El Derecho

Permuta financiera

El contrato de permuta financiera (“swap”) dentro del concurso

Por Marta Cervera Martínez

Magistrada especialista en asuntos mercantiles. Juzgado  Mercantil nº 8 de Barcelona

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Introducción

    En nuestro Derecho Civil el contrato de permuta es aquel por el que una parte se obliga a transmitir a la otra la propiedad de una cosa, a cambio de que ésta, a su vez, se obliga a transmitirle la propiedad de otra cosa (1), esta definición no nos sirve ni de primera aproximación para entender lo que es el “swap”.

    No existe una definición legal de los contratos de permuta financiera o “swaps” ni una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico. Es una modalidad contractual importada del derecho anglosajón que algunos autores han incluido dentro de los contratos parabancarios. La doctrina ha dado varias definiciones de los contratos de swap, según Alonso Soto la operación de Swap puede definirse como una transacción financiera en virtud de la cual diversos organismos o empresas acuerdan intercambiarse flujos de pagos en el tiempo con la mutua suposición de verse ambos favorecidos en el trueque. Por su parte, Costa Ran y Font Vilalta la definen como una transacción financiera en la cual dos partes contractuales acuerdan intercambiar extremos de pagos (cargas financieras) o cobros (activos) en el tiempo o Manuel Santaella López habla de contrato por el cual las partes se comprometen a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas fijándose las cantidades que han de pagarse en base a unos varemos o módulos objetivos.

    Hay varias modalidades de swaps, de intereses, mixtos, dividas, de commodities o de materias primas y de acciones. En los swaps de intereses, que son los que últimamente nos estamos encontrando en los procedimientos concursales, las dos partes (banco y cliente) acuerdan intercambiarse mutuamente pagos periódicos de intereses en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal nominal pero con tipos de referencia distintos (fijo contra variable o variable contra variable) durante un período de tiempo establecido. No existen pagos recíprocos sino que las partes acuerdan compensar los saldos respectivos y el que salga perjudicado por la compensación se obliga a pagar a la contraparte la cantidad que resulte de aquélla.

    Toda operación de swap depende de un contrato marco o contrato de compensación de operaciones financieras (CMOF) redactado y aprobado por la Asociación Española de Banca (AEB) y Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA). En el modelo aprobado en mayo de 2009 se define su objeto del siguiente modo (estipulación segunda) “El objeto del presente Contrato Marco es el establecimiento de un acuerdo de compensación contractual y la regulación de la relación negocial única que surja entre las Partes, como consecuencia de la realización de las Operaciones. Por medio del presente Contrato Marco las Partes acuerdan crear una única obligación jurídica que abarque todas las Operaciones y, en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado del Contrato Marco, las Partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas Operaciones, calculado conforme a lo establecido en el presente Contrato Marco”.

    Tal y como se deduce de su articulado el CMOF es un contrato independiente que no se encuentra vinculado a ninguna otra operación o contrato bancario existente entre las partes, por lo que libremente han pactado su formalización y al amparo del mismo la posibilidad de realizar una serie de operaciones de naturaleza financiera enumeradas en el contrato marco mediante el correspondiente documento de confirmación y que con forman una única obligación jurídica. Las permutas financieras vinculadas a intereses no son sino una de las posibles manifestaciones u operaciones amparadas por el contrato marco, es decir, una más de las confirmaciones que las partes pueden ir suscribiendo.

    Llegada la finalización del contrato marco, todas las obligaciones pendientes de ser cumplidas se liquidan mediante una compensación de los saldos positivos y negativos resultantes las operaciones financieras existentes entre las partes (netting).

    La finalidad del contrato marco o CMOF es la reducción del riesgo de las entidades financieras consiguiendo la compensación de las liquidaciones positivas y negativas de todos los productos derivados suscritos con una misma persona física o jurídica y como tal están previstos en el art. 47 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de desarrollo de la Ley 36/2007, de 16 de noviembre, de modificación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (2).


    Régimen jurídico

      Los contratos marco son una modalidad de acuerdos de compensación contractual cuya regulación la encontramos en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública –en adelante RDL- que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2002/47/CE, de 6 de junio, sobre acuerdos de garantía financiera. El RDL derogó la normativa anterior en la materia (3).

      A los efectos de la Ley Concursal, en su Disposición adicional 2.2 -tras la reforma operada por la Ley 25/2005 de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital riesgo y las entidades gestoras- declara que el citado RDL 5/2005 es Ley especial a los efectos de la Ley Concursal, por lo que la regulación del contrato marco y de las operaciones financieras mencionadas en el RDL 5/2005 deben analizarse a la luz de su propia normativa que establece especialidades en los supuestos de declaración de concurso de una de las partes del contrato y respecto de los créditos resultantes de la compensación, que es realmente lo que aquí nos interesa.

      En este sentido el artículo 2 del RDL establece claramente la finalidad del mismo cuando indica “El objeto de este capítulo es incorporar al ordenamiento jurídico español las disposiciones de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera, así como ordenar y sistematizar la normativa vigente aplicable a los acuerdos de compensación contractual y a las garantías de carácter financiero. Se establecen, además, los efectos derivados de la apertura de un procedimiento concursal o de un procedimiento de liquidación administrativa sobre dichos acuerdos y garantías.”

      Siguiendo con el RDL y después del comprobar que el ámbito de aplicación abarca no solo a bancos, entidades de créditos, organismos públicos o organismos rectores de los mercados secundarios, sino también a personas jurídicas cuando la otra parte sea alguna de las anteriores y expresamente se permite a personas físicas en el caso de los acuerdos de compensación contractual y en los acuerdos de garantías financieras en determinadas condiciones (art. 4 RDL) se adentra en la regulación de los acuerdos de compensación contractual, a que responde nuestro acuerdo marco.

      El art. 5 indica que la regulación que prevé “se aplicará a las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él” y define el acuerdo de compensación contractual como “el acuerdo que prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones”.

      El acuerdo de compensación contractual no es más que un modo de extinguir las obligaciones o un sustitutivo del pago de aquellas personas que por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra (en el sentido indicado en el artículo 1202 y 1195 del Código Civil).

      El artículo 5.2.c del mencionado RDL considera operaciones financieras las realizadas sobre los instrumentos financieros previstos en el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, incluidos los derivados de crédito, las compraventas de divisa al contado, los instrumentos derivados sobre materias primas y los instrumentos derivados sobre los derechos de emisión regulados en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

      Las mencionadas en el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores son: Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Encontramos dentro de esta enumeración  las permutas financieras lo que nos lleva a concluir que tanto éstas como el resto de operaciones financieras mencionadas en el art. 5.2 del RDL son inmunes al régimen del artículo 58 de la Ley Concursal en el que se prohíbe la compensación tras la declaración de concurso salvo que sus requisitos concurrieran antes de la declaración.

      Distintos pronunciamientos de juzgados mercantiles habían considerado la aplicación del RDL de marzo de 2005 sobre los criterios generales de la Ley concursal, aplicación que ha sido reconocida respecto de las garantías por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de marzo de 2008.

      Estarán también a salvo de las acciones de reintegración al preverlo expresamente el art. 71.5.2 de la Ley Concursal que excluye la rescisión de los actos comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. En este sentido el artículo 16.3 del RDL limita la legitimación activa de la acción de reintegración a la administración concursal y para el caso de que se demuestre perjuicio en la operación financiera de que se trate (4).

      En los casos de declaración de concurso de alguna de las partes del acuerdo marco el art. 16. 1º y 2º del RDL prevé la siguiente regulación:

      “1. La declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con este no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa.

      2. En los supuestos en que una de las partes del acuerdo de compensación contractual se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él.

      En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal”. Este último apartado se ha añadido con la Ley 16/2009, de 23 de noviembre de servicio de pago que viene a concretar el régimen jurídico aplicable hasta el momento a los acuerdos de compensación”.

      Toda esta normativa deberemos ponerla en relación, en caso de concurso, con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Concursal que regula el tratamiento de los contratos de prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por una (art. 61.1 LC) o por ambas partes (art. 61.2 LC) y, respecto de estos últimos, la posibilidad de resolverlos en interés del concurso (art. 61.2.2 LC) y el artículo 62 de la Ley Concursal que establece el supuesto de resolución de los contratos referidos en el art. 61.2 por incumplimiento imputable a cualquiera de las partes, permitiendo incluso que el juez acuerde el mantenimiento de las mismos a pesar del incumplimiento.


      Resoluciones sobre swaps

        Ya son bastantes las resoluciones judiciales acerca de los contratos de permuta financiera que la crisis y la bajada de los tipos de interés han hecho aflorar en multitud de concursos de acreedores, no sólo suscritos con empresas sino también con personas físicas. En todas ellas el problema radica principalmente en la calificación del crédito derivado del contrato, no ya de la liquidación pendiente de pago antes de la declaración –que será habitualmente crédito concursal al haberse liquidado con anterioridad- sino en las liquidaciones futuras y en las indemnizaciones por resolución anticipada cuya cuantía se dispara.

        De las primeras sentencias que se dictan encontramos la del Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008 en la que tras un análisis del régimen jurídico de las operaciones de swap y partiendo de que el crédito derivado de este contrato no se ajusta al concepto y naturaleza de los créditos contra la masa, como pretende la entidad bancaria, concluye que “siempre que el contrato haya vencido o haya sido resuelto con motivo de la declaración del concurso y no se cierren nuevas operaciones, el saldo resultante del "close-out netting" tendrá la consideración de crédito ordinario”.

        Tras esta sentencia que declara que el crédito derivado del contrato de swap es ordinario, se han sucedido otras con argumentos y pronunciamientos contrarios, como la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga de 4 de junio de 2008, Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra de 19 de junio de 2009 o la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona de 3 de abril de 2009 en las que se parte de que al ser un contrato con obligaciones reciprocas pendiente de cumplimiento por ambas partes las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso serán créditos contra la masa en aplicación del art. 84.2.6º de la Ley Concursal.

        Otras resoluciones han sido más originales y han hablado de créditos subordinados por considerar que son intereses ya que el swap es un contrato vinculado a una operación de pasivo que el concursado tiene con esa misma entidad Bancaria por lo que aboga por la resolución automática del contrato al tiempo de la declaración de concurso en aplicación del artículo 59 de la Ley Concursal (Sentencia del Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, incidente nº 807/2008, de 28 de septiembre de 2009).

        Muy interesante resulta la lectura de la Sentencia de 1 de diciembre de 2009 dictada por el Magistrado del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona (Incidente concursal núm.381/09) en la que parte que el contrato de permuta financiera es “un negocio jurídico aleatorio puesto que existe un riesgo en la oscilación de los índices de referencia que puedan jugar a favor y en contra de ambas partes contratantes”, lo califica como contrato bilateral aleatorio donde “las sucesivas liquidaciones no hacen surgir obligaciones recíprocas, sino la obligación unilateral de pago para una sola de las partes, de tal manera que el Banco contratante realizará el correspondiente cargo o abono en la cuenta de referencia en función del resultado del riesgo. Las llamadas liquidaciones, que suelen pactarse entre las partes, como en este caso, de forma trimestral, vienen a constituir hitos temporales que marcan en un momento temporal determinado la ganancia o la pérdida eventual, que forma parte del riesgo propio de estos contratos. Sin embargo de aquí no cabe deducir la existencia de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, las cuales surgen en el momento del nacimiento del negocio jurídico que coincide con la prestación del consentimiento mediante su firma. La obligación bilateral nace en el momento en que se firma el contrato y su determinación posterior depende de un suceso futuro e incierto, de un riesgo de manera que la liquidación puede variar a favor de una u otra parte, surgiendo una única obligación de pago para una de las partes. Por ello, no cabe dar aplicación al art. 84.2.6º ni al párrafo 9º de la LC y en consecuencia el crédito contingente que pudiera surgir a favor del banco no puede entenderse como un crédito contra la masa, al no poder encuadrarse en ninguno de estos supuestos”. Llega a la conclusión que al no tener encaje en el art. 61.2 de la Ley Concursal las futuras liquidaciones son créditos contingentes, por lo tanto, ordinarios y sólo podríamos hablar de créditos contra la masa “si el negocio jurídico, el contrato se ha firmado con posterioridad a la declaración, que no ha sucedido en el presente caso, o si existe una aceptación o autorización en el sentido señalado en el citado párrafo 9º para que sea llevada a cabo cada liquidación”.

        Finalmente destacar el argumento utilizado en la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de 15 de diciembre de 2009 (Incidente concursal número 738.09 B) en que si bien considera que el contrato de permuta financiera que le ocupa, en puridad, es un contrato de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, en el caso concreto, “atendida la fecha de vencimiento del contrato y  el tipo de interés vigente permiten concluir sin lugar a dudas que las únicas obligaciones pendientes de cumplimiento hasta la fecha de vencimiento del contrato  lo serán exclusivamente de la concursada” por lo que a los solos efectos concursales existirían obligaciones pendientes de cumplimiento únicamente para el concursado por lo que el crédito debe ser concursal (art. 61.1 LC). Respecto de las liquidaciones futuras hasta la conclusión del contrato apunta el Magistrado que deberán cuantificarse “siguiendo criterios 88.4 y 88.3 LC en la medida  que el crédito resultante participa parcialmente de las características de los expuestos en cada uno de los citados preceptos: es una prestación dineraria futura (art. 88.4 LC) cuyo importe se determina por referencia a un bien diferente del dinero (art. 88.3 LC)”.


        Situación actual tras la última reforma

          Ya hemos visto que para la delimitación de los efectos jurídicos de los swaps dentro del procedimiento concursal debemos acudir al art. 16 del RDL, el cual permite la declaración de vencimiento anticipado, resolución, ejecución o efecto equivalente en las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con éste, que no podrá verse afectada, limitada o restringida en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal.

          Con ello el RDL blinda las operaciones financieras (aquí nos referimos a los swaps) en un doble sentido:

          -       Primero, permite que pueden incluirse cláusulas de resolución o vencimiento anticipado –que están previstas en el acuerdo marco- en caso de declaración de concurso del cliente, eludiendo la prohibición expresa contenida en el artículo 61.3 de la Ley Concursal. Esta posibilidad se reconoce también en la propia Ley concursal en su artículo 63.2.

          -       Segundo, evita que una vez declarado el concurso se puedan mantener aquellas operaciones financieras favorables para el y resolver las perjudiciales o negativas, lo que se denomina en términos anglosajones el "cherry picking", gráficamente traducible por "elección de las mejores cerezas" ya que prevé en caso de resolución la compensación de saldos (eludiendo así el art. 58 LC).

          Cuando una de las partes –el cliente- esté incursa en un procedimiento concursal la posición de la entidad financiera ve reducido su riesgo ya que en caso de incumplimiento o insolvencia de este cliente se produce el llamado netting, es decir, se produce la compensación de todas las obligaciones positivas y negativas derivadas de todas las operaciones financieras existentes entre las partes y surgirá un único saldo ("close out netting") que será el que se incluya como crédito o deuda en el procedimiento concursal. De esta forma el art. 16.2 RDL indica que en caso de concurso “se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él”.

          Una interpretación estricta de este precepto nos puede llevar a concluir que declarado el concurso de una de las partes, habitualmente el cliente, las operaciones financieras vencen automáticamente –dice “se incluirá”- y el saldo neto de la compensación de todas ellas, positivo o negativo, “se incluirá como crédito o deuda” –indica el precepto- lo que parece hacer referencia a que se incluirá en la lista de acreedores o en el inventario del concursado. Esta interpretación vendría apoyada por la propia terminología utilizada en la Ley Concursal que habla de créditos como integrantes de la masa activa (art. 76 LC) y las deudas en la masa pasiva (art. 84 LC). Teniendo en cuenta lo expuesto el crédito resultante de este vencimiento con ocasión de la declaración de concurso sería concursal así como la indemnización derivada de la liquidación definitiva.

          Esta interpretación perfectamente defendible –atendiendo a que en los contratos de compensación contractual se suele incluir como causa de vencimiento anticipado la declaración de concurso de cualquiera de las partes- no se sostiene a partir de la reforma del RDL por la Ley de Servicios de Pago, de 13 de noviembre de 2009.

          Con la mencionada reforma se introduce el apartado 2º del artículo 16.2 del RDL 5/2005 en el siguiente sentido “En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal”.

          Con esta reforma se concreta la situación concursal de los acuerdos de compensación contractual y aclara la función de las clausulas de vencimiento anticipado en caso de declaración de concurso del cliente, excluyendo la interpretación literal a la que hemos hecho referencia. Así reconoce la vigencia de tales acuerdos de compensación –por remisión al artículo 61.2.1 LC- por lo que la clausula de vencimiento anticipado podrá utilizarse por la entidad financiera o no en caso de declaración de concurso ya que prevé la vigencia del acuerdo de compensación contractual.

          Si la cláusula de vencimiento anticipado se ejercita con ocasión del concurso el crédito resultante de la compensación será concursal y, por ende, también la indemnización pactada en estos casos. Por el contrario, si el banco decide no resolver el contrato y este mantiene su vigencia constante el concurso la propia remisión al artículo 61.2.1 de la Ley Concursal nos obliga a calificar el crédito contra la masa y pagarlo a su vencimiento (art. 154 LC).

          Pero además la reforma introduce el régimen de resolución para el caso de incumplimiento de alguna de las partes, que será el cliente concursado, remitiéndose al artículo 62.4 de la Ley Concursal (5). Con la mencionada remisión podemos concluir que si después de declarado el concurso la entidad financiera resuelve el contrato de compensación y ha existido un incumplimiento anterior por el concursado el crédito resultante de esta resolución y la indemnización de daños y perjuicios será concursal mientras que si el incumplimiento es posterior el saldo deudor final y la indemnización serán créditos contra la masa, debiendo en ambos casos el acreedor in bonis justificar cumplidamente los daños y perjuicios que le hubiera ocasionado la resolución del contrato (art. 217 LEC), ya no siempre se producen tales perjuicios o la prueba que se practica no siempre es suficiente para acreditarlos.

          La calificación de los créditos derivados de tales contratos como contra la masa parece no encajar en el concepto tradicional y con la finalidad de estos. Es cierto que los créditos contra la masa, como regla general son los nacidos con posterioridad a la declaración de concurso y que guardan con éste una conexión teleológica y funcional, en cuanto necesarios y útiles para el logro de su finalidad de satisfacer de forma colectiva a los acreedores concursales y contribuir a la continuidad de la actividad empresarial; conexión que justifica que se paguen a su devengo de conformidad con el artículo 154 LC. Pero no es menos cierto que aparecen algunos créditos reconocidos como contra la masa que no responde al concepto anteriormente expuesto, así por ejemplo los gastos judiciales del acreedor solicitante de la declaración de concurso, que únicamente se justificaría por el elemento temporal no por el teleológico.

          Esto nos lleva a replantearnos el concepto de créditos contra la masa y la posibilidad de hacer una clasificación dentro de los mismos, sin que todas las categorías deban responder al mismo fin. En este sentido debemos destacar la Sentencia del JM-2 Bilbao de 14.07.2008 (Incidente Concursal 214/2007) donde se clasifican los créditos contra la masa como sintéticos -no reúnen los presupuestos ideológicos del concepto-, gastos del procedimiento -costas y gastos de asistencia jurídica- y créditos de continuidad –derivados de relaciones jurídicas necesarias para el mantenimiento de la actividad empresarial-, teniendo encaje los créditos contra la masa surgidos de un contrato de permuta financiera –que sin duda no es necesario para la continuidad de la actividad empresarial- en la categoría de sintéticos (6).


          Ultima reflexión

            La Ley Concursal en protección del interés del concurso, interés en la continuación de la empresa (art. 44 LC) y de la satisfacción de los acreedores concursales, permite alterar el régimen de resolución o cumplimiento de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, que ya hemos visto que mantienen su vigencia (art. 61.2.1 LC) pero permite que la administración concursal (en caso de suspensión) o el propio concursado (en caso de intervención) pueden solicitar la resolución judicial del contrato si lo estiman conveniente al interés del concurso (art. 61.2.2 LC) o bien, podrá el juez acordar el cumplimiento del contrato en interés del concurso en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes (art. 62.3 LC).

            Si la entidad financiera no hace uso de la clausula de resolución tras la declaración de concurso entiendo que, a pesar de que existen opiniones contrarias (7), que nada impide que la administración concursal o el concursado puedan instar la resolución en interés del concurso (art. 61.2.2 LC). La remisión del RDL al 61.2.1 LC no excluye el apartado 2º y en la medida que remite al régimen de los contratos recíprocos pendientes de cumplimiento también lo hará al régimen concursal de los mismos, máxime cuando esta resolución en interés del concurso no es contraria a lo dispuesto en el artículo 16 del RDL, cosa distinta sucederá con la posibilidad de mantenimiento del contrato del art. 62.3 de la Ley Concursal. Además el artículo 63 de la Ley Concursal, que reconoce expresamente la aplicación de las leyes especiales en las que se permite pactar la extinción de los contratos para el caso de declaración de concurso, tampoco excluye la posibilidad de resolución en interés del concurso para el caso que no se haga uso de esta facultad o el cumplimiento del mismo en caso de incumplimiento.

            Caso distinto sucederá con la posibilidad de exigir el cumplimiento del artículo 62.3 de la Ley Concursal, en la medida que esta disposición sí entra en colisión con el artículo 16.1 del RDL que prevé que la declaración del vencimiento anticipado de las operaciones financieras no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal, por lo que si se hace uso de la clausula de resolución anticipada prevista legalmente por incumplimiento del concursado, en tales casos, no se podrá acordar el cumplimiento aunque sea en interés del concurso porque el propio RDL, que es ley especial - DA segunda, 2, i) LC-, considera que en esos casos se debe resolver sin más las operaciones financieras incluso estando en un procedimiento concursal, no pudiendo obligar a la entidad financiera a asumir un riesgo excesivo. Pero en cambio cuando resolvemos en interés del concurso no aumentamos riesgo alguno para la entidad financiera sino que lo hacemos desaparecer tanto para ella como para el concurso y además la indemnización que corresponda en este caso se pagará con cargo a la masa (art. 61.2.2 in fine LC) lo que repara cualquier perjuicio que la resolución de la operación le haya podido causar.

            En todo caso el artículo 16 del RDL lo que está protegiendo son las operaciones financieras derivadas del contrato marco pero no se refiere a éste en concreto, por lo que nada impide que se pueda resolver éste en interés del concurso, lo que supone el vencimiento anticipado de todas las operaciones financieras y su compensación.




            Notas

            1. Xavier O´Calaghan, Compendio de Derecho Civil , Tomo II, 2008, pagina 388

            2. Art. 47 del RD 216/2008 “En los términos y con los requisitos que determine el Banco de España, las entidades de crédito podrán utilizar como técnicas de reducción del riesgo de contraparte los acuerdos de compensación contractual siguientes: contratos bilaterales de novación entre una entidad de crédito y su contraparte, otros acuerdos bilaterales de compensación entre la entidad de crédito y su contraparte y acuerdos de compensación contractual entre productos”.

            3. Normativa anterior: DA 7ª Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la LMV, modificada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.

            4. Artículo 16.3 RDL 5/2005 “las operaciones financieras o el acuerdo de compensación que las regula no podrán ser objeto de las acciones de reintegración que regula el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, salvo mediante acción ejercitada por la administración concursal en la que se demuestre perjuicio en dicha contratación”.

            5. Artículo 62.4 LC “Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda.”

            6. Sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Bilbao de 14 de julio de 2008 “Y aunque no se definen, conforme a su descripción de los listados en art. 84.2 LECO -que no incluye todos, puesto que falta la remuneración de los administradores concursales-, y expreso el parámetro temporal que se fija en la declaración del concurso, los créditos contra la masa -los no sintéticos-, han de conformarse por un requisito esencial, de carácter teleológico o funcional, que es el interés del concurso, como síntesis de los de los acreedores de la masa pasiva, el deudor, los trabajadores como tales, etcétera, integrado por el desenvolvimiento eficaz de las soluciones del procedimiento, de conservación o liquidación, y que se subordina aquel requisito temporal.

            Que lo anterior a la declaración del concurso no sea del interés colectivo y por lo tanto, deuda del concursado, y lo posterior siempre lo sea, y por lo tanto, deuda de la masa del concurso, resulta una suposición con importantes excepciones, puesto que no todo crédito que aparece después de declarado el concurso tiene su causa en la necesidad de que el procedimiento concursal pueda desarrollarse y en la continuidad de la actividad del concursado o en la económica protección de su patrimonio liquidable, y por otro lado, hay gastos inexcusables que genera la apertura del concurso pero que nacen antes de la declaración formal, e incluso de la solicitud inicial.

            En la enumeración en art. 84.2 LECO los créditos contra la masa no se sujetan en exclusiva a elementos constitutivos mero-temporales, y además, siguiendo la estela de algún otro modelo comparado, se designan créditos contra la masa algunos a los que se quiere por la Ley adosar su régimen, fuera de su concepto, es decir, por pura voluntad del legislador.

            Por ello, debe admitirse una triple catalogación de créditos contra la masa, y una imprescindible línea de conexión funcional con el procedimiento, al margen de lo temporal: los créditos contra la masa sintéticos, que no reúnen los presupuestos ideológicos del concepto (a); los gastos del procedimiento, que existirán siempre, entre los que se encuentran las costas y gastos de asistencia jurídica, y la remuneración de los administradores concursales -y en los concursos de personas físicas, alimentos- (b); y los créditos por la continuidad, que pueden ser muy escasos cuando el cese de la actividad es anterior a la apertura y todo sea preservar un patrimonio para monetizarlo, o muy amplios, cuando no se interrumpe la actividad empresarial o profesional (c); Y salvo el primer grupo, en todos los demás supuestos tiene que entenderse que el crédito contra la masa está conectado al interés del concurso y normalmente ha de surgir cuando tal concurso ya está en marcha.”

            7. Uría Fernández, Francisco, “El Régimen concursal aplicable a los acuerdos de compensación contractual. Estado de la cuestión”

            El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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