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MERCANTIL

El titular de un crédito litigioso, ¿goza de legitimación para instar el concurso necesario de su discutido deudor?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (especializado en asuntos de lo mercantil)

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Es discutida y resulta discutible la legitimación del titular de un crédito litigioso para instar el concurso necesario de su deudor, precisamente, con fundamento en dicho crédito, cuando lo que se discute es la existencia misma del crédito y no su cuantía, sin que en este caso se plantee duda alguna sobre la legitimación del acreedor en tanto que el propio deudor admite dicha condición tal y como acertadamente matizan las opiniones de los expertos.

Dado que el concepto de crédito litigioso es un concepto jurídico determinado, definido por el artículo 1.535 del Código Civil, debe partirse de su concepto para aproximarse a la cuestión planteada, debiendo considerarse como litigioso un crédito desde que se contesta a la demanda relativo al mismo, esto es, por litigioso se entiende aquel crédito cuya existencia, en lo que aquí interesa, está sometida a la decisión judicial, cuestión distinta aunque próxima es la posibilidad de discutir la legitimación del acreedor titular de un crédito que no es litigioso, porque sobre él no existe contienda judicial, en la fase de declaración del concurso necesario, cuestión que, por su cercanía, también ha sido abordada en alguna de las opiniones con encomiable ánimo de exhaustividad.

La cuestión sometida a debate no es pacífica aunque la opinión claramente mayoritaria de los expertos se inclina decididamente por reconocer al titular de un crédito litigioso la legitimación para instar el concurso de su deudor, analizándose también algunos problemas concomitantes como las consecuencias derivadas del rechazo de la condición de acreedor del instante del concurso necesario durante la tramitación del concurso declarado a solicitud de quien ha resultado no ser acreedor del concursado y, dentro de la tesis negativa, si es necesario esperar al reconocimiento del crédito por sentencia firme para reconocer la legitimación al titular del crédito litigioso o basta la sentencia favorable en primera instancia.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Derecho Mercantil", el 1 de mayo de 2011.

El artículo 3.1 de la Ley Concursal ("LC") dispone que "para solicitar la declaración de concurso estarán legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores". Nada se dice en este precepto sobre si los acreedores titulares o no de créditos litigiosos gozan de esa legitimación y, en consecuencia, pueden instar el concurso necesario del deudor que discute su crédito.

Un sector autorizado de la doctrina niega esa legitimación a los acreedores de créditos litigiosos. A la cabeza figura Rojo, A., "Legitimación" (art. 3º), en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Madrid, 2004, p. 210, que a los efectos considerados asimila estos créditos a los sometidos a condición suspensiva y considera que pueden ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su crédito ex artículo 1121 I Código Civil ("Cc."), pero la solicitud de declaración de concurso necesario no se puede considerar como una acción de conservación. En el mismo sentido se expresa Pulgar Ezquerra, J., El concurso de acreedores. La declaración, Madrid, 2009, pp. 552-553.

Frente a esas autorizadas voces doctrinales, no parece, sin embargo, que pueda negarse legitimación para pedir el concurso necesario del deudor a los acreedores titulares de créditos litigiosos, con las matizaciones que después se dirán. Se muestran de mayor peso, en efecto, los argumentos conducentes a reconocer esa legitimación. Esos argumentos resultan de atender a la regulación establecida en la Ley Concursal sobre la declaración de concurso necesario; también, a la regulación relativa a la intervención de los créditos litigiosos en el proceso concursal; y, en fin, a la naturaleza del propio procedimiento concursal. Veámoslo.

Como ya se ha expuesto, el artículo 3.1 LC reconoce legitimación para instar el concurso necesario al deudor y a "cualquiera de sus acreedores". No se distingue entre las distintas clases de acreedores. Todos ellos sin distinción pueden instar el concurso necesario del deudor, lo que proporciona la primera evidencia argumentativa a favor del reconocimiento de legitimación activa a los acreedores de créditos litigiosos. En coherencia con este planteamiento, el artículo 7.1 LC dispone que "el acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que se acompañará documento acreditativo". Si se cumplen estos requisitos, habrá de reconocerse legitimación al acreedor, sin que en estos momentos sea exigible una prueba plena de la existencia y cuantía del crédito, sino simplemente la aportación de justificación suficiente a través de la indicación de los datos exigidos en el artículo 7.1 LC y de la aportación de documento justificativo del crédito. No se olvide que el trámite idóneo para la determinación de la existencia y cuantía de un crédito no es el de declaración de concurso, sino el de comunicación y reconocimiento de créditos y, en su caso, el de impugnación de la lista de acreedores. Y todavía lo confirma que el artículo 18 LC no establezca entre las causas de oposición la alegación de la inexistencia del crédito del acreedor instante, limitándose a decir en su apartado 2 que "el deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia" (aunque lo cierto es que un relevante sector doctrinal y, bajo determinadas condiciones, la práctica judicial vienen admitiendo que se cuestione la existencia del crédito como causa de oposición a la petición de concurso necesario, si bien con la discusión vinculada a la exigencia de aportación de documento acreditativo del artículo 7.1 LC).

En este punto conviene hacer un inciso importante. Un crédito puede ser litigioso por dos grupos de razones: porque se discuta sobre su cuantía o porque se discuta sobre su existencia (vid. art. 1535 II Cc, según el cual el crédito es litigioso "desde que se conteste la demanda relativa al mismo"). En el primer caso, no parece que haya duda sobre la legitimación del titular de ese crédito: si se reconoce que el crédito existe pero se discute sobre su cuantía, se está reconociendo a su titular la condición de titular de un crédito frente al deudor y, por tanto, legitimación para instar su concurso necesario al amparo del artículo 3.1 LC (vid., en este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Lleida de 21 de mayo de 2009). Como dice Rojo, A., op. cit., p. 208, "aunque el acreedor sea titular de un crédito de ínfima cuantía, se encuentra legitimado para solicitar la declaración judicial de concurso". La controversia debe entenderse, así, reducida a los casos en que la disputa se centra en la existencia misma del crédito del que se dice titular quien pretende interesar el concurso necesario.

La misma conclusión a que se llega desde el régimen de solicitud y declaración de concurso puede alcanzarse a la vista de la regulación del reconocimiento de los créditos litigiosos en el concurso. Según el artículo 87.3 LC, "los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el juicio, sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En todo caso, la confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación". Como puede comprobarse, se contempla la admisión de los titulares de créditos litigiosos como acreedores legitimados en el juicio, sin más limitaciones que las establecidas expresamente. Siendo ello así, parece coherente reconocerles también legitimación para poner en marcha el proceso concursal, al igual que al resto de acreedores. Es, en este sentido, particularmente significativo el hecho de que las limitaciones de derechos de los acreedores de créditos litigiosos sean exclusivamente las establecidas en el artículo 87.3 LC. En sede de legitimación no hay limitación según el crédito sea o no litigioso, por lo que no se alcanza a ver razón válida para negar esa legitimación a los titulares de créditos litigiosos.

Para despejar cualquier duda, cabe todavía plantearse qué ocurriría si el concurso necesario se declarase por solicitud del titular de un crédito litigioso que después, por resolución judicial firme, se revelase inexistente. En principio, las consecuencias sólo lo serían para el solicitante del concurso. Pero no para el propio procedimiento concursal, que seguiría su curso con arreglo a los trámites establecidos en la Ley. Lo relevante aquí es si el concurso se decretó o no de manera correcta por darse los presupuestos establecidos para ello y, en particular, el presupuesto objetivo o insolvencia del deudor. En el proceso concursal lo relevante no son los intereses individuales del deudor, ni siquiera los de un concreto acreedor; lo relevante son los intereses generales del conjunto de acreedores y la satisfacción de sus créditos. El sistema diseñado por el legislador no se limita a establecer la obligación del deudor de pedir la declaración de concurso; también concede legitimación a los acreedores para que éstos puedan pedir el concurso necesario si el deudor no lo hace de manera voluntaria. Si el concurso necesario se declara a raíz de una solicitud de quien se afirmaba titular de un crédito en litigio que después se reveló inexistente, se tratará de un concurso decretado correctamente siempre que, además de concurrir los presupuestos legales para ello, el reconocimiento de la legitimación se hiciera, en su momento oportuno, de acuerdo con las exigencias del artículo 7.1 LC, por más que después se resolviese que no existía el crédito frente al deudor concursado.

Éste es el camino por el que discurre la práctica judicial mayoritaria. Son en efecto, numerosos los pronunciamientos judiciales en los que, de manera expresa o tácita, se reconoce la legitimación para instar el concurso necesario al titular de un crédito litigioso, salvo que resulte patente su extinción o que de manera igualmente manifiesta se haya perjudicado cualquier posibilidad de reclamar su cobro. Pueden, así, citarse los Autos de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril de 2008, de 8 de mayo de 2008, 27 de noviembre de 2008 y de 13 de febrero de 2009, y los Autos de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de marzo de 2006, 3 de mayo de 2007 y 11 de junio de 2007 (estos últimos con matizaciones).

Estos precedentes aparecen citados y analizados con precisión en asuntos recientes que han alcanzado especial notoriedad pública.

El primero es el resuelto por el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid de 5 de mayo de 2009, que desestimó la solicitud de declaración de concurso necesario de Nózar, S.A. formulada por Avalatransa, S.A. Aunque la solicitud se rechazó, el Juzgado consideró que la parte instante del concurso tenía legitimación para formular dicha solicitud al haberse comprobado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 7.1 LC. El Auto fue revocado por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid por el ya conocido Auto de 28 de junio de 2010, si bien no en la parte relativa a la legitimación del acreedor instante del concurso necesario. En este punto, la Audiencia considera que el Juzgado está en línea con la doctrina de la propia Audiencia, según la cual "al acreedor que insta la declaración del concurso (artículo 7.1 de la Ley Concursa]) le basta con justificar documentalmente la titularidad de un crédito, fuese o no dinerario, para acreditar su legitimación y salvo que fuese patente que se había producido su completa extinción (vía pago, compensación u otro subrogado del cumplimiento) o resultase diáfano que se había perjudicado cualquier posibilidad de reclamarlo (por caducidad del derecho, prescripción de la acción, etc.) el debate sobre su correcta cuantificación u otras incidencias debía ser remitido al trámite de comunicación y reconocimiento de créditos, así como a su posible impugnación mediante el correspondiente incidente (artículo 96 de la LC), sin que debiera abordarse más de lo estrictamente imprescindible, según los términos apuntados, en esta fase inicial del concurso".

También cabe citar, en este mismo sentido, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 27 de julio de 2009, que rechazó la petición de declaración de concurso necesario de Realia Business, S.A. deducida por Instalaciones Feima, S.L. En ese Auto se realiza un minucioso y preciso repaso de las distintas posiciones doctrinales y judiciales emitidas en esta materia, destacando que la práctica judicial mayoritaria parece decantarse por el reconocimiento de legitimación en el caso examinado, si bien con relevantes reservas, como la establecida en el Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que, tras un examen exhaustivo del contenido del crédito del instante, rechazó su legitimación por prescripción de ese crédito. El Auto indicado llega a la conclusión de que "sólo se ha de acreditar documentalmente la condición de acreedor y que no es no es objeto de oposición la falta de legitimación del instante por carecer de la condición de acreedor, si de la documentación aportada se aprecia razonablemente esa condición".

El concurso de acreedores es aplicable a todo deudor que se encuentre en estado de insolvencia, ya sea persona física o jurídica (art. 1 y 2 LC) y para solicitar la declaración de concurso está legitimado el propio deudor y cualquiera de sus acreedores (art. 3 LC).

Se reconoce por tanto en la Ley Concursal legitimación activa a cualquiera de los acreedores del deudor con la única limitación de probar su condición y justificar la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 2.4 de la Ley.

Por el tenor literal de este artículo 3 que se refiere ampliamente a "cualquiera de los acreedores" y por la garantía que otorga el principio de tutela judicial efectiva, impediría restringir la legitimación a cualquier acreedor titular de un crédito que pueda ser incluido en la lista de acreedores referida en el artículo 75 LC. Incluso, los titulares de créditos contingentes regulados en el artículo 87.3 LC, al poder constar en la lista de acreedores y al tener que realizar cualquier actuación para la conservación de su derecho (artículo 1.121 del Código Civil) podrían solicitar la declaración de concurso de su deudor.

La cuestión que puede suscitarse sin embargo es si el titular de un crédito litigioso puede considerarse realmente un acreedor de su deudor. El Tribunal Supremo en varias de sus Sentencias define los créditos litigiosos como "aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme" (SSTS Sala 1ª 976/2008 de 31 de octubre) y, por tanto, sólo hasta la sentencia firme el acreedor podría solicitar el concurso de acreedores.

Esta última posición, que ha tenido alguna repercusión en la doctrina, evitaría circunstancias como la posible declaración de concurso instada por quién no es acreedor con las consecuencias que conllevaría para el proceso y para el propio deudor si la sentencia en su momento no reconociera la deuda; o incluso, aquellas solicitudes de concurso que, aprovechando una contienda pendiente, resultan ser infundadas.

En base a estas consideraciones el Auto 252/2010, de 19 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas matiza la posible legitimación de quien ostenta un crédito litigioso en base al alcance y la causa de la resistencia y así manifiesta que "la resistencia parcial no enerva la legitimación pues no discute la existencia de un crédito (parecidamente, SAP Lérida 2ª 87/2009, de 21 de mayo). Aclaramos que, en nuestro sistema la rebeldía es resistencia total y convierte todo el crédito en litigioso (STS 1ª 976/2008, de 31 de octubre). Respecto a la causa de la resistencia, no todos los hechos excluyentes privan de legitimación al acreedor, sólo las excepciones perentorias o permanentes. La oposición de una excepción suspensiva o dilatoria no contradice la condición de acreedor del solicitante. También estará legitimado el acreedor reconvenido y, en particular, el acreedor frente al que se alegue un crédito compensable".

En las circunstancias del caso concreto se rechazó la legitimación activa del acreedor para solicitar la declaración de concurso necesario hasta la confirmación definitiva del acreedor instante, pues el deudor negaba la existencia de la deuda reclamada judicialmente dado que la liquidación de la obra ejecutada arrojaría un saldo a su favor y, así mismo, por plantearse una reconvención por penalización por demora en la ejecución de la obra en cuestión. En consecuencia la Sala consideró el crédito litigioso por ser la resistencia total y permanente, no pudiendo conocer en ese momento si existía crédito o quien resultaría ser el acreedor en la obligación recíproca planteada.

La legitimación activa del acreedor está también condicionada por la existencia del presupuesto objetivo del concurso que también deberá concurrir. Por tanto si la legitimación activa del acreedor titular de un crédito litigioso puede matizarse en algunos casos concretos a pesar de la redacción del artículo 3 de la Ley Concursal, esta legitimación se verá aún más restringida cuando además el único presupuesto del concurso sea precisamente el crédito litigioso (Auto de 5 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga). Lo que lleva a la conclusión de que únicamente cuando tengan lugar conjuntamente estas dos últimas circunstancias, podría justificarse la falta de legitimación activa del acreedor titular de un crédito litigioso en base a la literalidad del artículo 3 de la Ley y al principio de tutela judicial efectiva.

De la lectura conjunta de los artículos 2.4 y 3.1 de la Ley Concursal ("LC") resulta que los acreedores están legitimados para solicitar el concurso de su deudor, siempre y cuando acrediten no sólo su legitimación (artículo 3.1 LC) sino también el estado de insolvencia de su deudor (artículo 2.4 LC).

Por su parte, el art. 7.1 LC exige al acreedor instante del concurso que exprese "en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo".

Como afirma la doctrina, la atribución de legitimación para instar el concurso al acreedor tiene su justificación en que se presume en el mismo la existencia de "interés legítimo" en la apertura y resultado del procedimiento concursal [ROJO, A. y BELTRÁN, E.; Comentario de la Ley Concursal; Thomson-Civitas, Madrid (2004), pág. 206]. Dicho interés deriva del propio concepto de acreedor. Según la tercera acepción del Diccionario de la Real Academia Española, es acreedor aquel "que tiene derecho a que se le satisfaga una deuda".

Aunque el artículo 1535 del Código Civil considera que un crédito es litigioso "desde que se conteste a la demanda relativa al mismo", desde la perspectiva concursal un crédito debe reputarse litigioso desde el momento en que se ha presentado la demanda que lo pone en entredicho.

Así lo considera la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, de 22 de diciembre de 2009, cuando dice que "si tenemos en cuenta que la ley atribuye efectos de índole procesal a la presentación de la demanda (la perpetuación de la jurisdicción o la de legitimación, momento final del cómputo de la prescripción) y que la producción de esos efectos depende de la voluntad de una de las partes del crédito (el actor es el que decide en qué momento se presenta la demanda), es posible aplicar este mismo criterio a los supuestos de créditos litigiosos, ya que también en este caso se atribuiría la condición de litigioso a aquellos créditos cuyo sometimiento judicial es consecuencia de la voluntad de una de las partes. Además, como hemos visto, el crédito litigioso exige la existencia de un procedimiento y se caracteriza porque hasta que no recaiga sentencia firme o susceptible de ejecución, se debe reconocer como tal. Esto supone que basta con la mera presentación de la demanda para que se ponga en marcha el procedimiento judicial que culminará con la mencionada resolución de fondo que decida finalmente su existencia y cuantía, y para ello no es necesario que se produzca la contestación a la demanda, sino que basta la mera presentación de la demanda para que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto y que decida la existencia del crédito y su cuantía".

Sea como fuere, lo cierto es que un crédito litigioso es aquel cuya existencia y realidad han sido puestas en duda –total o parcialmente- ante los Tribunales, esto es, el derecho a obtener la satisfacción de una deuda está en entredicho. Es por tal razón que el artículo 87.3 LC atribuye a los créditos litigiosos la condición de créditos contingentes.

El concepto de contingencia equivale al de incertidumbre. En el caso del crédito litigioso su existencia depende de un hecho futuro e incierto (incertus an et quando), esto es, del reconocimiento del crédito a través de la ulterior resolución judicial. Esta idea se expresa en la definición que de contingencia incorpora el Diccionario de la Real Academia Española según el cual la contingencia consiste en algo "que puede suceder o no suceder".

Tal incertidumbre no obsta para que, como hemos visto, el artículo 87.3 LC permita que los créditos litigiosos tengan presencia en la lista de acreedores. No obstante, se trata de un reconocimiento singular en tanto que, según dicho precepto tal clase de acreedores sufrirán, como consecuencia de la referida incertidumbre, la "suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro".

De lo hasta aquí dicho se desprende que el análisis del crédito contingente puede hacerse desde una doble perspectiva: a) desde la de la legitimación para pedir el concurso del deudor; y b) desde la de la insinuación del crédito en el concurso del deudor. Nos remitimos a lo más arriba dicho en relación con este último punto de vista.

Desde la perspectiva de la legitimación para solicitar el concurso del deudor, no parece que quepa atribuirla al acreedor titular de crédito litigioso que no ostente un título judicial o arbitral que reconozca el crédito a su favor. Por tanto, el pretendido acreedor que carezca de título recaído en el procedimiento que dota a su crédito del carácter de litigioso, no puede ser considerado propiamente acreedor, y no ostenta la legitimación que el artículo 3.1 LC atribuye a todos los acreedores para solicitar la declaración de concurso de su deudor, ya que el artículo 3.1 LC no confiere legitimación a quien tiene una mera expectativa de derecho.

En esta dirección se ha pronunciado la doctrina cuando afirma que "el acreedor bajo condición suspensiva, y por analogía (artículo 4.1 C.C.), antes de la sentencia que declare la existencia del crédito, los titulares de un crédito litigioso, pueden ejercitar las acciones procedentes para la conservación del derecho (artículo 1121-I C.C); pero la acción de concurso no puede considerarse como 'acción de conservación'" [ROJO, A.; y BELTRÁN, E.; Comentario de la Ley Concursal; Thomson-Civitas, Madrid (2004), pág. 210].

A pesar de que la consideración de litigioso respecto de un crédito no desaparece hasta que recae Sentencia firme sobre su reconocimiento, a nuestro juicio, una vez que haya recaído resolución en primera instancia de reconocimiento del crédito, aunque no sea firme, al acreedor litigioso se le confiere la legitimación que antes se le negaba. No existe razón alguna para negar legitimación para instar el concurso al acreedor con título judicial de reconocimiento de su crédito y, en cambio, reconocérsela para iniciar una ejecución singular.

El mismo título que en nuestro ordenamiento jurídico permite al acreedor iniciar una ejecución singular debe atribuirle legitimación para solicitar la declaración de concurso. En tal sentido, el artículo 524.2 LEC equipara la ejecución de Sentencias no firmes de condena a la ejecución ordinaria. Debe hacerse mención que es el artículo 2.4 LC el que abona tal conclusión al permitir solicitar la declaración de concurso al acreedor que ostente "(...)título por el cual se haya despachado ejecución o apremio..." siendo suficiente para ello –como acabamos de observar- la Sentencia de primera instancia aunque carezca de la nota de firmeza.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley Concursal, para solicitar el concurso estará legitimado tanto el deudor como "cualquiera de sus acreedores"; de la misma forma, el artículo 15 de la misma norma, se refiere a la solicitud de "cualquier otro legitimado", de lo que debe concluirse que para tener legitimación activa a fin de solicitar la declaración de concurso necesario es preciso tener la condición de acreedor. Es más, el artículo 7.1 LC exige al acreedor que inste el concurso que manifieste las circunstancias de su crédito "del que acompañará documento acreditativo".

Los artículos antes citados, en especial el último, han sido interpretados por nuestros tribunales que han considerado que con la solicitud de concurso sólo puede exigirse una apariencia de legitimación o una legitimación "prima facie" (Autos del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid, de 2 de marzo de 2005 y 3 de enero de 2006). Es más, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso (después de ese examen prima facie), en caso de que el deudor niegue la legitimación del acreedor solicitante no se puede exigir para la declaración de concurso necesario una prueba plena sobre el crédito (tal discusión sólo podrá realizarse en el incidente concursal que corresponda, al impugnar la lista de acreedores – tal y como se recoge en los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª de 3 de mayo de 2007, 11 de junio de 2007 y 24 de marzo de 2006, así como en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 8 de mayo de 2008), de manera que es suficiente, para considerar al acreedor legitimado a efectos de solicitar el concurso del deudor, con una prueba semiplena o un principio de prueba sobre la existencia de su crédito.

Ahora bien, si bien las resoluciones judiciales que se han venido dictando coinciden en considerar que no es precisa una prueba plena, las mismas resoluciones nos indican que habrá que estar a los hechos para determinar si un crédito litigioso (entiéndase como tal el negado por el deudor) determina la legitimación activa de su titular a efectos de solicitar el concurso necesario. La cuestión puede resultar compleja, como pone de manifiesto el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona – sección 15ª – de 19 de septiembre de 2007, en el que se denegó la legitimación al solicitante al apreciar que los créditos cambiarios que había ostentado habían prescrito (decisión que dio lugar al voto particular del Magistrado D. Luis Garrido Espá). El Juzgado Mercantil de Málaga rechazó la legitimación de un comprador de viviendas a la promotora AIFOS, porque, aunque el solicitante ya había pedido la resolución de dicho contrato, la demanda se encontraba todavía pendiente de admisión (Auto de 5 de febrero de 2009) y, finalmente, en varios casos se ha negado la legitimación a los exadministradores de sociedades de capital que alegaban su posible responsabilidad por las deudas sociales (Auto del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid de 2 de marzo de 2005, antes citado rechaza tal legitimación, en tanto no se pruebe su condición real de acreedor por haber pagado dichas deudas, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.145 del Código Civil, como ocurrió en el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 27 de enero de 2005).

En el fondo, si bien no puede convertirse la vista para la declaración del concurso necesario en un procedimiento relativo a la existencia o no del crédito del acreedor instante, parece que nuestros tribunales se resisten a permitir que cualquier persona pueda solicitar el concurso, y tratan de reducir tal posibilidad a aquellos realmente legitimados – quienes tienen un interés legitimo en dicha solicitud. Parece una precaución lógica dadas las graves consecuencias que tiene la declaración de concurso necesario, pero al mismo tiempo tampoco puede reducirse la legitimación respecto a los créditos litigiosos hasta el punto de que cualquier solicitud pueda rechazarse con la simple negativa del deudor sobre la existencia del crédito. Por estos motivos, nuestros tribunales deben encontrar – aunque en algunos casos no será sencillo – el punto de equilibrio en esa prueba semiplena o principio de prueba, que debe recaer sobre el acreedor-solicitante (conforme al artículo 217 LEC) y debe tener carácter documental (conforme al citado artículo 7.1 LC) y la posibilidad de que un acreedor litigioso (pero cuyo crédito puede ser real) pueda instar el concurso sin tener que esperar a tener una prueba plena sobre la existencia de su crédito – y ello porque la espera podría suponer que dicho acreedor perdiera cualquier posibilidad de cobrar su crédito, si previamente el deudor ha "dilapidado" su patrimonio.

A la hora de responder la cuestión planteada, debe aclararse que me referiré, bajo el concepto de crédito litigioso a los efectos de la legitimación del acreedor a instar el concurso, no solo al que se encuentra en estado judicial, es decir, cuestionado en sede procesal en los términos que se califica como tal por el artículo 1535 del Código Civil, sino también a aquél crédito que, sin estar en fase judicial, por las circunstancias concurrentes, es dable dudar de su existencia, tomando como punto de partida, no obstante, que ningún precepto de la Ley Concursal requiere de forma explícita del solicitante acreedor, que sea titular de un crédito que esté vencido y sea exigible, debiendo tomarse en consideración el hecho de que solo cuando se apertura la liquidación –art 146 LC- se produce el vencimiento anticipado de los créditos y no por la mera declaración del concurso y, en segundo lugar, que incluso en el artículo 19-2 se prevé el caso de crédito no vencido al exigir en caso de oposición del deudor a la declaración del concurso instada por el acreedor, que consigne el importe del crédito ..."si estuviere vencido".

El crédito no vencido, el crédito prescrito, el crédito extinguido, el crédito derivado de un contrato bilateral resuelto de forma unilateral, incluso el crédito declarado en sentencia no firme, son algunos de los ejemplos que ponen de relieve la cuestión que nos ocupa.

La solución y conflicto al dilema de la legitimación del acreedor se encuentra en el artículo 3 de la Ley Concursal. En efecto, conforme a este precepto, la legitimación activa para solicitar la declaración de concurso necesario corresponde a los acreedores del deudor, "a cualquiera de los acreedores". El acreedor solicitante debe fundar su solicitud bien en un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultaren bienes libres bastantes para el pago, o bien en la existencia de alguno de los indicadores de insolvencia contemplados en los cuatro subapartados del artículo 2. 4 de la Ley concursal. Para el primero de los supuestos, la legitimación se constata a través de la directa aportación del título ejecutivo y por tanto, ningún problema plantearía; sin embargo, en el segundo caso, el solicitante sí debe acreditar su legitimación aportando las circunstancias relativas al origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo -artículo 7 de la LC-. Incluso es dable, pensando en el caso de que se promueva la declaración del concurso por sobreseimiento general de pagos, que se exigiera como caso especial, que el crédito estuviera vencido y fuera exigible entendiendo, como señala Juana Pulgar, que el crédito del solicitante debería estar incurso en la afectación del sobreseimiento de pagos, como por lo demás resulta del artículo 19-2 según el cual la oposición del deudor requiere de "consignar en este acto de la vista el importe del crédito del acreedor instante si estuviere vencido". Obvio resultaría señalar que tal exigibilidad sería presupuesto respecto de los créditos tributarios, de seguridad social o laborales.

No obstante, y retomando la llamada del artículo 19-2 de la Ley Concursal al crédito vencido como condición para requerir de consignación y por tanto, no como presupuesto sine qua non de legitimación, la conclusión que se alcanza es que la exigibilidad del crédito no constituye un factor de legitimación, de modo que con carácter general puede afirmarse que está legitimado el acreedor titular de un crédito aunque éste no sea exigible, sentido en el que, además, se han pronunciado diversas resoluciones judiciales, entre otras, el AAP Madrid, Secc nº 28, de 8 de mayo de 2008 que se afirma en tal postura acudiendo al carácter amplio de la dicción del artículo 3 de la Ley Concursal y al principio del interés del acreedor titular de un crédito no vencido a promover el concurso al objeto de salvaguardar el principio de comunidad de pérdidas e igualdad de trato de acreedores.

Fuera de estos supuestos, es evidente que subsiste la hipótesis de que el crédito que esgrime el acreedor, careciendo de título ejecutivo, sea cuestionado por el deudor con ocasión de la oposición a la declaración de concurso, negando la legitimación del solicitante en tanto que acreedor.

Pues bien, hemos señalado algunos casos en que se ha planteado la cuestión. El caso del crédito prescrito ha dado lugar a pronunciamientos en sentido negativo, es decir, rechazando su condición legitimadora a los efectos de promover el concurso –AAP Barcelona Secc 15ª, de 15 de noviembre de 2007-. Otro tanto cabe indicar respecto del crédito extinguido pues resulta equivalente la extinción del crédito y a su inexistencia y, por tanto, a la ausencia del presupuesto legitimador requerido por el artículo 3 de la Ley Concursal.

Más compleja es la situación cuando se trata de los casos de crédito disputado en proceso o incluso el declarado en sentencia no firme. La respuesta a mi entender, ha de tener sentido positivo por tres razones básicas, a saber, en primer lugar, por el hecho de que estén expresamente reconocidos como créditos recognoscibles en el concurso –art 87-3 LC-, lo que supone una legitimación explícita a la insinuación del crédito –art 85 LC-, en segundo lugar, por el alcance que debe darse a la exigencia –art 7 LC- de justificación del crédito –y correlativamente, al examen judicial de la misma-, que se puede cumplir al margen de la ligitiosidad del crédito documentado y, en tercer lugar, por el carácter no definitivo de la legitimación desde un punto de vista procesal. En efecto, el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye la condición de parte procesal legítima a los que comparecen y actúan en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, legitimación que no se pierde por la falta de reconocimiento judicial que constituye la pretensión deducida. La interinidad de la legitimación constituye un factor procesal siempre presente que carece, sin embargo, de efectos retroactivos pues incluso la pérdida de la pretensión por razón de falta de legitimación, no tiene sino efectos presentes a la declaración y nunca pretéritos al proceso. De este modo, debería entenderse que la litigiosidad del crédito confiere a su titular una legitimación prima facie a fin de evitar la pérdida de sus derechos, incluso beneficios, por el hecho de una disputa de contrario. La pendencia judicial no debe perjudicar el interés del presunto acreedor al concurso ni por tanto, lesionarle hasta la obtención de una sentencia firme cuando, por otro lado, en la propia legislación procesal se admite la figura de la ejecución provisional y, por tanto, hay un reconocimiento explícito a un efecto interino de una declaración no definitiva. Únase a ello que como señalábamos, la exigencia de acreditación de la legitimación prevista en el artículo 7 puede cumplimentarse sin que el alcance del examen judicial en caso de oposición, pueda alcanzar los términos del cuestionamiento procesal dado que de lo contrario se produciría una situación de litispendencia irresoluble.

El artículo 3 de la Ley concursal (en adelante, LC) determina que para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor «y cualquiera de sus acreedores»; paralelamente, el art. 7 LC establece que al instar la declaración de concurso, el acreedor deberá expresar en la solicitud «el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo». A partir de este régimen legal, se plantea si la solicitud de concurso puede ser instada por el titular de un crédito litigioso, es decir, cuya existencia es controvertida y está pendiente de ser confirmada en un procedimiento judicial. En realidad, la controversia puede referirse bien al reconocimiento mismo del derecho de crédito o bien a alguna de sus condiciones o circunstancias (vencimiento, cuantía, etc.); en este segundo caso, sin embargo, existiendo y siendo reconocido el derecho de crédito (aunque se discutan aspectos de su contenido o de su ejercicio), no es cuestionable que su titular está legitimado para instar la declaración de concurso del deudor.

En cambio, más problemático resulta determinar si el titular de un crédito litigioso respecto del cual se discute su propia existencia, está también activamente legitimado para instar la declaración de concurso. La respuesta a esta cuestión no es unánime ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Así, se pronuncian en contra del reconocimiento de legitimación al titular del crédito litigioso, entre otros, ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., en ROJO/BELTRÁN, Comentario a la Ley concursal, Madrid, 2004, I, pág. 210, PULGAR EZQUERRA, J., El concurso de acreedores. La declaración, Madrid, 2009, págs. 552 y ss. y, entre nuestros Tribunales, la Sentencia del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Madrid, de 16 de abril de 2007. Por su parte, se pronuncian a favor, entre otros, MELERO BOSCH, L., «Los supuestos especiales de legitimación activa para la solicitud de concurso necesario», RDCP, 13, 2010, págs. 161 y ss. y los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 24 de marzo de 2006, 3 de mayo y 11 junio de 2007, de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 17 de abril y 8 de mayo de 2008 y del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, de 5 de mayo de 2009.

Entre los argumentos que se ofrecen para fundamentar la legitimación de los titulares de créditos litigiosos se señala que la propia LC admite que a lo largo del proceso concursal pueda desvelarse que el acreedor solicitante de la declaración carecía de dicha condición y, a su vez, que es más ajustado a la LC y al derecho a la tutela judicial efectiva admitir la posibilidad de que cualquier acreedor titular de un crédito con potencialidad para ser incluido en la lista de acreedores pueda solicitar y obtener la declaración de concurso. Sin embargo, una cosa es que para solicitar la declaración de concurso no se exija que el derecho de crédito del acreedor solicitante deba ser previamente reconocido judicialmente y otra bien distinta es que se atribuya legitimación para ello al titular de un crédito cuya existencia misma se discute en los tribunales y entre tanto todavía no se ha resuelto dicha controversia. Es decir, puede admitirse que la solicitud sea realizada por un acreedor cuyo crédito sea posteriormente discutido pero es más cuestionable que también deba admitirse esa posibilidad en el momento en el que la existencia del crédito es objeto de una controversia judicial.

Contra el rechazo de la legitimación activa del titular de créditos litigiosos podría argumentarse que la simple oposición judicial y, por tanto, la litigiosidad del crédito podría utilizarse por el deudor como mecanismo para impedir la acción concursal por parte de un acreedor. Pero, en caso contrario, igualmente podría aducirse que la simple simulación de un crédito podría ser suficiente para instar y obtener la declaración de concurso sobre la base de un crédito ficticio o inexistente (a este respecto, en el momento de solicitarse el concurso tan sólo procede examinar si se aporta el documento acreditativo del crédito sin que sea necesario una prueba plena de su existencia que tampoco corresponde analizar en ese momento).

Por su parte, entre los partidarios de considerar que en estos casos debe rechazarse la legitimación activa para solicitar el concurso se ha señalado que los titulares de créditos litigiosos, en tanto no ostenten título judicial o arbitral que reconozca su derecho de crédito, no son propiamente acreedores y, por ello, no ostentan la legitimación que para solicitar la declaración de concurso se reconoce a éstos. Ahora bien, aun cuando es cierto que los titulares de créditos litigiosos no son propiamente acreedores, tampoco puede afirmarse que no lo sean, pues esta condición, que es precisamente la que se discute en el proceso correspondiente, derivará no de la resolución judicial sino del crédito una vez que la autoridad judicial haya declarado su existencia. Se trata, por tanto, de una situación de pendencia durante la cual el titular del crédito litigioso podrá ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho si bien, como señalan los partidarios de considerar que debe rechazarse su legitimación activa, la solicitud de concurso no puede considerarse una acción de conservación por lo que debería concluirse que aquéllos carecen de legitimación para instar la declaración de concurso.

No obstante, la LC no supedita la legitimación activa a un examen riguroso de la condición de acreedor como tampoco respecto de la existencia, contenido y circunstancias de su derecho de crédito (en relación con el cual no se requiere que sea exigible ni siquiera que esté vencido) pero, en cambio, exige que la solicitud se fundamente necesariamente en la concurrencia de uno de los hechos externos que se determinan imperativamente (art. 2.4 LC). Por esta razón, concurriendo alguna de estas manifestaciones externas que son suficientemente graves e indicativas, al menos a priori, de una situación de insolvencia del deudor, debería ser suficiente la titularidad de un crédito litigioso para admitir la solicitud de declaración de concurso máxime si, como sucede en Derecho vigente, la declaración únicamente se producirá tras una fase contradictoria en la que deberá acreditarse la efectiva existencia de una situación de insolvencia.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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