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MERCANTIL

La liquidación del Régimen económico conyugal del concursado casado en régimen de gananciales u otro de comunidad

Por D. Santiago Senent Martínez

Juez de lo Mercantil

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1.- La responsabilidad de los bienes gananciales

La masa activa del concurso está constituida por el conjunto de bienes del concursado que por no tener el carácter de inembargables, quedan afectos al pago de los créditos de los acreedores concursantes, que se integran en la masa pasiva del concurso. El artículo 76 de la ley concursal establece que: constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. El artículo 77 establece una regla especial para el caso del concurso de persona casada disponiendo que la masa activa: comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado, estos bienes se incluirán siempre, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial del artículo 1911 del Código civil, cualquiera que sea el régimen económico conyugal pactado entre los cónyuges.

Sin embargo, el artículo 77 establece a continuación que si el régimen económico del matrimonio fuese de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de las obligaciones del concursado. Esta integración de los bienes en la masa activa, que sólo se da en los casos de regímenes económicos conyugales de gananciales o de comunidad y no en el de separación de bienes, lleva consigo la necesidad de determinar en qué casos el patrimonio ganancial responde de las deudas del concursado y, aunque el procedimiento concursal se aplica igual para el caso de persona física comerciante y no comerciante, conviene analizar separadamente un caso y otro en orden a determinar la afectación de los bienes comunes al pago de las deudas del cónyuge deudor.

Los bienes comunes no se integran en la masa activa en todo caso, sino que es necesario que deban responder de las deudas del concursado, pues así lo establece el artículo 77. Para ello habrá que estar a lo pactado entre los cónyuges o a lo que se prevea legalmente para cada régimen de comunidad.

El régimen de responsabilidad del cónyuge comerciante y la vinculación de las deudas generadas por la actividad comercial del mismo se regula en los artículos 6 a 12 del Código de Comercio por remisión del artículo 1365.2 del Código Civil. La regla general es que responden de dichas deudas los bienes privativos del cónyuge comerciante y los bienes gananciales obtenidos a resultas de la actividad de comercio desarrollada por el cónyuge; no obstante los demás bienes comunes también pueden quedar obligados e integrarse en la masa, pero para ello es necesario el consentimiento de ambos cónyuges, que se presume otorgado siempre que se ejerza el comercio por uno de los cónyuges con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge no comerciante o cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo comercio y lo continuase sin oposición del otro cónyuge. Por consiguiente, más que consentimiento lo que se requiere es falta de oposición, lo que permite hablar de un consentimiento presunto. Para que los actos de consentimiento, oposición y revocación del consentimiento conferido expresa o tácitamente sean oponibles a terceros deberán constar en escritura pública y estar debidamente inscritos en el registro mercantil, así como en el Registro civil, según se infiere del artículo 77 de la Ley del Registro civil, sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil. La revocación no puede perjudicar los derechos ya adquiridos con anterioridad. La doctrina del Tribunal Supremo sobre este aspecto ha sido clara. Lo determinante es el momento en el que se produce el hecho generador de la deuda, si en ese momento existía el régimen de gananciales los bienes responden, aún cuando el bien, posteriormente, tras la liquidación se adjudique al cónyuge no comerciante, que no podrá plantear tercería de dominio para levantar la traba sobre el bien(1).

De la regulación expresada se distinguen dos supuestos:

1.- que el comercio se ejercite con consentimiento o sin oposición del cónyuge no comerciante.

2.- Por otro, que conste oposición del cónyuge no comerciante.

En el primer caso se forman tres masas de bienes: la de los privativos del cónyuge comerciante; la de los privativos del cónyuge no comerciante y, por último, la de los bienes gananciales. La primera y la última masa de bienes responden de las deudas generadas por la actividad mercantil del comerciante, cabría incluso la responsabilidad de los bienes privativos del otro cónyuge, pero para ello sería necesario el consentimiento expreso del mismo en cada caso tal y como prevé el art. 9 del Código de Comercio.

En el segundo caso se forman cuatro masas de bienes: la de los bienes privativos del cónyuge comerciante, la de los bienes privativos del cónyuge no comerciante; la de los bienes gananciales obtenidos a resultas de la actividad de comercio y la de los bienes gananciales no obtenidos a resultas de tal actividad. Solo la primera y la tercera masa de bienes responden de las deudas generadas por la actividad mercantil del cónyuge.

Si el cónyuge deudor no es comerciante, las reglas que regulan la vinculación de los bienes comunes se establecen en el Código civil. El artículo 1319 de la Ley sustantiva civil establece que: "cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las deudas contraídas en el ejercicio esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge". Por su parte, el apartado cuarto del artículo 1362 del Código civil establece que: "serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge". De las deudas que se generen como consecuencia del ejercicio de dicha profesión arte u oficio responden directamente los bienes gananciales según establece el artículo 1365.2 del Código civil. En general, de las deudas del cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de esta, tal y como establece el artículo 1369 del Código civil. Por último, el artículo 1373 del citado texto legal establece que cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si los bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y este podrá exigir que en la traba se sustituyen los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquella. De este supuesto, que implica la disolución y liquidación del régimen económico conyugal, se ocupa el artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento civil y también se refleja en lo dispuesto en el artículo 77.2 de la Ley concursal del que nos ocuparemos más adelante.

Aunque exista un régimen económico conyugal de comunidad, la regla general es que los bienes privativos del cónyuge no deudor no se integrarán en la masa activa del concurso. Se exceptúa el caso, ya apuntado anteriormente, de que siendo el concursado comerciante, el cónyuge no deudor haya consentido expresamente la posibilidad de vinculación de sus bienes privativos, tal y como establece el artículo 9 del Código de comercio, en cuyo caso si pueden integrarse en la masa activa.

2.- El presupuesto de la liquidación: La vinculación de bienes comunes.

Una de las contradicciones de la Ley concursal respecto al tratamiento del cónyuge no deudor la constituye la previsión del artículo 84.1 de la Ley concursal al establecer que: "en caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, no se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, aunque sean, además, créditos a cargo de la sociedad o comunidad conyugal". Sin embargo, los bienes comunes sí que responden de todas la deudas del concursado, comunes o privativas pues, como ya vimos, el artículo 77 de la Ley concursal se refiere a los bienes conyugales y establece en su apartado 2º que: "si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado". Esto plantea un evidente problema para los acreedores del cónyuge no concursado, pues ven como los bienes comunes, que garantizan también en algunos casos el pago de sus créditos, van a servir para satisfacer los del cónyuge, sustrayéndose al régimen de responsabilidad previsto en el Código civil. Podría, no obstante, superarse la literalidad de la norma prevista en el artículo 84.1 de la Ley concursal, e ir más allá del concepto formal de acreedor y distinguir entre deudas privativas del cónyuge no concursado, respecto de las que solo responden los bienes gananciales subsidiariamente, tal y como prevé el artículo 1373.1 del Código civil, y aquellas otras concertadas individualmente por el cónyuge no concursado, pero de las que responde solidariamente el patrimonio ganancial, pues se generaron para atender necesidades gananciales, tal y como establece el artículo 1369 del Código Civil(2). De estas últimas, que son deudas comunes, también es deudor el concursado, aunque hayan sido concertadas exclusivamente por el otro cónyuge, por lo que deberían incluirse en la masa pasiva del concurso, de las que quedarían excluidas tan solo las deudas privativas del cónyuge no concursado(3).

La solución más eficaz para la protección de los intereses del cónyuge no deudor y de sus acreedores es la liquidación del régimen económico conyugal, al integrarse en la masa activa bienes comunes, tal y como prevé el propio apartado 2º del artículo 77 que establece que: En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso. Ciertamente es una decisión potestativa del cónyuge del concursado, que puede pedir la liquidación o no. En caso de que no lo haga subsistirá el régimen y se procederá a la realización de los bienes gananciales para pagar las deudas del concursado, generándose, según el artículo 1397.3 del Código Civil, un derecho de crédito a favor de la sociedad conyugal en la liquidación futura, para el caso de que el patrimonio ganancial sirviera para afrontar deudas privativas del concursado. No obstante, la administración concursal debe indicar en la lista de acreedores qué créditos pueden satisfacerse con cargo a bienes privativos y cuáles con cargo a los bienes comunes tal y como prevé el artículo 86.3 según el cual: Cuando el concursado fuere persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, la administración concursal expresará, respecto de cada uno de los créditos incluidos en la lista, si sólo pueden hacerse efectivos sobre su patrimonio privativo o también sobre el patrimonio común. Previsión que se reproduce de modo similar en el artículo 94.2, pero que no impedirá que al fin se vean afectados los bienes comunes, incluso por deudas privativas del concursado, respecto de las que responden de modo subsidiario(4).

La liquidación, sin embargo, permite proteger, como se dijo, no solo al cónyuge, sino a sus acreedores, evitando así la vinculación de más bienes a la masa activa del concurso con el riesgo de que la merma de la cuota que correspondiera al cónyuge de la sociedad de gananciales sirva para sufragar deudas exclusivas del concursado.

Ahora bien, la parca regulación que de esta liquidación se hace en la Ley concursal plantea numerosas cuestiones. El primer problema que plantea este precepto es el de la vigencia de lo establecido en el artículo 1393.1 del Código Civil que establece como causa de disolución de la sociedad de gananciales haber sido el otro cónyuge judicialmente declarado en quiebra o concurso de acreedores. El artículo 77 de la Ley concursal sólo sería de aplicación como causa de disolución de la sociedad de gananciales en aquellos casos en los que se vieran afectados los bienes comunes, integrándose en la masa pasiva. Sin embargo, el supuesto previsto en el artículo 77 será el habitual pues normalmente la vinculación de los bienes comunes se dará siempre, por aplicación de los artículos 1319, 1369 y 1373 del Código Civil. En estos casos el cónyuge no deudor estaría legitimado para solicitar la liquidación del régimen económico conyugal, siendo competente para tramitar la liquidación, de acuerdo con lo que establece el artículo 77, el propio juez del concurso. En el extraño caso de que no hubiera vinculación de los bienes comunes, podría admitirse la subsistencia de la causa prevista en el artículo 1393 del Código civil como causa autónoma de liquidación del régimen, pero en este caso la competencia no se atribuiría en principio al juez del concurso, sino al juez de primera instancia.

3.- Órgano competente. Facultades de la administración concursal.

Siempre que la causa de la liquidación sea la vinculación de bienes comunes la competencia será del Juez del concurso, por aplicación de los artículos 8, 21.7 y 77 de la Ley concursal. Sin embargo, la declaración de concurso puede producir efectos en la liquidación ya practicada o en la que se esté tramitando en ese momento.

1.- Respecto a la ya practicada, bien sea por acuerdo entre los cónyuges en capitulaciones matrimoniales, bien lo haya sido judicialmente, debe observarse que no deja de ser un acto de disposición patrimonial, que en tanto puede ser perjudicial para la masa activa, puede ser objeto de una acción de reintegración en los términos del artículo 71 de la Ley concursal(5). Declarado el concurso, el concursado carece de capacidad para realizar por sí mismo la liquidación, pues el artículo 40 de la Ley concursal establece restricciones a la libre disposición y administración de los bienes por parte del concursado, debiendo ser integrada su capacidad por la administración concursal en los términos del régimen de intervención o suspensión acordado. La omisión de la intervención de la administración concursal complementando la capacidad del concursado en la realización de actos dispositivos que afecten a su patrimonio puede llevar aparejada la nulidad del acto, al amparo del art. 40.7 de la Ley concursal(6).

2.- En caso de que la liquidación se estuviera tramitando ante el Juez de Primera Instancia, sería de aplicación el artículo 51 de la Ley concursal que dispone que: Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia. No obstante, se acumularán aquellos que, siendo competencia del juez del concurso según lo previsto en el art. 8, se estén tramitando en primera instancia y respecto de los que el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores. La acumulación podrá solicitarse por la administración concursal, antes de emitir su informe, o por cualquier parte personada, antes de la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores. Sin embargo, dados los términos imperativos del artículo 77 que dispone que: el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso, parece que la acumulación se acordará en todo caso, dada la trascendencia que la liquidación tiene para la formación de la masa activa y la tramitación del concurso(7). En caso de que no procediera la acumulación la intervención de la administración concursal en estos procesos se produciría de acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y 3 del artículo 51 de la Ley concursal, que distingue entre régimen de suspensión y el de intervención.

En el caso de suspensión la administración concursal sustituye al deudor como parte en los procedimientos en trámite, si bien necesita autorización judicial para desistir, allanarse, total o parcialmente, o transigir. En caso de intervención el deudor conserva la capacidad de actuar en juicio, pero necesita autorización de la administración concursal para realizar actos de disposición sobre el proceso cuando pueda afectar a su patrimonio(8).

4.- Legitimación

En principio, el legitimado para formular la solicitud es el cónyuge no deudor, aunque se ha admitido la posibilidad de que el cónyuge deudor también formule la solicitud(9). Conviene recordar que la declaración de concurso no es en sí misma causa de liquidación del régimen conyugal(10), es necesario que haya afectación de bienes comunes y que lo solicite el cónyuge no deudor en términos similares a los previstos en el artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el caso de ejecución singular. La solicitud puede formularse una vez declarado el concurso o incluso antes, junto con la solicitud, o en escrito independiente, ante la posibilidad de que se declare, pues el artículo 21 de la Ley concursal, regulador del contenido del auto de declaración de concurso, establece en su apartado 7º que contendrá: en su caso, la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales. Esta previsión, sin embargo, no parece muy coherente en un sistema, como el diseñado por la Ley concursal, que tan poca participación atribuye al cónyuge del concursado. Obsérvese que la disposición del artículo 21.7 se contiene dentro del contenido del auto de declaración de concurso, es decir se adopta en una fase inicial del proceso concursal. Por lo tanto, salvo que la legitimación para pedir la liquidación se atribuya al concursado, en ese momento el otro cónyuge puede no haber tenido una constancia formal de la existencia del concurso de acreedores. El artículo 6 de la Ley concursal, para el caso de concurso voluntario, obliga al solicitante casado a indicar dicha circunstancia al Juzgado, junto con la identidad del cónyuge y el régimen económico que rige el matrimonio(11). Sin embargo, no se prevé ninguna notificación al cónyuge no deudor, lo cual es imprescindible para una adecuada protección de sus derechos y, sobre todo, conseguir que la previsión del artículo 21.7 sea efectiva. En el caso de que el concursado sea extranjero y el matrimonio se rija por la Ley de otro estado el solicitante deberá probar el derecho extranjero aplicable a su régimen económico matrimonial, tal y como dispone el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5.- la coordinación con el convenio o la liquidación. El procedimiento aplicable.

La liquidación se tramitará en pieza separada y de manera coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso. Sin embargo, la expresión: "de manera coordinada con lo que resulte del convenio o la liquidación", suscita el problema de en qué momento debe procederse a la liquidación y si debe esperarse a la aprobación del convenio o la liquidación para llevarla a cabo. Si el objeto de la liquidación es, precisamente, determinar qué cuota de los bienes gananciales corresponde al concursado y sobre ellos hacer efectivo el pago de los créditos, parece lógico que la liquidación del régimen sea previa a la aprobación del convenio en el concurso o a la liquidación de la masa activa, pues solo tras la liquidación del régimen se sabrá, a la vista de los bienes al fin adjudicados al concursados, en qué términos puede aprobarse un convenio o que bienes pueden liquidarse para pagar a los acreedores(12). Sin embargo la liquidación previa plantea un problema. El derecho del cónyuge no deudor sobre la cuota de liquidación no es un derecho personal frente al cónyuge concursado, en ese caso el crédito se subordinaría por aplicación del artículo 92.5 de la Ley concursal, sino un derecho ex iure domini, que justifica el ejercicio del derecho de separación de la masa previsto en el artículo 80 de la Ley concursal que dispone que: Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos. De ser esto así estarían saliendo de la masa bienes que deben responder de deudas comunes, vulnerando el principio "antes pagar que partir" y aunque la responsabilidad subsiste respecto de los bienes adjudicados al cónyuge, por aplicación del artículo 1401 del Código Civil, podría obligar al acreedor a acudir a un ulterior procedimiento para cobrar la deuda. Por ello se propone una liquidación formal previa al convenio o la liquidación concursal que determine que cuota corresponde a cada cónyuge, pero sin atribución material de bienes al cónyuge no deudor. De este modo los bienes comunes permanecen en la masa activa y responderán de la totalidad de las deudas comunes, pero la división formal impide que respondan indiscriminadamente de deudas privativas del concursado(13). Solo después de efectuado el pago, vía convenio o liquidación, se entregará la cuota resultante al cónyuge no deudor(14).

El procedimiento para llevar a cabo la liquidación será el de división judicial de patrimonios previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que debe ser de aplicación preferente, por regular específicamente dicho trámite, y por aplicación de la Disposición final 5ª de la Ley Concursal, que remite a la Ley de enjuiciamiento Civil como derecho procesal supletorio, frente a la aplicación subsidiaria del incidente concursal, que se contempla en el artículo 192 de la Ley concursal, pues el estrecho cauce este incidente, no parece adecuado para la resolución de las contingencias que dimanan de la liquidación del régimen económico conyugal. Se tramitará en pieza separada, tal y como se infiere de los artículos 21.7 y 77.2 de la Ley concursal, con intervención, en todo caso, de la Administración concursal, en defensa de los intereses del concurso y de la masa.


Notas

1)Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1985, 19 de febrero de 1992, 24 de julio de 2.001 o 29 de julio de 2.003 entre otras

2)Parece que ese es el criterio que se asume en el anteproyecto de reforma de la Ley Concursal que establece en el art. 49.2 que en caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad o comunidad conyugal. Además se suprime en el apartado 1 del art. 84 referencia alguna a las deudas del cónyuge casado, se sigue, por tanto, un criterio completamente opuesto al actual. No obstante se mantiene el problema relativo a la defensa de los derechos del cónyuge no deudor.

3)La cuestión no es pacífica. A favor de esta tesis se pronuncian, entre otros Beltrán, E. en Comentario a la Ley concursal. Coord. Rojo, A. y Beltrán, E. Thomson Civitas, Madrid 2004, pág. 1498 y Guilarte, V. en Anuario de Derecho concursal nº 5/2005, Ed. Thomson Civitas, pág. 83 y ss. En contra se posiciona Galán López, C. en Comentarios a la Legislación concursal. Coord. Pulgar Ezquerra, J. Alonso Ledesma, C., Alonso Ureba, A. y Alcover Garau, G. Dykinson, Madrid 2004, Pág. 847. Para esta autora tal solución discriminaría a los acreedores del concursado que verían incrementada la masa pasiva con unos créditos de los que, por aplicación del artículo 1369 del Código civil, responden solidariamente los bienes del cónyuge que asumió la deuda.

4)Una alternativa a la liquidación es la solicitud por el cónyuge no deudor de su propio concurso y la acumulación al de su cónyuge, tal y como establece el art. 25.3 LC. En el Anteproyecto de reforma de la Ley concursal se contempla la posibilidad de que en el art. 25 ter 2 establece: "Excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados", lo que excluiría en algunos casos, la necesidad de proceder a la liquidación.

5)En relación a lo acordado en sentencia, aunque la cuestión es polémica, debe indicarse que el objeto de la acción de reintegración no es la revisión de la sentencia que es plenamente válida, sino determinar si las consecuencias jurídicas derivadas de la misma son perjudiciales para la masa en situación de concurso, aspecto que trasciende al efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada. Como dice la sentencia de la A.P. de Barcelona Secc. 15 de 1 de febrero de 2.007: la rescisión concursal responde mejor a la naturaleza jurídica de los actos o negocios realizados por el deudor un tiempo antes de la declaración de concurso (dos años), que en el momento de realizarse son válidos, por reunir los elementos esenciales del contrato (art. 1261 CC), no ser contrarios a una norma imperativa o prohibitiva (art. 6.3 CC), ni estar afectados por un vicio de anulabilidad (arts. 1300 y ss. CC). No adolecen de ninguna ineficacia estructural. En todo caso, si son susceptibles de rescisión es en atención al perjuicio posterior para los acreedores, que una vez declarado el concurso verán disminuidas la garantía de cobro por la aminoración del patrimonio del deudor como consecuencia de aquél acto. Todavía es más claro en el caso de sentencias que se limitan a aprobar convenios o acuerdos transaccionales entre las partes, pues la resolución judicial no altera el sustrato convencional del negocio jurídico que como señala la Sentencia del Tribunal supremo de 23 de enero de 1995, es expresión del principio de autonomía de la voluntad y por lo tanto plenamente voluntario.

6)Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc 15 de 5 de febrero de 2009, que declara la nulidad de un convenio regulador de los efectos de divorcio aprobado por sentencia por no haber autorizado la administración concursal el consentimiento del esposo concursado.

7)Debe significarse que la acumulación, según el tenor del artículo 51 de la Ley concursal, solo puede acordarse por el Juez del concurso y no por el de Primera instancia.

8)En estos casos el Juez de Primera Instancia deberá verificar la concurrencia de dichos requisitos, la inobservancia comportará la posibilidad de su anulación en los términos del artículo 40.7 de la Ley concursal que establece que: "Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta. Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme". Vid. infra 12 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de febrero de 2009.

9)Esta posibilidad es admitida por Orduña, F.J. y Plaza, J. en Comentario a la Ley concursal. Coord. Rojo, A. y Beltrán, E. Thomson Civitas, Madrid 2004, pág. 1412. que afirman que no existió inconveniente en admitir la legitimidad del concursado para solicitar la disolución del régimen de gananciales, con base en que la apertura de un proceso concursal dificulta indudablemente el normal funcionamiento de la sociedad de gananciales.

10)En el artículo 76 del proyecto de Ley concursal la liquidación, en caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o de comunidad, se producía de modo automático, como un requisito previo a la aprobación del convenio o la liquidación de la masa activa. Dicha previsión, sin embargo, fue sustituida por la redacción vigente del artículo 77.

11)En el caso de concurso necesario, según el artículo 21.1.3 el concursado tiene un plazo de 10 días desde la notificación del auto para presentar la documentación del artículo 6, entre la que figura ese dato.

12)La previsión ya citada del artículo 21.7 de la Ley concursal en el propio auto de declaración, de concurso o la solución prevista para la vivienda habitual en el artículo 78 solo se entienden si la liquidación del régimen conyugal es previa al convenio o la liquidación del concurso. En este sentido se pronuncia Cuena Casas, M: "Concurso de acreedores y régimen económico matrimonial", en Familia y concurso de acreedores, Cuena Casas, M. Coord. Civitas, Cizur Menor, 2010, pág. 125.

13)El artículo 1399 del código Civil indica que en caso de insuficiencia de bienes se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos. Parece que al realizarse la liquidación en el ámbito de un procedimiento concursal deben aplicarse las normas de calificación previstas en la propia Ley concursal, pues los créditos insinuados en el concurso, son créditos concursales. Además la liquidación efectuada de esta forma salvaguarda el patrimonio del cónyuge no concursado, respecto del que subsiste la acción por lo no percibido, en los términos del artículo 1401 del Código Civil y respecto de su patrimonio, si no está en concurso sí que se aplicará lo previsto en el Código Civil. A favor de la aplicación de las normas de prelación de la Ley concursal en la liquidación de la sociedad de gananciales se pronuncia Cuena Casas, M. en La sociedad de gananciales ante la Ley Concursal. Actualidad Civil nº 20 quincena del 16 al 30 de noviembre, Tomo 2. Ed. La Ley.

14) Esta solución es la propuesta por Cuena Casas, M. en La sociedad de gananciales ante la Ley Concursal. Actualidad Civil nº 20 quincena del 16 al 30 de noviembre, Tomo 2. Ed. La Ley, y en "Concurso de acreedores y régimen económico matrimonial", Op. Cit. Pág. 132 y ss., quien se basa en la solución del Derecho Aragonés. A este respecto en el artículo 42.1 de la Ley de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad, referido a la responsabilidad subsidiaria de los bienes comunes por deudas privativas, se dispone que responden: en primer lugar los bienes privativos del cónyuge deudor y, faltando o siendo éstos insuficientes, los bienes comunes, a salvo siempre el valor que en ellos corresponde al otro cónyuge, así como los preferentes derechos de los acreedores por deudas comunes. Por su parte, el art. 43.1 del citado texto legal, referido igualmente a la ejecución sobre bienes comunes por deudas privativas, señala que: cuando en una ejecución sobre bienes comunes, seguida a causa de deudas distintas de las enunciadas en el art. 37, el cónyuge del deudor quiera, en el procedimiento previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución de bienes gananciales, hacer valer su derecho a que quede a salvo el valor que en el patrimonio común le corresponde, podrá pedir la liquidación del mismo al exclusivo fin de constatar el valor que ha de quedarle a salvo, sin disolución del consorcio. En este caso, la ejecución proseguirá tan pronto se constate la existencia de bienes que sobrepasen el valor que ha de quedar a salvo y sólo sobre aquellos bienes, alzándose en todo caso el embargo sobre los demás.



Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de abril de 2011.

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