones: deudas salariales, indemnizaciones por despidos, prestaciones y cotización a las Seguridad Social, mejoras voluntarias, etc... Algún sector doctrinal (Monereo - "El recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo" Civitas, 1992; Moreno Gené - "El nuevo régimen jurídico laboral de la sucesión de empresa", Tirant lo Blanch, 150, 2003) venían poniendo reparos a la extensión de esta responsabilidad solidaria a las obligaciones del empresario que tengan un origen punitivo o sancionador, y, en general, las nacidas o derivadas de un hecho ilícito del anterior titular (multa, recargo por prestaciones, etc...). Algunas de estas opiniones doctrinales (Monereo) fueron expuestas con anterioridad a la publicación Ley de Prevención de Riesgos Laborales -EDL 1995/16211-, y a la nueva redacción del art. 44 ET ya dejaban abierta la posibilidad de que la solución podría ser matizada de configurarse el recargo como mera indemnización especial y no como sanción jurídica en sentido estricto. La nueva redacción del art. 44 ET, en particular, su apdo. 1 explícitamente incluye el alcance de la subrogación a los derechos y obligaciones en materia de Seguridad Social, y el nuevo apdo. 3 dispone que "sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".

3. No existe duda sobre la trasmisibilidad del recargo de prestaciones en los casos patológicos de ilicitud empresarial (cesión ilegal, abuso de la personalidad jurídica societaria y otros fenómenos de interposición empresarial en fraude de ley), por la sencilla razón de que no existe transmisión de empresa. La duda se produce en los supuestos normales de transmisión de empresa en los que al empresario cedente es en principio a quien corresponde capitalizar la cuantía del recargo. Pues bien, es precisamente la consideración mixta del recargo la que justifica soluciones jurisprudenciales de diverso encaje atendiendo a los distintos problemas que plantea. Desde esta concepción mixta, la jurisprudencia pone el acento según los casos: 1) si bien su consideración de sanción para el empresario impide que el recargo pueda descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados o establecerse una responsabilidad subsidiaria del INSS (SSTS de 2 octubre 2000 -EDJ 2000/44303-, 21 febrero 2002 -EDJ 2002/13583-); 2) su consideración prestacional e indemnizatoria para el beneficiario queda constatada en varios supuestos: a) el de la competencia del INSS para imponer el recargo (art. 57,1 LGSS -EDL 1994/16443-); b) la inaplicación del principio "non bis in idem" respecto de la sanción administrativa por infracción de medida de seguridad; c) en la inexistencia de caducidad del expediente por transcurso de 135 días previsto en la OM 18.1.1996 -EDL 1996/13783- (STS de 2 octubre 2008 -EDJ 2008/197286-). Refuerzan el tratamiento prestacional del recargo tres argumentos normativos más: de sistemática legal, pues aparece regulado dentro de la Sección 2ª "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en el Capítulo III denominado "Acción protectora"; y el que conforme al art. 121,3 LGSS los caracteres de las prestaciones son de aplicación al recargo de prestaciones, y que ha de ser objeto de capitalización en la TGSS siendo susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si se tratase de garantizar una prestación (STS de 26 septiembre 2007 -EDJ 2007/223133-). A todo ello se une la más que relativa prohibición de aseguramiento, puesta en cuestión por autorizados sectores doctrinales (Desdentado Bonete -"Una nota sobre el aseguramiento del recargo de prestaciones de la Seguridad Social por infracción de normas de prevención de Riesgos laborales" -Revista Zurich prevención nº 2, julio 2002).

4. Finalmente, la tesis de transmisibilidad es la seguida mayoritariamente por la doctrina de suplicación (expuesta, aunque sin sentar doctrina unificadora, en el ATS de 26 abril 2007, rcud 2085/2006 -EDJ 2007/108331-) que se inclina por extender la responsabilidad solidaria en los casos de sucesión empresarial al recargo de prestaciones atendiendo a diversas razones: a) "la sujeción del sucesor en las obligaciones de seguridad social asumidas o imputables al empresario subrogado sin límite alguno o, y en otros términos, sin exclusión de obligación alguna en atención a la naturaleza de la obligación en cuestión" (SSTSJ Cataluña de 26 marzo 2008, núm. 2561/2008 -EDJ 2008/74963-); b) razonando que "también despliega sus efectos en el ámbito de las prestaciones reconocidas al beneficiario, cuando deriven de riesgos profesionales, que quedarían sin efecto, con la consecuente desprotección, si respecto a las mismas no operara el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-" (STSJ Cataluña de 4 marzo 2005, núm. 1954/2005 -EDJ 2005/56228-); c) por "una consideración de política social al ser directamente perjudicado el beneficiario por la infracción permite asignar el recargo al trabajador accidentado. El recargo no es propiamente una sanción sino una consecuencia prestacional de la infracción, como no lo es la responsabilidad empresarial por los daños y perjuicios derivados del mismo" (SSTSJ Asturias de 22 junio 2007, núm. 2900/2007 -EDJ 2007/164169- y Madrid de 25 abril 2005, núm. 460/2005 -EDJ 2005/86443-).

Dada la especial y compleja naturaleza jurídica del recargo de prestaciones, no es fácil dar una respuesta segura a la cuestión que se somete a nuestra consideración, desde el momento en que el legislador ha llegado incluso a prohibir la posibilidad de asegurar este tipo de responsabilidad empresarial, con lo que podría parecer que está igualmente impidiendo cualquier pacto o contrato sobre este particular entre cedente y cesionario de la empresa subrogada. Entendemos en todo caso, que la respuesta más correcta a la cuestión que se nos plantea, deberá estar en función de las circunstancias concretas en que se haya producido la sucesión entre las empresas. Es cierto que del art. 123 LGSS -EDL 1994/16443-, se deduce inequívocamente que la voluntad del legislador es la de imponer la responsabilidad exclusiva al empresario que efectivamente comete la infracción que da lugar al recargo, de manera directa, única e indelegable, pero esta disposición legal ha de compatibilizarse con lo que establecen los arts. 44 ET -EDL 1995/13475- y 127 LGSS, que, en sentido contrario, obligan al nuevo empleador a asumir las obligaciones del anterior. La conjunta integración de estos preceptos, nos lleva a considerar que el supuesto de que la sucesión suponga la desaparición de la persona física o jurídica que anteriormente ostentaba la condición de empresario, no parece que quede otra posibilidad que la de entender que el nuevo empleador ha pasado a subrogarse "ex lege" en la posición jurídica del anterior, también a estos efectos, con lo que se constituye en el "empresario infractor" al que se refiere el art. 123 LGSS. Cuando la primera empresa desaparece jurídicamente, porque fallece el empresario, persona física, o se extingue y disuelve la persona jurídica, el nuevo titular viene en realidad a constituirse como "empresario infractor", al asumir la personalidad del anterior en cuya posición se subroga. Lo que se aprecia muy bien en el supuesto de que el empresario infractor sea una persona física y fallezca, pues no parece razonable admitir en este caso, que los herederos puedan continuar normalmente con la gestión del negocio, haciendo suyos los beneficios que reporta, y no asumir en cambio la responsabilidad por el recargo, impuesto o derivado de un hecho anterior a la sucesión. Y otro tanto sucede cuando la empresa es una sociedad que se disuelve y extingue, subrogándose en su posición jurídica una nueva entidad. En estas situaciones, el nuevo empleador ha de considerarse continuador de la personalidad jurídica de anterior, de tal manera que es la misma y única personalidad que se prolonga en el tiempo. Diferente es cuando la sucesión del art. 44 ET pueda producirse, pero siga existiendo la persona jurídica o física infractora, ya sea porque afecte a un centro de trabajo concreto o a una parte específica de la actividad empresarial del anterior empleador, o porque siendo una persona física no hubiere fallecido y transmita a un tercero la actividad empresarial. En este supuesto el empresario infractor a los efectos del art. 123 LGSS, es el anterior titular de esa actividad empresarial cuya personalidad jurídica no se ha extinguido, con lo que resulta más difícil extender a la nueva empleadora esta responsabilidad. Y, como decíamos al principio, resulta cuanto menos extraño, que pueda concederse eficacia a un pacto entre ambas partes para la transmisión de una deuda de tal singular naturaleza, cuando el legislador ha prohibido expresamente el aseguramiento. Nos parece que el criterio más seguro sería el de aplicar en estas situaciones la doctrina del fraude de ley, para evitar con ello el perjuicio al trabajador, cuando la transmisión tenga por finalidad eludir la responsabilidad del empresario solvente, admitiendo en cambio que la deuda pueda transmitirse al nuevo empleador cuando no concurre fraude de ley, porque no es lo mismo la prohibición legal de asegurar un riesgo antes de que se produzca el evento dañoso, lo que podría provocar que el empresario no se aplique rigurosamente en materia de seguridad y salud laboral, que el acuerdo expreso para la asunción de esa deuda cuando el accidente ya se ha producido.

En la clásica norma de nuestro ordenamiento de Seguridad Social, art. 123,3 LGSS -EDL 1994/16443-, se establece en favor del trabajador accidentado un recargo de las prestaciones económicas que, según la gravedad de la falta, puede ser de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, recayendo directamente sobre el empresario infractor y no pudiendo ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, indicando la jurisprudencia unificadora, como líneas generales básicas: a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente; b) Es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo; c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador y d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado, STS, Sala Social, de 2 octubre 2000 -EDJ 2000/44303-.

Bien pues a partir de tales datos jurisprudenciales, se articula el debate, esto es, la posibilidad de la transmisión de la responsabilidad del pago del recargo, en el caso de cambio de titularidad de una empresa, la duda de si en caso de sucesión empresarial la empresa sucesora debe responder de un determinado recargo derivado de un accidente de trabajo ocurrido antes de la transmisión, tanto en el supuesto de que al tiempo de producirse la sucesión empresarial el recargo ya estuviere impuesto, como en el caso de que se imponga con posterioridad a la sucesión, pero por hechos anteriores.

Si se predica del recargo su carácter sancionador de conductas infractoras y la imposibilidad de que pueda ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, parecería en principio que mal casan tales características, con la posibilidad de exportar o derivar esta responsabilidad a cualquier otra empresa distinta a la incumplidora y merecedora de la sanción, en este caso la sucesora, no obstante, si desde un prisma clásico del derecho sancionador, se pudiera entender de esta manera, no debe ser así desde el punto de vista teleológico, en cuanto se pretende dar cobertura a estas situaciones incumplidoras con el recargo en las prestaciones y así, el art. 44,1 ET -EDL 1995/13475-, establece que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente, comportando la asunción "ope legis" de las deudas laborales, asunción que se extiende a todas las que graviten sobre el patrimonio de la cedente, ya que su finalidad no es otra, que servir de garantía a los créditos laborales pendientes al tiempo de la transmisión empresarial, poniéndolos a cubierto de maniobras abusivas patrimoniales, que precisamente a través de la cesión puedan hacer desaparecer el soporte material o económico de la empresa empleadora, verdadera destinataria de los frutos del trabajo, Sala de lo Social de Cataluña, SS. núm. 3035/1996 de 9 mayo y núm. 7849/2008 de 21 octubre, recurso de suplicación núm. 5/2008 -EDJ 2008/264044- y con independencia de no estar reconocida la prestación, en la fecha del hecho sucesorio, procede la responsabilidad solidaria, ya que en primer lugar, la solidaridad implica una garantía, una ampliación crediticia, por ello hace al adquiriente "también" responsable sin exonerar al anterior y en segundo lugar, el empresario infractor, cuando es una persona jurídica supone una "obligatio propter rem" en cuanto la responsabilidad la determina la titularidad de la empresa en cuanto es ésta, en principio, el campo de actuación del deber de seguridad. Y no puede ser de otro modo, en cuanto de otra forma la cesión de empresa, en este caso, supondría la desaparición de la obligación al ser la unidad patrimonial productiva el único activo sobre el que puede exigirse, como consecuencia de la prohibición legal de aseguramiento. Por tanto, al existir una continuidad de la personalidad empresarial no hay discontinuidad en la situación de empresario infractor que la ley contrasta sólo con el resto de las empresas ajenas a la infracción pero no con la diversidad en la titularidad de la propia empresa, Sala de lo Social de Madrid, Sentencia núm. 800/2007 de 23 julio, recurso de suplicación núm. 6177/2006 -EDJ 2007/277696-, pues no puede admitirse la exclusión del ámbito de la responsabilidad del patrimonio adscrito a una sociedad por el mero hecho de que se crease con posterioridad a los hechos de los que dimana la responsabilidad de las demás, puesto que con ello se ampararía el fraude, ya que incluso podría pensarse que si tal fuese el criterio aplicado, para eludir la acción de la Justicia al deudor le bastaría con constituir una nueva sociedad, durante la tramitación de los procedimientos administrativos y judiciales, que se haga cargo de la masa patrimonial susceptible de ser vinculada al pago de las responsabilidades que pudieran declararse, Sala de lo Social de Valladolid, Sentencia núm. 1104/2006 de 7 julio, recurso de suplicación núm. 1104/2006 -EDJ 2006/277841-, razones suficientes para entender como posible la vinculación de la empresa sucesora, al pago del correspondiente recargo en accidente de trabajo, por falta de medidas de seguridad.

La naturaleza "compleja", en terminología jurisprudencial unificada (así, por todas, STS de 27-3-07 -EDJ 2007/25468-), del recargo de prestaciones contemplado en el art. 123 LGSS -EDL 1994/16443-, en parte sancionador, en parte indemnizatorio, dificulta sin duda el poder llegar a una conclusión general respecto a si, en caso de una sucesión empresarial, el nuevo empresario se subroga o no en el pago del recargo, derivado de un accidente laboral ocurrido como consecuencia de la existencia de una infracción empresarial de las obligaciones de seguridad, y ocurrido con anterioridad a la sucesión, se haya impuesto el recargo antes o después de ocurrida la transmisión empresarial.

Partiendo así de que será la casuística concreta la que probablemente determinará una u otra solución (quizás la solución no es la misma en una sucesión "mortis causa" que en una absorción empresarial, que en una sucesión de contratas, etc), y que sin duda, se pueden realizar maniobras fraudulentas mediante las que se intenten eludir, con una transmisión forzada o realmente inexistente, esa responsabilidad, entiendo que cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Estamos ante un peculiar supuesto, que no es claramente una prestación de la Seguridad Social (STS de 6-3-07 -EDJ 2007/18261-), aunque en determinadas ocasiones, y a unos efectos precisos, si que se le haya considerado como tal, o al menos, se hayan seguido las pautas de interpretación, que son propias de la misma (así, entre otras, STS 12-12-97), que hace que no sea fácilmente aplicable la indicación de sucesión en la responsabilidad del art. 127,2 LGSS -EDL 1994/16443-, del art. 44 ET -EDL 1995/13475-, y de la Directiva 2001/23 -EDL 2001/19273-.

b) La prohibición, aunque a la fecha sea discutida, de aseguramiento de tal responsabilidad empresarial, ni de existencia de responsabilidad subsidiaria del INSS, introduce un elemento de personalización particularizada de la misma que, si bien provoca a veces que no se logre el cobro efectivo del recargo, en casos de insolvencia del empleador, parece que va dirigido a concentrar en el empresario incumplidor la responsabilidad, excluyendo así su sustitución "pot" persona o entidad distinta.

c) El mismo carácter disuasorio perseguido por el recargo, parece encaminado a esa personalización de la responsabilidad, que quedaría diluida si se pudiera transmitir la responsabilidad de su abono a quien no había sido el empresario infractor de la omisión o insuficiencia en la diligencia de seguridad debida, provocadora del siniestro del que deriva el daño y el recargo, al ser elemento esencial esa relación de causalidad entre infracción y acaecimiento del siniestro. De tal modo que es parte, no ya ejemplarizante en general, sino punitiva en particular, que también el recargo comporta, quedaría, no solo diluida con la transmisión al nuevo empresario, sino que desaparecería totalmente.

Dicho lo anterior, que comporta una posición inicialmente contraria a la posibilidad de transmisión de la responsabilidad del pago del recargo de prestaciones, y ladeando la actual polémica sobre si es o no posible, tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -EDL 1995/16211-, ese aseguramiento del riego del recargo, lo cierto es que nada parece que pueda impedir que, como consecuencia de las relaciones entre ambos empresarios, el nuevo empleador asuma el pago efectivo del recargo, siempre que quede claro que lo hace en sustitución del empresario obligado, que en definitiva, continua siendo el responsable en caso de impago del mismo por el nuevo empleador.

El recargo de prestaciones viene siendo una figura cada vez más cuestionada en la doctrina, generando perturbaciones de toda índole, pero si el legislador, por razones de política social, ha considerado oportuno mantenerlo, con la finalidad de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables al "empresario infractor", (STS de 2 octubre 2000, rec. 2393/1999 -EDJ 2000/44303-) lo que no cabe es desentenderse del mismo en los casos de sucesión empresarial.

Es imprescindible diferenciar en el Derecho de la Seguridad Social entre los conceptos de contingencia determinante, situación protegida y prestación, cuyos equivalentes en el Derecho de los Seguros serían, respectivamente, el riesgo, la necesidad económica generada por el daño o siniestro y la indemnización.

La contingencia determinante (riesgo) vendría a ser el acontecimiento posible e incierto por lo general que, al actualizarse, produce una situación protegida.

La situación protegida supone la concreción del interés económico entre el sujeto protegido y un bien que se traduce en una necesidad pecuniaria que puede responder a un exceso de gastos (asistencia sanitaria, cargas familiares) o a un defecto de ingresos.

La prestación (daño indemnizado) supone el mecanismo que la Seguridad Social establece para hacer frente al daño en que se concreta la situación protegida, esto es, las medidas técnicas o económicas que pone en funcionamiento el sistema para prever, reparar o superar la situación de necesidad derivada de la actualización de una contingencia.

Nuestro legislador, a veces, confunde estos conceptos técnicos utilizándolos de manera equívoca. Así, por ejemplo, en la Disp. Trans. 1ª LGSS -EDL 1994/16443- identifica el hecho causante con la prestación causada, siendo esta última a la que tiene derecho el beneficiario por haberse producido la contingencia o situación objeto de protección y hallarse en posesión de todos los requisitos que condicionan su derecho.

Sin embargo, el hecho causante, como clarificadoramente afirma Desdentado, no es la prestación causada. El art. 127,2 TRLGSS -EDL 1994/16443-, cuando supedita en los casos de sucesión de la titularidad de la explotación, industria o negocio la responsabilidad solidaria del empresario adquirente con el cedente en el pago de la prestación a que ésta se haya causado antes de la sucesión, no es ajeno a esta ceremonia de la confusión del hecho causante, relacionándola, como hiciera la Disp. Trans. 1ª LGSS, con la prestación causada.

La Sala de lo Social del TS, como recuerda Castro Fernández, no llegó a construir una doctrina unitaria hasta que, en Sala General, en Sentencia de 7 febrero 2000, rec. 435/1999 -EDJ 2000/4369-, afronta la cuestión afirmando que la equivocidad con que el legislador utiliza la expresión -hecho causante- en diversos preceptos de nuestra legislación positiva, permite una hermenéutica abierta, ya que la prestación puede entenderse causada en diversos momentos, de manera que deja expedito un juego flexible para lograr una solución adecuada y justa en determinados casos.

Para que se pueda imponer el recargo de prestaciones es preciso, y según se sigue del art. 123 LGSS -EDL 1994/16443-:

a) la producción de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; b) que no se hayan adoptado las medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; c) que concurra un nexo causal entre la falta y el siniestro; d) un perjuicio causado por el siniestro.

En el accidente de trabajo el riesgo asegurado es el accidente mismo, aunque el daño a indemnizar y las secuelas se manifiesten después, (SSTS de 1 febrero 2000, rec. 200/1999 -EDJ 2000/3429- y 8 junio 2009, rec. 2873/2008 -EDJ 2009/205390-) y por consiguiente debería ser la fecha del accidente, no la fecha en que se manifiesten las lesiones ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica, la que marcara en materia de Seguridad Social la determinación del Convenio Colectivo aplicable en materia de mejoras voluntarias, la compañía aseguradora que deba responder por tener vigente la póliza, el reaseguro, pues si éste existía en la fecha del accidente con un determinado contenido, la entidad que lo asume debe cubrir por este concepto, frente a la reasegurada, todas las consecuencias que se derivan del accidente, y en fin, incluyendo al recargo de prestaciones, de manera que en caso de sucesión empresarial lo más coherente sería, a nuestro modo de ver, que empresa cedente y cesionaria respondieran solidariamente de los recargos impuestos a resultas de accidentes de trabajo acontecidos antes de la sucesión, aunque la resolución del INSS declarando la responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad, equivalente a la prestación causada, sobrevenga con posterioridad a la sucesión o cambio de titularidad de la empresa (art. 44 ET -EDL 1995/13475-). Lo decisivo debiera ser el riesgo asegurado y no el nacimiento de la prestación.

Pero si la tesis que aquí defendemos es la que mejor se compadece con el deber de protección de los poderes públicos de la seguridad e higiene en el trabajo, (art. 40,2 CE -EDL 1978/3879-) no se nos oculta que, dado el tenor literal del art. 127,2 LGSS -EDL 1994/16443-, referido a prestaciones causadas antes de la sucesión, se abre el resquicio para interpretar que en el caso de un recargo impuesto con posterioridad a la sucesión, aunque referido a hechos anteriores a ella, no es posible exigir al empresario adquirente (STS de 23 enero 2007, rec. 2097/2005 -EDJ 2007/8708-, aunque referido a un supuesto de prestación por jubilación) responsabilidad solidaria del recargo junto al empresario cedente. Nótese que con la redacción del art. 127,2 LGSS, si transcurre mucho tiempo entre la fecha del accidente de trabajo o el contacto con la enfermedad profesional y la posterior declaración de la responsabilidad del recargo puede ocurrir que, al final, el recargo no sea susceptible de ser impuesto, al no existir ya la empresa cedente y no venir obligada la adquirente, sin que, por lo demás, nuestro ordenamiento jurídico haya articulado medidas eficaces para garantizar al trabajador perciba el recargo desde el mismo momento que no es susceptible de aseguramiento, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato para cubrir la responsabilidad, con la consiguiente desprotección de la víctima que ve quebrantada la tutela judicial efectiva del art. 24 CE... De ahí que, como bien hace observar la STSJ Madrid de 15 noviembre 2004, resolviendo el recurso de suplicación núm. 1857/04 -EDJ 2004/228141-, el hecho causante como desencadenante del "factum" presupone un suceso constitutivo consistente en una actividad proyectada sobre un objeto. Y la actividad que da lugar a la prestación de la Seguridad Social lo es tanto el periodo en que el actor estuvo en contacto con la sustancia como el periodo de incubación interno que precede a la manifestación de la enfermedad. Por lo que, tratándose de un único acto jurídico, afirma, es su inicio el hecho causante, y el mismo, por lo tanto, anterior a la compra de la empresa. El hecho constitutivo deviene así "anterior a esa compra (...) coincidente con el lapso de tiempo en que estuvo en contacto el trabajador con el asbesto - amianto". Sin perjuicio de que su exteriorización o declaración "(...) no se efectúe hasta el reconocimiento de la prestación, pero la prestación de recargo estaba legalmente reconocida tanto en la época del hecho causante..., cuanto en la época de la declaración formal de la prestación. El hecho causante se había constituido antes de la cesión de la empresa aunque su efecto se declarara después, y es la constitución, como jurídicamente innovadora y no la asepsia de la declaración - con dinámica retroactiva al periodo constituyente- lo determinante a estos efectos". De no ser así, procesos mórbidos de extraordinaria gravedad, pero de tardía manifestación por su lenta incubación y desarrollo, quedarían al margen del amparo del derecho social.

Recapitulando: Si se parte de que el legislador confunde en el art. 127,2 LGSS -EDL 1994/16443- prestación causada con riesgo asegurado y contingencia determinante es posible, asumiendo como aquí se propone una interpretación flexible, adecuada, justa y coherente, más en sintonía con el mandato constitucional de la tutela judicial efectiva, declarar la responsabilidad solidaria de empresa cedente y cesionaria en el recargo de prestaciones cuando se impone por resolución del INSS posterior a la sucesión, pero derivada de hechos anteriores. En cambio, si se admite una mera interpretación mecánica o literal del precepto, negando haya confusión en la redacción del mismo, impuesto el recargo después de la sucesión no ha lugar a exigir responsabilidad solidaria a la empresa sucesora, por más que el accidente de trabajo hubiera acontecido antes de la sucesión.

En la solución de la cuestión jurídica debatida incide la problemática de la naturaleza del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad (art. 123 LGSS -EDL 1994/16443-). La doctrina unificada por nuestro Alto Tribunal ha subrayado el carácter prestacional del recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber tenido causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad (STS/IV de 7 julio 2009 (rcud. 2400/2008) -EDJ 2009/190336- y STS/IV 9 octubre 2006 -rcud. 3279/2005-)), al que es aplicable el plazo de cinco años ex art. 43,2 LGSS para el ejercicio de la acción tendente a exigir su imposición. En términos menos tajantes en cuanto a su naturaleza prestacional se han pronunciado las STS de 17-5-2004 -EDJ 2004/55062- y STS de 25-10-2005 -EDJ 2005/197772-, así como en otras sentencias precedentes (entre otras, STS de 2-10-2000, rec. 2393/1999 -EDJ 2000/44303-), según las cuales el recargo de prestaciones regulado en el art. 123 LGSS tiene una naturaleza "sui generis" que no permite su reducción a una sanción administrativa propiamente dicha, sino que es más bien una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción. Y es precisamente el hecho de que el beneficiario de su cuantía sea el trabajador o sus causahabientes y aparta al recargo de la sanción el que ha de llevar a concluir que se ha de extender a la empresa la responsabilidad solidaria por el recargo impuesto a la empresa sucedida. Conclusión que viene abonada tanto por el tenor del art. 44 ET -EDL 1995/13475- como por lo establecido en el art. 127,2 LGSS en los cuales se establece la responsabilidad solidaria del sucesor en la titularidad de la empresa respecto al pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. Lo contrario además determinaría en la mayor parte de los casos la falta de efectividad del recargo puesto que si la organización empresarial de la mercantil infractora ha sido objeto de transmisión antes de que el mismo se abonase, si no responde la empresa sucesora no habrá patrimonio para responder de dicho recargo. Quizás por ello también sería conveniente distinguir según la transmisión fuese de la totalidad de los centros de trabajo y organizaciones productivas autónomas que integren una empresa o afecte tan solo al centro de trabajo o a la organización productiva autónoma en los que tuvo lugar el incumplimiento empresarial que dio lugar al recargo ya que si bien en este último caso cabría excluir la responsabilidad de la empresa sucesora al subsistir la empresa sucedida, siempre que ésta contase con patrimonio suficiente para asumir el pago del recargo; en el caso de que se hubiese transmitido toda la organización empresarial la única forma de realizar el recargo de prestaciones sería la extensión a la empresa sucesora de la responsabilidad de la empresa infractora a la que ha sucedido aquélla. Por último, no puede dejar de hacerse mención que son numerosas las Sentencias de Tribunal Superior de Justicia que declaran la responsabilidad solidaria de la empresa sucesora, así son de citar, entre otras: STSJ Comunidad Valenciana, rec. 2045/2009, STSJ Cataluña, rec. nº 8205/2008 -EDJ 2009/363774-, STSJ Madrid, rec. 3200/2009 -EDJ 2009/311789- y STSJ País Vasco rec. 240/2009 -EDJ 2009/148847-.

Conforme al art. 44 ET -EDL 1995/13475-, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. Y por su parte, el art. 127 LGSS -EDL 1994/16443- establece que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión.

Tales previsiones no deben ser, sin embargo, aplicables al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, el cual debe vincularse -así se deduce de los términos del apdo. 2 del art. 123 de la LGSS -EDL 1994/16443- y se señala por la STS de 18 abril 1992 (EDJ 1992/3797)- a la idea de "empresario infractor" (no sobre la "empresa" infractora), lo que excluye que pueda imponerse el recargo, solidaria o subsidiariamente con el empresario infractor, a quien no ha incurrido en los incumplimientos de normas generales y particulares de seguridad e higiene en el trabajo a que alude la norma.

Ha de tenerse en cuenta que las previsiones legales del art. 127 -EDL 1994/16443- deben ponerse en relación con las contenidas en el artículo anterior de la LGSS, el 126, cuyo apdo. 2 alude a la responsabilidad del empresario en el pago de las prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de las obligaciones empresariales "en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización". Tal es el supuesto de aplicación de la responsabilidad solidaria -en el pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión- del empresario que suceda a otro en la titularidad de la explotación, industria o negocio, como también de la responsabilidad solidaria que el propio art. 127 establece de quien contrate con otro obras o servicios de la misma actividad o de la responsabilidad subsidiaria del empresario que contrate con otro obras o servicios de distinta actividad. Responsabilidad que no alcanza, por tanto, al supuesto que se regula en el art. 123 LGSS, el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, el cual debe vincularse, se insiste, a la idea de empresario "infractor", lo que excluye que pueda imponerse el recargo, solidaria o subsidiariamente con el empresario infractor, a quien no ha incurrido en los incumplimientos que menciona la norma.

La existencia de esa responsabilidad ha de ir unida a una conducta negligente o inadecuada del empresario, o a la concurrencia de falta de cuidados precisos por parte del mismo o a la no adopción de medidas evitadoras del riesgo que sea imputable de alguna manera a ese empresario, pero no puede imponerse al adquirente de la empresa, del centro de trabajo o de la unidad productiva autónoma. Al menos, no de forma automática, puesto que esta interpretación general que se propone no excluye que pueda declararse la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, además, naturalmente, de los supuestos en que el cambio de titularidad de la empresa es el resultado de fusiones o absorciones empresariales, en aquellos otros supuestos en los que se aprecie la existencia de un grupo de empresas "a efectos laborales" del que cedente y cesionario forman parte y en aquellos otros, en general, de sucesiones meramente aparentes o que pueden ser consideradas fraudulentas.

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