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CONCURSAL

La conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa. El caso de las personas físicas y la intervención de la administración concursal

Por Leopoldo Pons Albentosa

Presidente del REFor-CGCEE

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Sumario

La Reforma de la Ley concursal, Ley 38/2011, está lejos de responder a las expectativas que tanto esfuerzo ha requerido, al menos en aquellos que la experiencia está poniendo sobre la mesa, institutos preconcursales en el argot de la misma, refinanciación y convenios anticipados del 5 bis, tampoco parece que las soluciones de conclusión acortada del concurso, sean una solución plausible en la práctica, y ello especialmente aplicado a las personas físicas.

De esto último era muy consciente el legislador parlamentario con sendas enmiendas de la mayor parte de los grupos parlamentarios y la inclusión de una adicional transaccionada, la única, en la propia Ley 38/2011.

La experiencia que se está viviendo en este inicio de andaduras de la reforma así parece demostrarlo, y aquí se construye un trabajo sobre la cuestión en ese marco de experiencia cotidiana. Como se observará la solución sigue necesitando de esa reforma, no tanto del articulado del modelo concursal español, sino de cambio de modelo, también como veremos habría que escuchar voces tan autorizadas como las del Consejo General del Poder Judicial para el resto de casos de las personas jurídicas.

1. El problema del recorrido procesal concursal común en el caso de las personas físicas no empresarios.  Las soluciones de la Ley 38/2011

El problema de las personas físicas no empresarios en la solución concursal española encuentra un mecanismo de arrumbe procesal tras la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en el marco de la nueva redacción del artículo 176, causas de conclusión del concurso, de la Ley 22/2003 y su addenda bis, que se ocupa de las especialidades de la misma, siempre que estemos ante el caso de la insuficiencia de la masa activa.

Hasta la reforma del 2011 la cuestión encontraba una muy difícil solución y ello a pesar de los loables esfuerzos de la judicatura mercantil, como sería el caso del Auto de fecha 26 de octubre de 2010 del Magistrado D. Jose Maria Fernández Seijo y el Auto de fecha 1 de diciembre de 2011 de la magistrada Dª Mª Dolores de las Heras, por citar algunas de las más relevantes, y ello venía siendo así  por dos razones relevantes, la primera se sitúa en el propio corazón del modelo concursal español al incorporar a las personas físicas no empresarios en éste ámbito, y el segundo había que buscarlo en lo que podríamos definir como segunda solución o subóptimos del articulo 176 antiguo.

El apartado cuarto del punto primero del artículo 176 dejaba de forma extremadamente cerrada cualquier vía de solución alternativa al del propio proceso concursal común, al redactarse en términos absolutos, requería contar con la inexistencia de bienes.  Ahora tras las reforma, y en virtud de la modificación introducida por la propuesta gubernamental, Proyecto de Ley de la reforma, la cuestión se suaviza notablemente al hablar de insuficiencia de bienes, la comparación de ambos textos puede ser ilustrativa.

Por otro lado la incorporación del bis al 176 permite identificar un camino procesal para resolver un asunto que conlleva salirse del normal iter procesal concursal. También incorpora una alteración sustancial en el orden de pago de los créditos contra la masa, todo ello de la mano del propio Proyecto de Ley y que ha prosperado tras el debate parlamentario sin más modificaciones.

El resultado que se pretende es conseguir que una vez declarado un concurso, pueda concluirse, si se dan, los requisitos de la insuficiencia de masa, actual o futura, y causa de insolvencia fortuita, con tantas economías procesales como se pueda. Aquí el legislador prevé dos vías, la de mayor inmediatez y automatismo ejercida por el propio juez competente de declaración y conclusión del concurso, sin nombramiento, y por lo tanto de intervención de la administración concursal, por inexistente, o, una segunda vía más dependiente del albur circunstancial concreto de cada concurso y a partir de una apertura común del concurso con su declaración, identificación del tipo de concurso, condición del mismo, voluntario o necesario y medidas cautelares y, el carácter del mismo procesalmente,  vía ordinaria o abreviado.

Curiosamente, echamos en falta aquí el correspondiente acomodo del artículo 21 que se dedica a estos menesteres del contenido del auto de declaración del concurso respecto de la primera vía.

2. El caso de las personas físicas y la insolvencia por préstamo con garantía hipotecaria, como núcleo del concurso

Un caso paradigmático de concurso con insuficiencia de masa y de condición fortuita es el que se enmarca en un trabajador, en el paro, sin más bienes que una vivienda adquirida con un préstamo con garantía hipotecaria, que no ha podido hacer frente al pago de las cuotas correspondientes del mismo y que acumula otras deudas de mucha menor entidad.

Añádase el hecho de que en el momento de declaración del concurso estamos ya ante la correspondiente ejecución hipotecaria singular, sin que de su propia condición y circunstancias pueda desprenderse, razonablemente, que podría enervarse acción de reintegración alguna a la masa activa.

Cumplidos los tres requisitos base, insuficiencia de masa activa, situación fortuita y situación previsible de carencia de acciones de reintegración, nos ubicamos ante un concurso que ha sido declarado en el marco procesal del procedimiento abreviado y nombrado administrador concursal.

La administración concursal se encuentra ante unos parámetros claros que le obligan a aplicar el nuevo apartado 176 bis, 2, que literalmente le conmina a que tan pronto como le conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, lo comunicará al juez del concurso, con los efectos inmediatos de la alteración del orden contra la masa del artículo 84, también reformado.

A partir de aquí se plantea la segunda cuestión, ¿deberá recorrer el iter procesal común?, es decir, ¿procederá sin demora a la comunicación individualizada a cada uno de los acreedores, y teniendo en cuenta que estamos en el procedimiento abreviado, seguirá con la presentación del inventario de bienes y derechos de la masa activa, dentro de los quince días siguientes a la aceptación del cargo, artículo 191.1. de la ley concursal, comunicación del art. 95 del proyecto de inventario y de la lista de acreedores, y así sucesivamente? ¿o por el contrario, y dentro del punto tercero del 176 bis, y dado que no existe masa activa, recordemos la ejecución singular, podrá, dados todos los requisitos enunciados, presentar el informe justificativo correspondiente con la aseveración de que el concurso no será calificado como culpable y que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas, obviando todo el proceso de comunicación de créditos y el resto procesal?

La respuesta debería decantarse por esta segunda vía, que es la que el legislador espera ante tal tipo de concursos o situaciones concursales como ésta, si bien es verdad que puesto que es preceptivo el informe mencionado, podría también cumplirse con la presentación del inventario de bienes y derechos, por nulos o exiguos que éstos sean.

De esta forma, no se incorpora al proceso todo el resto de íteres y tampoco se alarga la tramitación del concurso, eso sí dentro de una actuación extremadamente diligente donde en ningún caso se socave el mandato inicial de comunicar créditos sin demora, salvo por estas razones, que a partir de este impulso corresponderá al operador judicial, secretario judicial y juez del concurso.

3. El Informe justificativo del artículo 176 bis Tercero en conexión con el Inventario de bienes y derechos de la masa activa del artículo 191. Primero. Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid

En el caso que nos ocupa y dado que nos encontramos ante la ausencia de masa activa a distribuir desde el inicio del concurso, que además, como decíamos, es de procedimiento abreviado, se vuelve a plantear si merece la pena cumplir con la presentación del inventario de bienes y derechos de la masa activa del 191.1, que resultará prácticamente vacío de contenidos materiales, pero donde se puede explicar la situación de la ejecución singular hipotecaria y los flecos del concurso, o por el contrario prescindir de tal trámite procesal y apuntarlo directamente en el Informe Justificativo del 176 bis Tercero.

Se incorpora de forma literal las conclusiones a las que han llegado los magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre la Conclusión del Concurso, en la reunión celebrada en fecha 13 de diciembre de 2011.

1º.- Cuando el art. 176.bis LC se refiere a "garantizadas por tercero" ¿se refiere a garantías personales también a las reales prestadas por un tercero?

Incluye tanto las garantías personales como las reales sobre bienes de tercero. (UNANIMIDAD)

2º.- ¿Cuáles son los requisitos de la comunicación de la Administración concursal a la que se refiere el art. 176 bis.2 LC? ¿Qué pueden hacer los personados frente a tal comunicación?.

- Deberá en todo caso contener una expresión de los créditos contra la masa devengados, para poder examinar la insuficiencia de la masa activa.
- Además deberá expresar, en este primer momento, de forma somera la concurrencia de los demás requisitos para la conclusión anticipada del concurso.
- Y deberá expresar si va a alterar el orden de pago de los créditos contra la masa, para atender "a créditos imprescindibles para concluir la liquidación", con identificación de cuáles son dichos créditos y su cuantía.
- Sobre esta alteración del orden de pago no existe control de oficio por el Juez del concurso, y se realiza bajo la decisión y responsabilidad de la Administración concursal.
- La "puesta de manifiesto" no permite a las partes personadas formular oposición a dicha comunicación de la Administración concursal, en este momento procesal, sino que debe remitirse al momento ulterior en el que la Administración concursal pide ya formalmente la conclusión. (UNANIMIDAD)

3º.- Cuando el art. 176 bis.3 LC habla de "distribuida la masa activa", ¿es preciso para enajenar algunos bienes residuales, p. ej. muebles, existencias, caja..., abrir la fase de liquidación?

No es preciso abrir liquidación. Puede acudirse durante la (breve) tramitación de la fase común a su enajenación individualizada, para pasar luego a la petición de conclusión, sin apertura de liquidación. (MAYORÍA)

4º.- En cuanto a los bienes residuales cuya retención por el deudor no evitan el archivo del concurso, ¿se entenderá comprendido entre ellos el bien inmueble con carga hipotecaria, cuya responsabilidad supere el valor de tal inmueble?

Sí, como mayoritariamente se entendía hasta ahora, no se computará valor alguno de tal inmueble al efecto de evitar el archivo por insuficiencia de masa activa. (UNANIMIDAD)

5º.- El archivo de oficio por el Juez del concurso, ¿cabe durante la tramitación del concurso?

- No, únicamente en el mismo auto de declaración cuando se evidencien en dicho momento los requisitos para ello, pero nunca en un momento procesal posterior.
- En dicha resolución de declaración de concurso y simultáneo archivo por falta de masa activa, no se nombrará Administración concursal alguna. (UNANIMIDAD)

4. Conclusión; retomemos el mandato del legislador de la Disposición Adicional Única de la Reforma

Sea cual sea la solución que queramos darle al 176 y su bis, el problema sigue abierto para el caso de las personas físicas, porque además de que el texto no es ni fácil ni lineal, subyace el problema del sobreendeudamiento una vez terminado el concurso, y ello sea cual sea el camino elegido, además para el caso de las persona jurídicas la cuestión encuentra dificultades adicionales que con la regulación actual no tienen adecuada solución. 

Nótese, que el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, ha intentado mejorar esta situación incrementando la cantidad inembargable establecida en el art. 607.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Por otro lado, no parece que la declaración y conclusión del concurso en un solo auto judicial sea algo que vaya a suceder muy a menudo, tal y como ya advertía el Consejo General del Poder Judicial en su preceptivo Informe al  Anteproyecto de Ley, de la Ley 38/2011, emitido el 28 de febrero del 2011, dadas las cargas de presunción y previsión que se le exigen al juez competente de dichos concursos.

En la práctica lo presumible es que recaerá sobre la administración concursal realizar todo el recorrido procesal y procedimental, con las consiguientes cargas de trabajo, funciones y responsabilidades inherentes, sin que ello tenga visos de poderse ubicar en su ejercido profesional, es decir con la correspondiente contraprestación económica.

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* Este trabajo ha sido construido en el marco de la asistencia de Bárbara Pitarque y David Pastor, economistas de Leopoldo Pons, abogados y economistas S.L.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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