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MERCANTIL

La doctrina del levantamiento del velo y los distintos tipos de "uniones" de empresas

Por Ana Marina Conejo Pérez

Juez sustituta de los Juzgados de Barcelona.

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Las modalidades de grupos de empresas que vienen apareciendo en nuestra jurisprudencia pueden distinguirse en los siguientes grupos:

1) Grupo de empresas

2) Uniones de empresarios:

a) sociedades de empresas

b) Agrupaciones de empresas

c) Uniones Temporales de Empresas

3) Agrupaciones Europeas de Interés Económico

1) El grupo de empresas mercantil aparece definido en el art. 42 del Código de Comercio que establece que: "Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

Posea la mayoría de los derechos de voto.Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado."

Por otra parte respecto del grupo de empresas mercantil dicho precepto también exige las siguientes obligaciones: "1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección...2. La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico.

3. La sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá incluir en ellas, a las sociedades integrantes del grupo en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social..."

El art. 44 del Código de Comercio establece además las siguientes obligaciones: "1. Las cuentas anuales consolidadas comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria, consolidados. Estos documentos forman una unidad. A las cuentas anuales consolidadas se unirá el informe de gestión consolidado.

2. Las cuentas anuales consolidadas deberán formularse con claridad y reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del conjunto constituido por las sociedades incluidas en la consolidación. Cuando la aplicación de las disposiciones de este Código no fuera suficiente para dar la imagen fiel, en el sentido indicado anteriormente, se aportarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado."

La jurisprudencia viene aplicando al grupo de empresas mercantil la doctrina del "levantamiento del velo", para determinar responsabilidad solidaria de las empresas del grupo en el ámbito laboral, es decir, a efectos de determinar si también existe lo que la doctrina jurisprudencial ha denominado "grupo de empresas a efectos laborales". Dicha jurisprudencia es sobradamente conocida y los rasgos fundamentales los expresa resumidamente el Auto del Tribunal Supremo de fecha 09 de Marzo del 2011 (Recurso: 2808/2010): "La existencia de grupo empresarial y la extensión de responsabilidades a las empresas del grupo depende, conforme a una consolidada jurisprudencia de esta Sala, de múltiples, variados y complejos factores, todos los cuales habrán de tenerse a la vista en el juicio de contraste que conduce a la constatación de la existencia o no de contradicción. El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala y que establece que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). Estos se han "residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo (SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1.988 , 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989 ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección (SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 )". Por todas, STS 26 de enero de 1.998 (rec 2365/1997 ), 20 de enero de 2003 (1524/2002)."

2) En cuanto a las uniones de empresarios, cabe distinguir:

a) Las Sociedades de empresas se regían por la Ley 196/1963, de 28 de diciembre, sobre Asociaciones y Uniones de Empresas, cuyo artículo 2º establecía: Tendrán la consideración de sociedad de empresas a los efectos de esta Ley las compañías constituidas por sociedades o empresarios individuales, agrícolas. Industriales o mercantiles que, cumplıendo los requisitos que en ella se señalan. y manteniendo su propia personalidad y la libertad de mercado, tengan por objeto uno o varios de los fines siguientes..."

El artículo 3 obligaba a las empresas que formasen parte de estas Sociedades a constituir una Sociedad Anónima con personalidad jurídica propia.

Las Sociedades de empresas quedaron trasformadas por la DISPOSICIÓN TRANSITORIA de la Ley 12/1991, de 29 de abril que regula las Agrupaciones de Interés Económico que establece, en su apartado 2: "Las sociedades de empresas constituidas conforme a la Ley 196/1963, de 28 de diciembre, podrán optar por disolverse o adaptarse a las disposiciones de la presente Ley, en el mismo plazo establecido en el apartado anterior."

b) Las agrupaciones empresariales inicialmente reguladas por la Ley 18/1982, de 26 de mayo, cuyo artículo 4 fue derogado por la Ley 12/1991, de 29 de abril de Agrupaciones de Interés Económico y cuya definición era según ese precepto: "Tendrán consideración de Agrupaciones de Empresas las que se deriven de las distintas modalidades contractuales de colaboración entre Empresarios, válidas según las leyes, que sin crear un ente con personalidad jurídica propia sirvan para facilitar o desarrollar en común la actividad empresarial de sus miembros."

Este tipo de agrupaciones se refiere fundamentalmente, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 5-1-1968 [ RJ 1968\126 ], 19-4-1969 [ RJ 1969\2773 ], 12-11-1974 [ RJ 1974\4050 ], 6-5-1981 [ RJ 1981\2103], 9 febrero, 3 marzo y 8 octubre 1987 [ RJ 1987\800 , RJ 1987\1321 y RJ 1987\6973 ], 8 junio y 12 julio 1988 [ RJ 1988\5256 y RJ 1988\5802 ]), entre otras, al resultado que acontece «cuando diversas sociedades convergen en un fin común, aunque por razones prácticas de operatividad mantengan cada una su personalidad jurídica propia, ha de entenderse que la realidad muestra una empresa nacida del agrupamiento de aquéllas y, como consecuencia, se impone el principio de solidaridad que descansa fundamentalmente en el de la realidad, consistente en buscar dicha realidad auténtica más allá de los formalismos y formalidades jurídicas, con lo que se evita pueda pesar sobre el productor contratado el oneroso deber de indagación de interioridades negociales subyacentes que para nada le atañen ...». Pudiendo existir dicha unidad empresarial desde la perspectiva jurídico-laboral, aunque ninguna de las empresas sean filiales desde el punto de vista mercantil y entre ellas tengan relación o intereses varios o comunes cuya protección o mayor rendimiento pretenden conseguir con esa agrupación.

La sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 12 julio 1988 RJ 1988\5802 concreta un poco más como sigue: «cuando diversas sociedades convergen en un fin común, aunque por razones prácticas de operatividad mantengan cada una su personalidad jurídica propia ha de entenderse que la realidad muestra una empresa nacida del agrupamiento de aquéllas y, como consecuencia se impone el principio de solidaridad que, descansa fundamentalmente en el de la realidad, consistente en buscar dicha realidad auténtica más allá de los formalismos y formalidades jurídicas, con lo que se evita pueda pesar sobre el productor contratado el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que para nada le atañen y, que por supuesto, suelen ser muy difíciles de descubrir, y ello, en aras de la seguridad jurídica y del principio de que quien crea una apariencia verosímil está obligado frente a los que de buena fe aceptan esa apariencia como realidad, a fin de no fomentar la posible aparición de empresas ficticias que carezcan de las mínimas garantías de responsabilidad dejando a los trabajadores indefensos» -SS. 5 de enero 1968 (RJ 1968\126 ), 19 de mayo 1969 ( RJ 1969\2773 ), 12 de noviembre 1974 ( RJ 1974\4050 ), 6 de mayo 1981 ( RJ 1981\2103 ), 9 de febrero, 3 de marzo y 8 de octubre 1987 ( RJ 1987\800 , RJ 1987\1321 y RJ 1987\6973 ), entre otras-.

"A estos fenómenos de pluralidad de empresarios integrados en grupo corresponde una responsabilidad de tipo solidario, (STS 7 diciembre 1987 [ RJ 1987\8851 ]), pero no en virtud de lo dispuesto en el art. 1137 del Código Civil, que se refiere a las deudas constituidas expresamente con tal carácter, sino por imperativo de las reglas del mandato contenidas en el art. 1731 del Código Civil, a cuyo tenor «si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio común, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato" (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 27 julio 1994 AS 1994\2865).

Estas agrupaciones quedaron trasformadas por la DISPOSICIÓN TRANSITORIA de la Ley 12/1991, de 29 de abril que regula las Agrupaciones de Interés Económico, pues dispone:

"1. Las agrupaciones de empresas establecidas de acuerdo con lo previsto en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, deberán optar, en el plazo de un año, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, entre adaptar su régimen jurídico a lo previsto en la presente Ley, transformarse en uniones temporales de empresas o disolverse."

Transcurrido dicho plazo sin haberse producido la disolución o adaptación, quedaran sometidas al régimen tributario general."

c) Las Uniones Temporales de Empresas que están reguladas en la misma Ley 18/1982, de 26 de mayo, en los artículos 7 a 10 que permanecen vigentes aunque con derogación parcial.

Dicha normativa establece:

"Artículo 7:

1. Tendrán la consideración de Unión Temporal de Empresas el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro.

2. La Unión Temporal de Empresas no tendrá personalidad jurídica propia.

Artículo 8: Requisitos.

Para la aplicación del régimen tributario establecido en esta Ley deberán cumplir los siguientes requisitos:

Las Empresas miembros podrán ser personas físicas o jurídicas residentes en España o en el extranjero. Los rendimientos empresariales de las personas naturales que formen parte de una Unión serán determinados en régimen de estimación directa a efectos de su gravamen en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.El objeto de las Uniones Temporales de Empresas será desarrollar o ejecutar exclusivamente una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera de España.
También podrán desarrollar o ejecutar obra y servicios complementarios y accesorios del objeto principal. Las uniones temporales de empresas tendrán una duración idéntica a la de la obra, servicio o suministro que constituya su objeto. La duración máxima no podrá exceder de veinticinco años, salvo que se trate de contratos que comprendan la ejecución de obras y explotación de servicios públicos, en cuyo caso, la duración máxima será de cincuenta años...

e. Las Uniones Temporales de Empresas se formalizarán en escritura pública, que expresará el nombre, apellidos, razón social de los otorgantes, su nacionalidad y su domicilio; la voluntad de los otorgantes de constituir la Unión y los estatutos o pactos que han de regir el funcionamiento de la Unión en los que se hará constar:...

8. La responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros."

Expresamente pues se contempla la responsabilidad directa y solidaria del conjunto de empresas que componen la UTE en lo que concierne al incumplimiento de responsabilidades derivadas de los actos cuyo beneficio es común a todas ellas.

3) En cuanto a las Agrupaciones Europeas de Interés Económico, están reguladas en el Reglamento Obligatorio para los Estados Miembros nº 2137/85, de 25 de julio y en el marco de dicha disposición, el Estado español dictó la Ley 12/1991, de 29 de abril, que deroga la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Asociaciones y Uniones de Empresas y los artículos 4, 5, 6 y 19 de la Ley 18/1982 de Régimen Fiscal de las Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas (Disposición derogatoria).

Según el Reglamento nº 2137/85, de 25 de julio estas agrupaciones persiguen como objetivo apoyar, promover y desarrollar la actividad económica, dicho objetivo está ausente de dominación por parte del grupo sobre los elementos individualizados que lo componen. De los artículos 1 y 3 del Reglamento se desprende que las agrupaciones tienen autonomía jurídica, tanto porque su origen es contractual, como por la autonomía de los miembros del grupo. La idea de independencia de los miembros es la base de su regulación, no suplanta, sustituye o dirige a sus miembros y en ningún caso pueden estar sometidos a una dirección única (art. 3.1 del Reglamento: "Su actividad (la de la agrupación) debe estar relacionada con la actividad de sus miembros, teniendo un carácter auxiliar respecto a la de ellos"). De conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 del Reglamento, la agrupación está dotada de capacidad para ser titular de derechos y obligaciones pero son los Estados miembros los que deciden atribuirlas o no personalidad y esta titularidad implica la tenencia de su patrimonio, distinto del de sus componentes, compuesto fundamentalmente por un conjunto de derechos y obligaciones para realizar su actividad (art. 33) ya que el Reglamento no exige aportación de capital aunque si asunción de gastos.

Estas agrupaciones realizan un actividad vinculada y auxiliar de colaboración con el objetivo de acrecentar los resultados económicos de sus miembros (art. 3.1), no es la obtención de beneficios para sí misma, pues sus beneficios son de sus miembros y repartibles entre ellos en la proporción prevista en el contrato, o en defecto, en partes iguales. Esto no significa que esté prohibido que la agrupación obtenga beneficios, pues si con la realización de su actividad los obtiene, serán para distribución entre sus miembros, los beneficios son accesorios y la función de la agrupación es de mero intermediario (artículo 21 del Reglamento reparto de beneficios y de asunción de gastos). El art. 24 establece que Los miembros de la agrupación responden solidaria e indefinidamente de las deudas de cualquier clase de ésta y que la ley nacional determinará las consecuencias de esta responsabilidad.

Expuesta la normativa y examinadas las principales características de la Agrupación europea de Interés Económico, deben analizarse las diferencias que existen entre el grupo de empresas y dichas agrupaciones.

Los grupos de empresas se caracterizan fundamentalmente por tres notas: concentración, dominación y control de una sociedad sobre otra, normalmente por la participación mayoritaria de capital, dirección económica única que la ejerce la sociedad dominante y carencia de personalidad jurídica del grupo como tal.

Las Sociedades de empresas eran uniones estables de empresas basadas en el principio de colaboración que perseguían mejoras productivas y sin ningún tipo de dominación pues el artículo 4 de la citada Ley prohibía que alguno de los socios fuera titular de acciones que representasen más de una tercera parte del capital social de la sociedad de empresas y que dicha participación pudiera exceder del 30% del capital desembolsado o cifra de valoración atribuida a la empresa. Dada la forma que adoptaban (Sociedad Anónima), tenían personalidad jurídica.

Las Asociaciones (que he denominado agrupaciones) se rigen por el principio de colaboración, su objetivo es facilitar o desarrollar en común la actividad empresarial de sus miembros y no tienen personalidad jurídica.

Por último, las uniones temporales de empresas persiguen mejoras en la producción, basándose también en el principio de colaboración y no existe dominación de ninguna de ellas. Su finalidad es inmediata, normalmente permanecen unidas hasta la finalización de un contrato de obras, servicios o suministros, es decir, tienen una duración en limitada en el tiempo aunque pueda ser, en principio, indefinida.

La diferencia entre las uniones, las asociaciones, sociedades de empresas y las agrupaciones de interés económico se halla en que los dos primeros no constituyen un ente nuevo con personalidad jurídica propia con un objetivo: la realización de la actividad para la que se han unido, y respecto de las sociedades de empresas, se asemejan en que éstas tenían personalidad jurídica (no tenían carácter temporal como las UTE), su finalidad es la actuación conjunta de varios empresarios en el mercado basándose en los principios de coordinación y colaboración pero sujeto a una dirección única y adoptaban obligatoriamente la forma de sociedad anónima.

Las agrupaciones de interés económico tienen en común con sociedad de empresas, que ambas se basan en el principio de coordinación pero las primeras no están sometidas a una política de dirección unitaria.

Las agrupaciones europeas de interés económico están dotadas de personalidad jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1669 del Código civil y 116, párrafo 2º del Código de comercio, aunque entendiendo que dicha normativa debe adaptarse a la actualidad (agrupación voluntaria de personas cuya finalidad es crear un ente que realice una actividad auxiliar que incremente los resultados de cada uno de sus miembros).

Con independencia del derecho económico de cada uno de los socios a participar en los beneficios de la agrupación, el socio tiene derecho a participar en la gestión social, la Asamblea es el órgano decisorio, tomándose los acuerdos por unanimidad salvo disposición en contrario de los estatutos y rige el principio general de un voto a cada socio, salvo pacto en contrario, aunque siempre rige la mayoría y se prohibe expresamente que pueda producirse la concentración mayoritaria de votos en un solo socio (artículo 17 del Reglamento), lo que es coherente con la finalidad que cumplen estas agrupaciones.

En resumen, las Agrupaciones, las Uniones Temporales de empresas, las Sociedades de empresas y las Agrupaciones Europeas de Interés Económico, se rigen por los principios de coordinación y colaboración, los grupos de empresas por los principios de concentración, control y dominación, pero mientras las Agrupaciones, las Uniones Temporales de Empresas y los grupos de empresas no crean un ente con personalidad jurídica propia, las Sociedades de Empresas y las Agrupaciones Europeas de Interés Económico sí lo hacen.

Estas características últimas destacadas son las que llevan a aplicar, en el ámbito de las posibles responsabilidades laborales, la doctrina del levantamiento del velo de forma diferente por tratarse precisamente de figuras perfectamente diferenciadas.

Respecto de los grupos de empresas y las agrupaciones el análisis es coincidente pues ninguna de estas uniones tienen personalidad jurídica propia y a efectos mercantiles pueden formar, lo que genéricamente, para ambos supuestos, se denomina, grupo de empresas mercantil pero que no tiene esa calificación de grupo a efectos laborales. En este caso, para determinar si se produce esta calificación, se aplica la doctrina del levantamiento del velo expuesta más arriba resumida en el Auto del Tribunal Supremo de 09 de Marzo del 2011 (Recurso: 2808/2010), y a efectos de prueba es del todo trascendente tener en cuenta la necesidad de existencia de cuentas anuales consolidadas que deben incluir en ellas, a las sociedades integrantes del grupo, así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social y el informe de gestión consolidado, documentos (aparte de los individuales de cada sociedad: impuesto de sociedades, registro de cuentas, etc.) especialmente trascendentes para apreciar la independencia de cada sociedad del grupo a efectos laborales.

Respecto de las Sociedades de Empresas, está claro que, de la forma jurídica de Sociedad Anónima, se deriva (como afirmaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 6349/1996 de 5 octubre AS 1996\3909) que si "la sociedad tiene personalidad jurídica propia y distinta a la personalidad física o jurídica de los titulares de las participaciones societarias, la incomunicabilidad de patrimonios impide ejecutar sobre el particular de los partícipes las deudas de la sociedad. Este es el principio general que rige en nuestro ordenamiento jurídico y, precisamente, una de las finalidades que tiene la constitución de sociedades por particulares u otras entidades para el desarrollo de una actividad empresarial. La regular y ordinaria utilización de este mecanismo, de buena fe, con arreglo a derecho y ajeno a cualquier finalidad defraudatoria de terceros, es un instrumento articulado por la propia norma legal para facilitar el ejercicio de la actividad empresarial limitando los riesgos del patrimonio individual.

Ahora bien, la utilización fraudulenta y abusiva de estas normas; el uso de la forma societaria como una mera pantalla de la propia actividad y con la única finalidad de eludir deudas y responsabilidades frente a terceros, no sólo no se encuentra amparado en ley, sino que debe ser perseguido y desenmascarado por los órganos judiciales en protección de los legítimos derechos de los terceros perjudicados por tan ilícitas maniobras mediante el mecanismo de elaboración jurisprudencial que conocemos como la doctrina del «levantamiento del velo de la persona jurídica».

Por lo tanto, en este tipo de Sociedades (de empresas) la determinación de la responsabilidad solidaria de sus componentes debía llevarse a cabo por el mismo sistema, aunque con una mayor profundidad, es decir, sería preciso analizar no sólo las sociedades que componen el grupo constituido en Sociedad Anónima de Empresas sino también las personas físicas que las integran, de modo que si de dichos análisis se desprende que sólo una o algunas de las componentes de la Sociedad de Empresas y no la Sociedad de empresas, S.A., era empresarias únicas, no respondería sólo el patrimonio de la Sociedad Anónima de empresas sino también el de las componentes verdaderas empresarias. Ahondando todavía más en ese complejo grupo, también debería analizarse si la utilización de la forma societaria de cada una de las empresas que forman la Sociedad Anónima de empresas no se ha realizado de forma fraudulenta por las personas físicas de las personas que las constituyeron. Es decir, el análisis es dual: por una parte la comprobación de si la Sociedad Anónima de Empresas ha sido utilizada como pantalla y por otra la comprobación de si las sociedades que componen esa Sociedad Anónima también lo han sido, de modo que el resultado afirmativo llevaría a la responsabilidad solidaria de todos aquellos cuya actuación respecto de cada sociedad (de empresas o componentes de esta) haya sido fraudulenta.

Finalmente resta por analizar cómo podría aplicarse la doctrina del levantamiento del velo en una Agrupación Europea de Interés Económico y si partimos de su definición y su objeto, la Agrupación de Interés Económico europea y la española cuya regulación se basa necesariamente en la regulación de aquélla, tienen su fundamento en las notas de coordinación e independencia de sus miembros, pero no está sujeta a una política común o de dirección única, su actividad es auxiliar y tiene por objeto incrementar los resultados de cada uno de sus componentes y su objetivo no es obtener beneficios, el ánimo de lucro sólo existe respecto de sus miembros, no exige una puesta en común de fondo patrimonial, pero tampoco prohíbe ni una cosa ni la otra, pues puede obtener beneficios y repartirse entre sus miembros (igual que los gastos) y también puede tener un fondo patrimonial común. La nueva figura jurídica no suplanta, ni dirige, ni sustituye, ni controla, ni domina a sus componentes y además éstos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 del Reglamento, responden solidaria e indefinidamente de las deudas de cualquier clase de ésta. La ley nacional determinará las consecuencias de esta responsabilidad.

Por lo tanto, los componentes de la AEIE responden solidariamente de las deudas de la Agrupación, y no podría ser de otra manera, pues se establece la repartición de los gastos de la misma, pero se plantean varios problemas fundamentales a la hora de analizar el sustrato de una AEIE para que pueda determinarse que existe responsabilidad a efectos laborales y qué tipo de responsabilidad: el primero es si esa AEIE cumple con todos los requisitos que le otorgan la personalidad jurídica de acuerdo con las normativas europea y española, el segundo es si una AEIE puede formar parte de un grupo de empresas y, en su caso, qué responsabilidad asumen sus componentes y el tercero, si las empresas que forman parte de la AEIE pueden constituir entre ellas, o con una parte de sus miembros, un grupo de empresas.

En cuanto al primero de ellos y respecto a las responsabilidades que pudieran derivarse para los trabajadores, no existe problemas si éstos prestan servicios para la AEIE pues en realidad las deudas laborales o de Seguridad Social que asuma la agrupación respecto de dicho trabajador serán asumidas por todas las sociedades o personas físicas que lo componen, el problema surge cuando en la AEIE se produce alguno de los supuestos que regula el art. 3.2 del Reglamento que establece "Por lo tanto, la agrupación no puede:

a) ejercer, directa o indirectamente, el poder de dirección o de control de las actividades propias de sus miembros o de las actividades de otra empresa, en particular en los sectores relativos al personal, las finanzas y las inversiones;

b) poseer, directa o indirectamente, por cualquier título, ninguna participación o acción, en cualquier forma, en una empresa miembro; la posesión de participaciones o de acciones en otra empresa sólo es posible en la medida en que es necesaria para alcanzar el objetivo de la agrupación y si tiene lugar por cuenta de sus miembros;

c) emplear más de quinientos asalariados;

d) ser utilizada por una sociedad para efectuar un préstamo a un directivo de una sociedad, o a cualquier otra persona relacionada con él, cuando tales préstamos están sujetos a restricción o a control según las leyes de los Estados miembros aplicables a las sociedades; una agrupación tampoco debe utilizarse para la transferencia de un bien entre una sociedad y un directivo, o cualquier otra persona relacionada con él, excepto en la medida permitida por las leyes de los Estados miembros aplicables a las sociedades. Para los fines de la presente Disposición, el préstamo engloba cualquier operación de efecto similar y el bien puede tener un carácter mobiliario o inmobiliario;

e) Ser miembro de otra agrupación europea de interés económico."

Una AEIE ejerce el poder de dirección o control de las actividades de sus miembros cuando realiza una actividad que no es auxiliar sino que suplanta la actividad de alguna o algunas de ellas, cuando, en realidad la titularidad de las acciones o participaciones de sus miembros se concentran en un solo socio o en pocas manos, porque entonces la AEIE ya no respeta la individualidad e independencia de sus socios, también se pierde la independencia de sus miembros cuando sus beneficios no se distribuyen entre las empresas que la integran o no aparecen declarados por éstas (junto con los gastos) de forma separada y perfectamente diferenciada de los beneficios obtenidos y gastos desembolsados por la realización de la actividad propia de cada sociedad (como establece el Artículo 28. Obligación de contabilidad diferenciada: Los socios residentes en España de agrupaciones de interés económico llevaran en sus registros contables cuentas perfectamente diferenciadas para reflejar las relaciones que, como consecuencia de la realización del objeto de la agrupación, mantengan con ella.").

En cuanto al segundo de los planteamientos, es decir, si una AEIE puede formar parte de un grupo de empresas y, en su caso, qué responsabilidad asumen sus componentes, la respuesta desde mi punto de vista debe ser negativa. En primer lugar porque si el Reglamento ya prohíbe que una AEIE pueda formar parte de otra AEIE (art. 3.2 del Reglamento, apartado e), es precisamente por la incompatibilidad tanto de su estructura como de su objeto; si las AEIE tienen como finalidad facilitar o desarrollar las actividades propias de sus miembros, debe estar vinculada a la actividad económica de éstos y sólo puede tener un carácter auxiliar, no es posible entender que pueda crearse otra AEIE que preste servicios auxiliares a otra empresa auxiliar, asimismo si una AEIE no obtiene beneficios y si los obtiene debe repartirlos entre sus miembros, ni tampoco puede tener gastos porque se asumen por éstos, la AEIE en la que se integra otra también tendría que repartir beneficios y gastos a ésta otra, lo que es totalmente incompatible con la naturaleza jurídica de este tipo de uniones de empresas.

Pero además tampoco es posible que una AEIE pueda formar parte de un grupo de empresas en el sentido que lo regulan los artículos 42 y siguientes del Código de Comercio, porque en éste último rigen los principios de control, dominación y concentración, mientras que las AEIE no puedne tener ese control o dominio sobre sus miembros, ni éstos sobre la AEIE. El primero porque así se establece en el art. 3..2 del Reglamento, y el segundo porque el art. 14 del Reglamento establece que "Cada miembro dispondrá de un voto" y aunque en su redacción posterior admite que el contrato de agrupación puede atribuir varios votos a algunos de sus miembros, se prohíbe que ninguno de ellos tenga la mayoría, tratando así de proteger la independencia de los miembros que componen la agrupación.

Por último y respecto de la tercera cuestión, esto es, si los propios miembros de la AEIE pueden formar un grupo de empresas entre ellos o con una parte de los miembros de la agrupación, no parece tener una respuesta enteramente afirmativa o negativa, pues si las empresas que forman un grupo dentro de una AEIE tienen accionistas únicos o mayoritarios o socios titulares únicos o mayoritarios de las participaciones y a su vez coincidentes en cada una de ellas, y se les atribuye un porcentaje de votos en la toma de decisiones de la agrupación, puede resultar que el porcentaje atribuido a cada uno de los miembros no le otorgue la mayoría individualmente, pero sí pueden ostentar dicha mayoría como grupo y eso implicará la existencia de dominación o control de una empresa sobre el resto y, a su vez, sobre la AEIE, lo que está prohibido por el Reglamento, según se ha expuesto, porque se vulneran los principios de independencia de los miembros y de coordinación.

Conclusión

Cabe pues concluir que como las "uniones" de empresas que están en funcionamiento en nuestro panorama jurídico son tres: los grupos de empresas regulados por los artículos 42 y siguientes del Código de comercio, las Uniones Temporales de Empresas reguladas por los artículos 7 a 10 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional, que permanecen vigentes, y las Agrupaciones Europeas de Interés Económico reguladas por el Reglamento nº 2137/85, de 25 de julio en cuyo marco se aprobó la ley española 12/91, de 29 de abril. Las dos primeras no forman un ente jurídico único con personalidad jurídica propia y la tercera sí, pero no obstante, la doctrina del levantamiento del velo debe aplicarse a todas ellas, si bien adaptándose a las peculiaridades de cada modalidad de unión de empresas.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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