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La nueva regulación de la publicidad ilícita

Por D. Rafael Sarazá Jimena

Magistrado de la Audiencia Provincial de Sevilla

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La Ley General de Publicidad (en adelante, LGP) y la Ley de Competencia Desleal (LCD) han concurrido en la regulación de la publicidad ilícita. La publicidad es un acto realizado en el mercado con finalidad concurrencial, por lo que constituye una "especie" dentro del "género" más amplio de acto desleal, y en algunos casos (actos desleales de engaño, denigración, confusión, comparación) la publicidad es el supuesto prototípico de acto desleal.

Hasta la modificación operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, la doble regulación general, sustantiva y procesal, de la publicidad ilícita en estas dos leyes provocaba serios problemas por la existencia de diferencias de la regulación sustantiva de determinadas modalidades de publicidad ilícita en una y otra Ley, especialmente a partir de la modificación de la LGP por la Ley 39/2002, y por la existencia de una regulación procesal específica de las acciones de publicidad ilícita en la LGP que dificultaba el ejercicio de las acciones de publicidad ilícita, especialmente por la exigencia de requerimiento previo para las acciones de cesación y rectificación.

La compatibilidad de las acciones de publicidad ilícita y de competencia desleal fue muy discutida en la doctrina y dio lugar a soluciones diversas en los tribunales, con posturas que iban desde la incompatibilidad absoluta entre una y otra ley con preferencia aplicativa de la LGP por su especialidad, a la derogación tácita de ésta en materia de publicidad ilícita por la posterior LCD pasando por quienes mantenían también la compatibilidad de ambas normas. Dicha polémica quedó judicialmente zanjada a partir de la STS, 1ª, núm. 515/2005, de 4 julio, que afirmó: "El ilícito publicitario puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial, del que pueden nacer diferentes acciones incluso acumulables... En suma, las acciones por publicidad ilícita no pueden desplazar a las de competencia desleal, y el demandante puede optar por interponer aquéllas o éstas, acumularlas con respeto a los requisitos legales, o ejercitarlas alternativamente".

La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios tiene por principal objeto la transposición de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y de la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Dicha ley ha realizado importantes innovaciones en la regulación sustantiva y procesal de la publicidad ilícita. No se ha limitando en este extremo a transponer las citadas Directivas, sino que ha intentado solventar los problemas que planteaba la doble regulación existente, reformando tanto el aspecto sustantivo como el procesal de la publicidad ilícita.

El hecho de que la reforma responda en su mayor parte a la necesidad de trasponer a Derecho interno dichas Directivas comunitarias tiene una trascendencia clara. En el ámbito armonizado (esto es, en aquellos aspectos de la nueva normativa que constituyen una transposición de las Directivas), las citadas Directivas constituyen un instrumento de interpretación importante de la nueva legislación, especialmente en el caso de la Directiva 2005/29/CE, que impone una armonización plena o de máximos. Correlativamente cobra gran importancia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre tales Directivas, pudiendo los tribunales de justicia plantear ante dicho tribunal cuestiones prejudiciales para la interpretación de tales normas comunitarias al amparo del actual art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Pueden ya citarse las Sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2009, C-261/07 y C-299/07, VTB-VAB y Galatea, y de 14 de enero de 2010, C-304-08, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV y Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, en las que el Tribunal de Luxemburgo, resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales de diversos países, ha declarado que los Estados miembros no pueden incluir en sus legislaciones internas, en relación con las conductas comprendidas en el ámbito armonizado por la Directiva 2005/29/CE, normas más restrictivas o soluciones diversas a las de la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores.

No obstante, el hecho de que parte de las reformas legales operadas por la Ley 29/2009 responda a la transposición de tales Directivas y parte no, y que mientras que la Directiva 2005/29/CE (sobre prácticas comerciales desleales con los consumidores) sea de las llamadas "de máximos" pues establece una armonización plena, mientras que la Directiva 2006/114/CE (sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa) realiza una armonización de mínimos, en cuanto a la publicidad engañosa, y plena o de máximos en cuanto a la publicidad comparativa en lo que se refiere a la comparación, complica notablemente la cuestión de la incidencia del Derecho comunitario en la nueva regulación.

Modificación del régimen sustantivo de la publicidad ilícita

La Ley 29/2009 ha modificado el título II LGP regulador de la publicidad ilícita, de modo que la LGP ya no contiene una tipificación propia de la publicidad engañosa y de la publicidad desleal (publicidad desleal que, según el art. 6 LGP en su redacción previa a la reforma, era la denigratoria, la confusoria y la comparativa que no respetara los requisitos que para su licitud establecía el art. 6-bis LGP), anteriormente definidas en los arts. 4 y 6 LGP de modo no totalmente coincidente con los tipos correspondientes de actos denigratorios (art. 7), confusorios (art. 6) y de comparación (art. 10) previstos en la LCD. Tras la reforma, el art. 3.e LGP se remite en bloque a la LCD en cuanto a la publicidad engañosa, la desleal y la agresiva. Los apartados a-d de dicho art. 3 LGP tipifican como publicidad ilícita la que atente contra la dignidad de las personas o vulnere valores y derechos constitucionales, determinada publicidad dirigida a menores, la subliminal y la infractora de normativa sectorial. Esto es, la LGP sigue regulando la publicidad ilícita cuando el juicio de desvalor no se refiere al perjuicio de los intereses económicos de los consumidores, sino a otros valores protegidos por el ordenamiento jurídico (aunque esto es dudoso en el caso de la publicidad subliminal).

La Directiva 2005/29/CE es clara al considerar que una de las prácticas comerciales desleales típicas en relación a los consumidores puede ser la publicidad. Así se dice expresamente en varios de sus considerandos y se contempla en la definición que de tales "prácticas comerciales" establece su art. 2.d. Por tanto la Directiva prevé para la publicidad engañosa (por acción u omisión), la confusoria, la agresiva y, como se verá, la comparativa, cuando van dirigidas a los consumidores y son aptas para afectar de modo relevante a su comportamiento económico, el mismo régimen sustantivo y procesal que para el resto de actos desleales de naturaleza engañosa, confusoria, agresiva y de comparación.

Este régimen se ha transpuesto al Derecho interno mediante la reforma operada por la Ley 29/2009, que además lo ha hecho extensivo no sólo a las prácticas comerciales desleales con los consumidores (que es el ámbito armonizado por la Directiva 2005/29/CE) sino también al resto de los actos desleales, esto es, que afecten exclusivamente a los competidores o a la transparencia del mercado en general. La razón es clara. Si el ámbito objetivo de aplicación de la LCD es, según su art. 2, el de los comportamientos realizados en el mercado con fines concurrenciales, la publicidad es el paradigma de conducta de esta naturaleza, puesto que su ámbito natural es el mercado y está justamente destinada a la promoción de bienes y servicios.

En consecuencia, el criterio de enjuiciamiento para decidir si una actuación publicitaria es ilícita por engañosa, confusoria o agresiva será el mismo que para decidir si lo es cualquier otra actuación realizada en el mercado con fines concurrenciales. Hay que estar por tanto al nuevo esquema de regulación sustantiva de los actos desleales contenido en la reformada LCD, en la que tras las disposiciones generales (arts. 1 a 3) se contiene una nueva cláusula general definidora de los actos concurrenciales contrarios a la buena fe, que incluye una nueva y extensa precisión de tal contrariedad a la buena fe aplicable al ámbito de las relaciones con los consumidores (art. 4), un listado de actos de competencia desleal tipificados mediante subcláusulas generales (actos de engaño y omisiones engañosas, actos de confusión, prácticas agresivas, actos de denigración, de comparación, de imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a la infracción contractual, violación de normas, discriminación y dependencia económica y venta a pérdida, arts. 5 a 17), aplicables tanto a las relaciones de los empresarios y profesionales con los consumidores como entre sí, y una relación de prácticas comerciales desleales con los consumidores (capítulo III, arts. 19 y siguientes), en los que se contiene el listado de conductas consideradas desleales "per se" del anexo I de la Directiva 2005/29/CE. La inclusión de este listado es explicado en el considerando 17 de la misma por la necesidad de incrementar la seguridad jurídica, lo que justifica la enumeración de concretas prácticas comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un examen pormenorizado de si se dan en cada caso concreto los criterios de deslealtad establecidos de modo más general en los arts. 5 a 9 de la Directiva.

La publicidad será por tanto ilícita si, estando dirigida a los consumidores, encaja en alguno de los tipos de conductas concretas consideradas "en todo caso y en cualquier circunstancia" (art. 19.2 LCD) como prácticas comerciales desleales con los consumidores en los arts. 21 y siguientes LCD, si encaja en algunas de las subcláusulas generales de actos engañosos, confusorios, agresivos o de comparación ilícita que se considerarán desleales atendiendo a las circunstancias concurrentes, en especial a si pueden distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del destinatario, que ya no tiene que ser necesariamente un consumidor en el caso de los arts. 5, 6, 7 y 8 y 10 y sí ha de serlo en el caso del art. 20, o si encaja en la nueva cláusula general de actos contrarios a la buena fe del nuevo art. 4 LCD, que también requiere una casuística ponderación de las circunstancias concurrentes para valorar si se ha producido una vulneración de la buena fe concurrencial, que en el caso de producirse en las relaciones con los consumidores exigirá que la conducta sea contraria a la diligencia profesional (entendida como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado) y que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico (entendido del modo definido en el propio art. 4) del consumidor medio (que será el consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz que ha definido la jurisprudencia comunitaria y ha acogido la Directiva 2005/29/CE en sus considerandos) o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

En estos preceptos se describen en ocasiones conductas que son típicamente publicitarias, e incluso se viene a mencionar expresamente la publicidad. Tal es el caso de los actos de engaño descritos con carácter general en el art. 5 LCD, las omisiones engañosas del art. 7 LCD, o determinadas prácticas desleales con los consumidores tipificadas en los arts. 21 y siguientes LCD, como es el caso de las denominadas prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas (art. 22 LCD), las prácticas comerciales encubiertas (art. 26 LCD), cuyo ejemplo típico es la publicidad encubierta, o las prácticas agresivas por acoso (art. 29 LCD), como es el caso de la molesta publicidad directa realizada reiterativamente por teléfono o correo electrónico.

Se produce con la reforma un juego de remisiones recíprocas entre la LCD y la LGP. La Ley 29/2009 añade una Disposición Adicional Única a la LCD, con el título de "Definición de publicidad", que dispone: "A los efectos de esta ley se entiende por publicidad la actividad así definida en el art. 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad".

A su vez, el art. 18 de la LCD considera que "la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal". El sentido de esta norma no es muy claro. Podría pensarse que, como se verá, al eliminarse un régimen propio de las acciones de publicidad ilícita, podría servir para posibilitar que toda la publicidad ilícita, incluida la de los apartados a-d del art. 3 LGP, tuviera el régimen procesal de la competencia desleal, pero para ello basta la previsión del nuevo art. 6.1 LGP según el cual "las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal". No se sabe muy bien qué sentido tiene que una publicidad sexista, racista o atentatoria a los derechos de la infancia sea considerada desleal, pues no distorsiona la transparencia del mercado ni impide la competencia por méritos de las propias prestaciones, sin perjuicio de que esté justificado su carácter ilícito por atentar contra otros bienes jurídicos, de naturaleza no económica y en ocasiones de rango constitucional (sin olvidar el amparo que la libertad de expresión puede prestar a la actividad publicitaria en su conflicto, real o aparente, con otros bienes jurídicos, vg STS, 1ª, núm. 860/2009 de 15 enero), pero diferentes en todo caso de la protección de un sistema competitivo no falseado a que responde la legislación sobre la competencia desleal.

Podría pensarse que el legislador nacional ha olvidado trasponer la Directiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre, en el aspecto relativo a la publicidad engañosa (que, junto a la publicidad comparativa, constituyen el objeto de dicha Directiva), pese a que la Ley 29/2009 afirma ser el vehículo de transposición también de dicha Directiva. Lo que ha ocurrido realmente es que dado que esta Directiva no es de armonización plena, sino de mínimos, permitiendo en consecuencia una transposición más flexible, y dada la cercanía entre el régimen que la Directiva 2005/29/CE establece para las prácticas comerciales engañosas y el que los arts. 2-b y 3 de la Directiva 2006/114/CE establece para la publicidad engañosa, se ha considerado que la nueva regulación de los actos de engaño en el nuevo art. 5 LCD, entre los que ha de considerarse incluida la publicidad como acto concurrencial por excelencia, sirve para transponer el régimen de la publicidad engañosa de la Directiva 2006/114/CE.

La nueva regulación de la publicidad comparativa

La Disposición Derogatoria de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, en su apartado 1-a, menciona como preceptos derogados de la LGP el título IV (regulación procesal de la publicidad ilícita) y la disposición adicional. No hace mención alguna al art. 6-bis, que regulaba los requisitos de licitud de la publicidad comparativa.

El art. segundo-uno de dicha Ley 29/2009 afirma que "se modifica el art. 1 y el título II de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que quedan redactados en los siguientes términos", y a continuación se contienen los nuevos arts. 1 a 6 LGP, sin contenerse ningún nuevo art. 6-bis. ¿Significa esto que este precepto legal ha sido suprimido? Es curioso comprobar, sobre este particular, como el art. 6-bis LGP sigue apareciendo en el texto vigente de la ley o ha sido suprimido según qué base de datos de legislación se consulte.

Considero que la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, al modificar el art. 10 LCD, regulador de los actos de comparación, ha derogado el art. 6-bis LGP, que regulaba los requisitos de licitud de la publicidad comparativa. Las razones son las siguientes:

1) El art. 6-bis LGP fue introducido por el art. 9 de la Ley 39/2002, de 28 octubre, que tenía por título "Transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/55/CE, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa", y reproducía en buena forma el art. 3-bis que la primera de las mencionadas directivas introducía en la segunda. Por su parte, el art. 10 LCD, tal como queda redactado por la Ley 29/2009, transcribe los arts. 2-c y 4 de la Directiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre, que deroga la Directiva 84/450/CEE y da una nueva regulación a la publicidad comparativa. Por lo tanto, el nuevo art. 10 LCD viene a sustituir el régimen de licitud de la publicidad comparativa que antes se contenía en el art. 6-bis LGP del mismo modo que el art. 4 de la Directiva 2006/114/CE ha venido a sustituir al art. 3-bis de la Directiva 84/450/CEE.

2) La redacción del nuevo art. 10 LCD regula los requisitos de licitud de toda comparación pública, con la expresa mención de "incluida la publicidad comparativa". No puede por tanto considerarse que la publicidad comparativa tenga dos regímenes legales, los del art. 10 LCD y el art. 6-bis LGP cuando los mismos son diferentes.

Hay que entender, por tanto, que el artículo segundo-uno de la Ley 29/2009, al dar una nueva redacción al título II LGP en la que no aparece el art. 6-bis lo ha suprimido o, en todo caso, que se ha producido una derogación tácita al ser incompatible la nueva regulación del art. 10 LCD con la anterior del art. 6-bis LGP.

Los nuevos requisitos de licitud para la publicidad comparativa (y en general para todos los actos concurrenciales de comparación) mediante la alusión explícita o implícita a un competidor que establece el art. 10 LCD son, resumidamente, que los bienes o servicios comparados tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades, que la comparación se realice de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio, que no se presenten bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido, y que con la comparación no se incurra en un acto de engaño, denigración o explotación de la reputación ajena. Asimismo, en el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.

Modificación del régimen procesal de la publicidad ilícita

La existencia de una regulación procesal específica del ejercicio de las acciones de publicidad ilícita en el título IV LGP, art. 25 y siguientes, había creado importantes disfunciones, tanto por el establecimiento de requisitos específicos que los demandantes olvidaban con frecuencia (en principal, la exigencia de un requerimiento previo para el ejercicio de las acciones de cesación y rectificación de la publicidad ilícita), como por el hecho de que se provocaban dudas sobre la posibilidad de ejercitar las acciones de la LCD respecto de la publicidad ilícita, dudas que, como se dijo, quedaron en buena parte resueltas por la STS, 1ª, núm. 515/2005, de 4 julio.

La reforma elimina las especialidades procesales que se contenían en el título IV, art. 25 y siguientes, LGP, derogando tales preceptos y remitiéndose el nuevo art. 6.1 LGP a las normas establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal en la LCD.

Estas normas se contienen en el nuevo capítulo IV LCD, arts. 32 y siguientes. En consecuencia las acciones que pueden ejercitarse respecto de la publicidad ilícita son la declarativa de deslealtad, la de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su puesta en práctica o de su reiteración futura, la de remoción de sus efectos, la de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas (respecto de todas las cuales se prevé que la sentencia pueda acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora), la de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente, y la de de enriquecimiento injusto, si la publicidad ilícita ha lesionado una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. Es aplicable también a la publicidad ilícita la regulación de la legitimación activa y pasiva de los arts. 33 y 34 LCD (con la previsión específica de una amplísima legitimación activa frente a la publicidad ilícita, que se reconoce, salvo para la acción de enriquecimiento injusto, a "cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, [a] quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo", art. 33.1.II), la de la prescripción de las acciones del art. 35 LCD y de las diligencias preliminares del art. 36 LCD, que se remite a la regulación contenida en los arts. 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, con la previsión expresa de que tales diligencias podrán extenderse a todo el ámbito interno de la empresa.

Tan sólo para el ejercicio de las acciones de cesación y de rectificación frente a empresarios y profesionales que en una práctica comercial indiquen estar vinculados a códigos de conducta y sin embargo incumplan los compromisos asumidos en dicho código (que el art. 5.2 LCD considera como una conducta desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios), el art. 39 LCD establece como requisito de admisibilidad de la acción que con carácter previo al ejercicio de las acciones judiciales se inste ante el órgano de control del código de conducta la cesación o rectificación del acto o la práctica comercial que incumple del código de conducta, o el compromiso de abstenerse de realizar el acto o la práctica desleal cuando tales prácticas todavía no se hayan producido.

El órgano de control estará obligado a emitir el pronunciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial. Transcurrido dicho plazo sin que se haya notificado al reclamante la decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o fuera incumplida, quedará expedita la vía judicial.

En el resto de los supuestos de acciones dirigidas a obtener la cesación o la rectificación de una conducta desleal de quienes públicamente estén adheridos a códigos de conducta dotados de un sistema de resolución extrajudicial de reclamaciones homologado del modo previsto en el art. 37.4 LCD, dicha acción previa ante el órgano de control será potestativa.

También es preceptivo acudir previamente al citado órgano de control del sistema de autorregulación con carácter previo a ejercitar acciones de cesación y rectificación frente a los códigos de conducta que se entienda recomiendan, fomentan o impulsan conductas desleales o ilícitas (art. 38 LCD).

Considero que la realización previa de dicha solicitud ante el órgano de control en los términos indicados es, en los supuestos en que se prevé como preceptiva, un requisito de admisibilidad de la demanda de los previstos en el art. 403.3 LEC y no un mero requisito de prosperabilidad de la misma.

Esta previsión es importante en el campo de la publicidad por la existencia en nuestro país de un importante sistema de autorregulación y resolución extrajudicial de controversias (el conocido como AUTOCONTROL) que ha elaborado varios códigos de conducta, generales y sectoriales, a los que están adheridos sus asociados, por lo que en el caso de ejercicio de las acciones a que se ha hecho referencia será aplicable la previsión de acudir al órgano de autorregulación previsto en dicho sistema (el denominado "jurado") con carácter previo al ejercicio de las acciones judiciales, con carácter preceptivo o potestativo, según los casos.

Tras la reforma tan sólo se mantienen algunas especialidades relativas a la legitimación activa para ejercitar acciones frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer en el nuevo apartado 2 del art. 6 LGP.



Este artículo ha sido publicado en el Boletín "Mercantil", el 1 de noviembre de 2010.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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