Conócenos

MERCANTIL

En caso de complemento de convocatoria de una junta general de accionistas de una sociedad anónima, los temas cuya inclusión se pretende en virtud de dicho complemento ¿tienen que guardar homogeneidad o alguna relación funcional con los ya incluidos en el orden del día de la inicial convocatoria?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado Sección 28 Audiencia Provincial de Madrid, especializada en asuntos de lo Mercantil

  • Imprimir

La facultad de los socios minoritarios de solicitar el complemento de convocatoria de una junta general de una sociedad anónima, siempre que reunieran un porcentaje igual o superior al 5% del capital social, con el objeto de que se incluyeran uno o más puntos en el orden del día, se introdujo en el artículo 97.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.

Dicha norma tiene origen en el Reglamento (CE) nº 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprobó el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea que imponía para este tipo de sociedades dicha facultad a favor de los socios minoritarios y que el legislador español introdujo en el artículo 338.2 LSA, extendiéndolo además a favor de las demás sociedades anónimas españolas en el citado artículo 97.3 LSA.

Dicha previsión normativa ha pasado, con carácter general respecto de las sociedades anónimas, al vigente artículo 172 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y al artículo 494 con relación a la sociedad anónima europea domiciliada en España.

Además, similar facultad se contempla en el artículo 519 LSC, introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, para la sociedades anónimas cotizadas con alguna particularidad que se explica en algunas de las opiniones de los expertos (su limitación a las juntas ordinarias y necesidad de fundamentación de las propuestas alternativas o nuevos puntos del orden del día).

En este marco, la cuestión que se somete a debate es si los puntos del orden del día cuya incorporación pretendan los socios minoritarios deben guardar homogeneidad o algún tipo de relación con los ya incluidos en el inicial orden del día de la convocatoria.

La cuestión tiene notable transcendencia en tanto que en el supuesto de que el órgano de administración decidiera equivocadamente la no inclusión de los puntos propuestos determinaría, como literalmente dice la norma, la nulidad de la junta, en rigor, la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta.

La respuesta unánime de los expertos es que no es necesario ningún tipo de relación funcional o de homogeneidad entre los puntos del orden del día incluidos inicialmente y aquellos cuya inclusión se pretenda en virtud del complemento de convocatoria, sin perjuicio de las limitaciones derivas de las competencias propias de la junta general, destacando también alguna de las opiniones la necesidad de que este derecho se ejercite conforme a las exigencias de la buena fe.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de marzo de 2012.

Según el artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC"), "en la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general incluyendo uno o más puntos en el orden del día". Se añade en el apartado 2 que el complemento deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta y que "la falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta". La norma es reproducción de los apartados 3 y 4 del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas ("LSA"). No existe una previsión similar en el régimen legal aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada.

La posibilidad de interesar un complemento al orden del día de la junta es un derecho que se da a una minoría –cualificada- de accionistas. Ese derecho se concede sin más limitaciones o condiciones que las relativas a la proporción en el capital social que deben reunir el accionista o accionistas solicitantes (cinco por ciento) y a la forma de ejercicio del derecho (notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria –art. 172.1 inciso segundo LSC-). En particular, no se exige que los puntos adicionales del orden del día cuya inclusión se interese guarden relación, de homogeneidad, funcional o de otro tipo, con los incluidos en la convocatoria. La norma permite, pues, interesar la inclusión de cualquier asunto de la competencia de la Junta en el complemento de la convocatoria y no es necesario que guarde relación alguna con los ya incluidos en el orden del día. Naturalmente, aunque pueda parecer una obviedad, es necesario destacar que debe tratarse de asuntos que entren dentro de la competencia de la junta, quedando, en consecuencia, excluidos los que sean competencia exclusiva de los administradores o los que "requieran una especial actividad por parte de aquellos" (Fernández de la Gándara, L., Derecho de Sociedades, Vol. I, Valencia, 2010, p. 601).

Se ha planteado si la utilización de la expresión "complemento" podría utilizarse como elemento para argumentar que debe existir una relación funcional o de homogeneidad con los asuntos ya incluidos en el orden del día de la junta. En concreto, se ha planteado por los tribunales que "la referencia al 'complemento' de la convocatoria puede resultar equívoca, en cuanto parece establecer una cierta relación entre los puntos inicialmente incluidos en el orden del día y los nuevos" (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7 de junio de 2011). Sin embargo, no hay, realmente, posibilidad de equívoco, ni siquiera si se atiende de manera exclusiva al criterio de interpretación gramatical de la norma ex artículo 3.1 del Código Civil. En primer término, la expresión "complemento", entendida en términos generales, no permite por sí sola esa posibilidad de equívoco, pues el diccionario de la RAE se limita a definirla como "cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta". Además, debe entenderse que, frente a esa definición general, la propia norma contiene una definición especial, técnica y precisa de lo que en el ámbito de la convocatoria de las juntas generales de sociedades anónimas debe entenderse por "complemento" de la convocatoria: la inclusión de "uno o más puntos en el orden del día", sin que ello se acompañe de la exigencia de relación entre los puntos originarios y los que sean objeto de petición de complemento.

A la misma conclusión se llega si se acude a los criterios hermenéuticos consistente en atender al espíritu y finalidad del precepto, a sus antecedentes legislativos y a su contexto. La previsión normativa a que se viene haciendo referencia fue introducida en la LSA por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España. Se trataba de una de las medidas que la doctrina y diversos informes sobre gobierno corporativo habían reclamado como instrumentos adecuados para la revitalización de las juntas de accionistas y su participación en éstas de los socios minoritarios. Por ejemplo, en el Informe Aldama se proponía, entre otras medidas, las de "permitir que los accionistas, con exigencia de aquellos requisitos de legitimación que se entendieran procedentes, pudieran tanto solicitar la adición de puntos del orden del día en la junta convocada como formular en relación con dichos puntos propuestas alternativas de acuerdos" (apartado IV, 1.6). Puede encontrarse una precisa descripción de la situación anterior a la reforma y de los antecedentes de ésta en Rodríguez Artigas, F., "La Ley 19/2005, de 14 de noviembre. Convocatoria de la Junta General y ampliación del orden del día por la minoría", en RdS, núm. 26, 2006, pp. 19 y ss. En este sentido, es igualmente relevante destacar los términos en que el derecho a que se está haciendo alusión se reconoce en el Reglamento CE 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprueba el estatuto de la sociedad anónima europea. Su artículo 56 lo identifica con la posibilidad de "solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos en el orden del día de una junta general". Aunque se refiere a un tipo societario distinto y establece diferentes requisitos de legitimación, se trata de un precedente relevante que ayuda a la comprensión del precepto, máxime si se tiene en cuenta que el Reglamento es la norma comunitaria de la que precisamente arranca la reforma introducida por la Ley 19/2005. Como se explica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 22 de diciembre de 2011, "se trata, sin duda, aunque referido a un tipo específico de entidad capitalista, de una valiosa indicación que ayuda a comprender la interpretación correcta de la norma española de la que aquí tratamos en su correspondiente contexto (artículo 3.1 del C. Civil), que es el de la tendencia a la progresiva unificación de la normativa de las sociedades mercantiles entre los Estados miembros de la Unión Europea. Aunque el legislador ha utilizado el vocablo 'complemento', eso no significa que se haya pretendido restringir la posibilidad de adicionar a aquello que dependa o esté relacionado con asuntos del orden del día originario, sino que el sentido correcto es el de la posibilidad de efectuar 'añadidos' a aquél". En este apartado de referentes legislativos, cabe finalmente citar la Directiva 2007/36CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, cuyo artículo 6.1.a), puesto en relación con el Considerando 7, establece que los Estados miembros se asegurarán de que los accionistas, actuando de forma individual o colectiva, "tengan derecho a incluir puntos en el orden del día de la junta general". Aunque se trata de una disposición posterior a la reforma (pero anterior a la LSC), viene a confirmar la línea indicada, consistente en no limitar los puntos cuya adición se puede solicitar a la exigencia de que guarden algún tipo de relación con los consignados en el orden del día originario.

En refuerzo de cuanto se viene diciendo, además, es preciso parar la atención en que el artículo 168 de la LSC contempla la obligación de los administradores de convocar la junta cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. No hay aquí limitación en cuanto al tipo de asuntos pueden incluirse en la solicitud de convocatoria, más allá de los elementales y también trasladables a la petición de complemento, como la exigencia de que se trate de asuntos de competencia de la junta. Razones adicionales a las expuestas de economía y eficacia conducen a entender que no tiene sentido reclamar la existencia de una relación entre los puntos del orden del día inicial y los incluidos en la petición de complemento si los accionistas legitimados para interesar el complemento también lo están para pedir la convocatoria de una junta general distinta, en la que por definición no se podrá dar esa relación. Lo expresa, de nuevo, la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de diciembre de 2011: "la legitimación exigida para hacer valer este derecho a la adición de asuntos al orden del día es la misma que la ley contempla para poder interesar la convocatoria de una junta general extraordinaria sobre los asuntos que interese el 5% del capital social (véase el citado nº 2 del artículo 100 del TRLSA), lo que abona la conclusión de que el legislador ha estimado como medio adecuado de evitar la promoción de ésta, con el coste y tiempo que ello conlleva, el aprovechar la convocatoria ya realizada (sea ordinaria o extraordinaria) para la inclusión de puntos adicionales, lo que haría innecesario tener que promover otra más tarde".

En definitiva: la finalidad de la norma, atendiendo a sus antecedentes, a su contexto y a su tenor literal, es establecer un derecho de una minoría cualificada que está sujeto a determinados límites y condiciones de ejercicio, entre los que no se encuentra que deba darse una relación de tipo alguno entre los puntos del orden del día inicial y los puntos cuya inclusión se interese en la petición de complemento.

La postura indicada es sostenida de manera prácticamente unánime por la práctica judicial y la doctrina. En la práctica judicial, cabe citar las ya mencionadas Sentencias de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio y 22 de diciembre de 2011 y las de 25 de noviembre y 16 de diciembre de 2011, junto con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 9 de febrero de 2009. Entre la doctrina, pueden citarse, además, Fernández de la Gándara, op. cit., pp. 601 y ss., Curto, M., "Art. 172", en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo I, Madrid, 2011, pp. 1.254 y ss., Boquera Matarredonda, J., La Junta General de las Sociedades Capitalistas, Madrid, 2008, pp. 83 y ss., García de Enterría, J., "Ampliación del orden del día de una junta convocada y régimen de la solicitud pública de representación", en 2009 Anuario Mercantil para abogados: los casos más relevantes en 2008 de los grandes despachos, Madrid, 2009, pp. 133 y ss. y, aunque con relevantes matizaciones, Sánchez Calero, F., La junta general en las sociedades de capital, Madrid, 2007, pp. 179 y ss.).

Con todo, es necesario destacar que existe algún pronunciamiento judicial y doctrinal que se apartan de la línea mayoritaria. En particular, es destacable la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de mayo de 2008, que, además, es objeto de específico análisis por Muñoz Paredes, J. M., "La junta general: nuevos y viejos problemas", en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor José María Muñoz Planas, Navarra, 2011, pp. 539 y ss. En esa Sentencia se considera que "la solicitud de un complemento del orden del día de una convocatoria de Junta General debe guardar cierta homogeneidad con el tenor literal del orden del día de dicha Junta", si bien en el caso concreto esa exigencia de homogeneidad se vincula con el tipo de junta de que se trate, ordinaria o extraordinaria. La Audiencia Provincial confirma el pronunciamiento de primera instancia, que desestimó una demanda relativa a una junta en la que no se había publicado el complemento por no darse esa homogeneidad en atención al tipo de junta de que se trataba. En realidad, no sin cierta confusión, en esta resolución parece seguirse el planteamiento de Rodríguez Artigas, F., op. cit., p. 32, para quien "si la Junta se ha convocado con carácter de ordinaria, no puede solicitarse la inclusión de asuntos extraordinarios, sino que el socio, o los socios, deberán solicitar la convocatoria de una Junta extraordinaria". En ese caso, el complemento era improcedente, pues no se pedía la inclusión de ningún asunto que realmente fuese competencia de la junta. Pero no se puede compartir la consideración que se formula en el comentario indicado y que parece ser la raíz de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia. La diferencia entre juntas ordinarias y extraordinarias no puede considerarse relevante a los efectos considerados. Si una cuestión puede ser tratada en una junta extraordinaria, también puede serlo en una ordinaria. No cabe, por tanto, reclamar la presencia de una situación de homogeneidad entre los puntos del orden del día inicial y los objeto de la petición de complemento en los términos indicados, de manera que, convocada una junta ordinaria, no pueda formularse una solicitud de complemento destinada a incluir asuntos que, siendo competencia de la junta, no entren dentro de las materias propias y específicas de la junta ordinaria. El hecho de que la junta convocada sea ordinaria no excluye la posibilidad de ejercicio de ese derecho para conseguir la inclusión de otros puntos que sean competencia de la Junta.

En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día.

El ejercicio de este derecho debe hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social de la entidad dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria. El complemento de la convocatoria debe publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha establecida para la reunión de la junta. La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo fijado legalmente será causa de nulidad de la junta (artículo 172 LSC).

El deber de convocar la junta general incumbe a los administradores (artículo 167 LSC) atribuyéndoles esta obligación también cuando lo solicite el socio o los socios minoritarios que representen al menos el cinco por ciento del capital social en cuyo caso éstos últimos expresarán en la solicitud los asuntos a tratar (artículo 168 LSC).

La configuración de la convocatoria de las juntas generales con arreglo a los requisitos legales constituye una condición necesaria para la válida celebración de la misma, actuando como un mecanismo de seguridad en el ejercicio de los derechos de los accionistas que resulta fortalecido con la previsión del artículo 172 LSC al garantizar la participación activa del socio o socios minoritarios en la actividad corporativa de la sociedad y evitando gastos innecesarios producidos por una posible segunda convocatoria instada por los mismos.

La válida y eficaz convocatoria de la junta general exige el cumplimiento de determinados requisitos establecidos por la Ley que no pueden ser sustituidos ni siquiera en los estatutos sociales, los cuales sólo pueden reforzarlos o fijar otros requisitos adicionales a los mismos (artículos 166 y siguientes LSC). La finalidad de los mismos radica esencialmente en que cada accionista pueda tener la posibilidad de conocer anticipadamente los asuntos que se tratarán en la misma y la posibilidad de intervenir conociendo previamente los asuntos que serán tratados y su contenido a fin de poder manifestar su voluntad de la manera más informada y adecuada posible.

Por ello el derecho reconocido al socio o socios minoritarios de introducir un complemento a la convocatoria se encuentra limitado a la introducción de puntos en el orden del día de la misma y únicamente supeditado formalmente a que se realice la notificación fehaciente en el domicilio de la sociedad dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria (Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao de 7 de marzo de 2008).

Si bien la referencia con el término al "complemento" de la convocatoria pudiera resultar equívoca al parecer invocar que los puntos del orden del día sobre los que se solicita la inclusión por el socio o socios minoritarios tienen que tener cierta relación con los puntos inicialmente incluidos en la convocatoria, esta no es la previsión que legalmente se establece al no limitar la propuesta a dicha relación, homogeneidad o limitación.

En este sentido se manifiesta, por ejemplo, la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 25 de noviembre de 2011 al afirmar que "es una obligación que ciertamente confiere un amplísimo grado de libertad para conformar el contenido de las juntas, pero ese régimen de discrecionalidad solamente puede considerarse referido ...a la definición o elección de los concretos "asuntos" a tratar".

Mucho menos esta pretendida limitación a la propuesta del socio o socios minoritarios se encuentra recogida en el artículo 168 LSC o en el artículo 519 LSC para las sociedades cotizadas que expresamente indica que se refiere a los puntos o asuntos del orden del día, ni tampoco para la Sociedad Anónima Europea en el artículo 494 LSC que, a consecuencia de la trasposición al ordenamiento jurídico español del Reglamento comunitario 2157/2001, se refiere al complemento de la convocatoria como "inclusión de nuevos asuntos en el orden del día".

Las limitaciones vendrán determinadas por las exigencias legales de la convocatoria de las juntas generales y, por tanto, respecto de los asuntos que deben ser objeto de la competencia de la junta y sobre los cuales la junta debe pronunciarse y decidir mediante la adopción del correspondiente acuerdo.

Por ello, diferentes resoluciones judiciales han puesto límites a la configuración de este derecho derivados de la validez de la propia convocatoria, de la concreción, claridad y sencillez con que deben estar plasmados los puntos del orden del día (SAP de Valencia, Sección 11ª de 12 de septiembre de 2007) o la necesidad de que sea ejercitado este derecho de buena fe y sin ánimo obstruccionista al desarrollo de la junta o de forma fraudulenta (SAP de Madrid, Sección 28ª de 6 de junio de 2011). Así, por ejemplo y frente a numerosas pretensiones en la práctica de incluir como puntos del orden del día aspectos que no se refieren a las competencias decisorias de la junta, sino al deber de información, las resoluciones judiciales se manifiestan contrarias a estas prácticas afirmando que los puntos concretos propuestos deben poner de manifiesto los auténticos asuntos a tratar.

Ante la posible existencia de estas circunstancias y para evitar desvirtuar la finalidad y formalidad de las convocatorias y de las reuniones y acuerdos de la junta general, los administradores (o el juez en su caso) pueden integrar, ordenar, racionalizar o simplificar los nuevos puntos del orden del día propuestos sin necesidad de mantener la literalidad propuesta con el fin de que los mismos respondan al verdadero interés del socio y la sociedad (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 6 de junio de 2011; Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao de 7 de marzo de 2008; Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 30 de junio de 2008).

Se plantea si en la solicitud de los accionistas de completar la convocatoria de una junta general, los temas cuya inclusión se pretende deben guardar homogeneidad o alguna relación funcional con los temas que ya estuvieran incluidos en el orden del día de la convocatoria inicial realizada por el órgano de administración. A mi juicio la respuesta es negativa, pero con algunos matices.

Recordemos que el derecho de los accionistas de incluir nuevos asuntos en el orden del día de una junta general ya convocada por el órgano de administración se incorpora por primera vez al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas con la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que incorporó este derecho tanto a la sociedad anónima europea (conforme al mandato del Reglamento comunitario 2157/2001), como a la sociedad anónima en general. La doctrina(1) ha considerado que es un derecho del accionista (aunque no se citara expresamente en el artículo 48 del TRLSA –hoy, art. 93 de la Ley de Sociedades de Capital-), en protección de las minorías, y que, como derecho imperativo, no podía restringirse por vía estatutaria. La finalidad de este derecho, como señala el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 6 de junio de 2011, es, además de fortalecer el derecho de los accionistas a participar de forma activa en la vida corporativa y revitalizar el órgano de los socios, evitar una futura convocatoria de junta con el coste procesal y material para la propia sociedad que ello conlleva.

Ahora bien, también la doctrina ha señalado que (i) los accionistas sólo podrán proponer nuevos puntos del orden del día y no alternativas(2) a los puntos planteados por el órgano de administración y (ii) que, en todo caso, los asuntos que se introduzcan tienen que ser competencia de la junta(3).

Sin embargo, la doctrina no se ha pronunciado sobre la necesidad de que los nuevos puntos sean homogéneos con los que hubieran sido objeto de la convocatoria, tal y como se nos pregunta. Aunque la cuestión no es ajena a algunas opiniones, puesto que ya en el informe elaborado por un Grupo de Expertos en Gobierno Societario, a solicitud de la Comisión Europea, de 4 de noviembre de 2002 (conocido como "Segundo Informe Winter") recomendaba restringir la posible formulación de propuestas sobre el orden del día por parte de los accionistas para evitar que la sociedad pudiera verse inundada de numerosas propuestas que dificultaran la organización y gestión de la junta (Recomendación III.3 páginas 51-52)(4).

Precisamente estas dificultades de gestión explican que la reciente Ley 25/2011 de 1 de agosto, al regular el régimen de la junta general de las sociedades cotizadas introdujera, en el artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital, un régimen para el complemento de convocatoria de junta más restrictivo(5) que el general que se recoge en el artículo 172 de la misma norma para las sociedades anónimas no cotizadas. Sin embargo, este nuevo artículo 519 – que exige que los nuevos puntos vayan acompañados de una justificación y que distingue entre la posibilidad de incorporar nuevos puntos y la de introducir alternativas a las propuestas por el órgano de administración, en sus apartados 1 y 2 – en ningún caso exige que los nuevos puntos sean homogéneos respecto al resto de los puntos contenidos en la convocatoria.

Como indicaba al principio considero que no hay ninguna obligación de que las propuestas de las accionistas sean homogéneas con las incluidas en el orden del día original, en la medida en que es un derecho de la minoría por lo que no debe interpretarse de forma restrictiva. Y ello pese a que alguna resolución apunta a la necesidad de esa homogeneidad (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de julio de 2009 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de mayo de 2008) y a la utilización equívoca del término "complemento" que parece apuntar a tal relación con los puntos ya propuestos, tal y como señala el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 6 de junio de 2011. Ahora bien, como apunta esta última resolución, esta relación no parece estar en el origen del precepto (el Reglamento comunitario(6)), ni puede sostenerse a la vista de la posibilidad expresa de introducir nuevos puntos del orden del día sin ninguna exigencia de relación con los previos que contempla el apartado 1 del artículo 519 LSC tras la reciente reforma de la LSC.

Sin embargo, y para finalizar, no podemos olvidar de que, tal y como señalan las resoluciones citadas y muchos de los autores, este derecho de la minoría deberá ejercerse de buena fe "puesto que un ánimo obstruccionista o fraudulento por parte de los solicitantes impediría acceder al pretendido complemento". Es en este ámbito de evitar el abuso del derecho en el que podría plantearse una cierta exigencia de homogeneidad en las nuevas propuestas, sobre todo si los puntos cuya inclusión se pretende claramente pueden alterar el desarrollo de la junta. Ahora bien, el órgano de administración deberá realizar un análisis muy cuidadoso antes de denegar la inclusión del complemento dado que la sanción que la ley prevé (si el accionista minoritario impugna los acuerdos adoptados en la junta) es la nulidad.

El artículo 172 de la Ley de sociedades de capital (en adelante, LSC) con carácter general para las sociedades anónimas y, tras la Ley 25/2011, de 1 de agosto, el art. 519 LSC específicamente en relación con las sociedades anónimas cotizadas, regulan el derecho de los accionistas que representen un determinado porcentaje del capital social a solicitar la publicación de un complemento de la convocatoria de una reunión de la Junta general, incluyendo nuevos puntos en su orden del día. Entre ambos preceptos se establecen significativas diferencias que delimitan el contenido del derecho a solicitar el complemento de convocatoria en su respectivo ámbito de aplicación. En este sentido, con carácter general para las sociedades anónimas, se reconoce dicho derecho y se regula la forma y procedimiento para su ejercicio, pero no se establece ningún requisito o condición de fondo para ello, salvo que el accionista o accionistas que lo ejerzan representen, al menos, el cinco por ciento del capital social (art. 172 LSC). Por su parte, en relación con las sociedades anónimas cotizadas, se imponen requisitos de fondo y se establecen también algunos límites al ejercicio de este derecho; así, de un lado, se determina que los nuevos puntos que se solicite incluir en el orden del día han de venir acompañados de una justificación o, en su caso, de una propuesta de acuerdo justificada y, de otro, se excluye el ejercicio del derecho a solicitar el complemento en relación con las juntas generales extraordinarias (art. 519.1 LSC).

Del régimen expuesto se desprende que expresamente no se impone, ni en relación con las sociedades anónimas en general ni con las cotizadas en particular, la exigencia de que los nuevos puntos del orden del día cuya inclusión se pretende deban guardar homogeneidad o alguna relación funcional con los ya incluidos en el orden del día de la convocatoria. Por ello, la conclusión en principio debe ser que los puntos cuya inclusión se propone por la minoría podrán referirse a cualquier asunto de la competencia de la Junta general sin que deban guardar relación alguna con los ya incluidos en la convocatoria.

Esta conclusión es coherente con el propio sentido y función del reconocimiento a la minoría del derecho a solicitar un complemento de convocatoria. La doctrina señala que la finalidad del reconocimiento de este derecho se concreta en proporcionar nuevos instrumentos para que los accionistas puedan intervenir en la junta general en la perspectiva de conseguir la revitalización de este órgano (por ello el derecho se ha reconocido exclusivamente en el ámbito de las sociedades anónimas, que es el tipo social en el que más claramente se aprecia la pérdida de funcionalidad de la junta general). Sin embargo, este derecho se conecta estrechamente con el derecho que también se reconoce a la minoría de accionistas que ostente al menos el cinco por ciento del capital social a solicitar la convocatoria de una reunión de la junta general extraordinaria (art. 168 LSC) por lo que, en realidad, el reconocimiento del derecho a solicitar la ampliación del orden del día mediante un complemento de la convocatoria implica únicamente una reducción de los costes temporales y económicos de la convocatoria de una junta general; en este sentido, partiendo de la existencia del derecho de la minoría a solicitar la convocatoria de la junta general con determinación de los asuntos a tratar, el reconocimiento del derecho a solicitar la inclusión de nuevos puntos en el orden del día puede interpretarse como un mecanismo para posibilitar que los accionistas que representen esa misma minoría, puedan aprovechar la convocatoria ya realizada de una reunión de la junta general para proponer el tratamiento de ciertos asuntos, evitando así los costes asociados al ejercicio por la minoría de su derecho a solicitar la convocatoria de la junta general.

Por ello, del mismo modo que no se establece ninguna limitación en relación con los asuntos que pueden ser propuestos como orden del día de la junta general en el caso de ejercicio del derecho a solicitar la convocatoria de ésta (siempre que se trate de asuntos propios de la competencia de este órgano), tampoco ha de entenderse que exista limitación alguna en relación con los asuntos cuya inclusión en el orden del día de una reunión ya convocada puede ser solicitada por los accionistas que representen esa misma minoría del cinco por ciento siempre, obviamente, que se trate de asuntos propios de la competencia de dicho órgano. Es decir, si no se limita el conjunto de asuntos que puede proponer la minoría cuando solicita la convocatoria de la junta general ni se exige que guarden ninguna relación entre sí, tampoco debe limitarse cuando solicita el complemento de una convocatoria previa ni exigirse relación alguna con los asuntos ya incluidos en su orden del día.

En el caso de las sociedades cotizadas podría plantearse, no obstante, una cuestión adicional dado que el derecho se reconoce únicamente en relación con las juntas generales ordinarias. Cabría así cuestionar si los asuntos cuya inclusión en el orden del día puede proponer la minoría deben guardar relación con los que constituyen el orden del día necesario de la misma que, a tenor del art. 164 LSC, son la aprobación de la gestión social y de las cuentas anuales y la decisión sobre la aplicación del resultado. Sin embargo, como es sabido, además de los asuntos señalados, en la junta general ordinaria puede plantearse la adopción de acuerdos sobre cualquier otro asunto competencia de la junta general dado que no se establece ninguna limitación competencial en atención a la clase de junta, con la salvedad de los asuntos reservados a la junta general ordinaria. En consecuencia, tampoco en este caso puede entenderse que la propuesta de asuntos realizada por la minoría para incluir en el orden del día, deba guardar relación alguna con los asuntos previamente incluidos en dicho orden del día que, al tratarse de junta general ordinaria, incluirá en todo caso y como mínimo los mencionados anteriormente.

En definitiva, entendemos que del texto de la norma y del propio sentido y función del reconocimiento a la minoría de un derecho a solicitar el complemento de convocatoria de una reunión de la junta general en las sociedades anónimas, se desprende que los asuntos propuestos no han de guardar necesariamente relación alguna con los asuntos previamente incluidos en la misma.

El artículo 172 LSC –al igual que hacía el artículo 97 LSA- atribuye a los accionistas de las sociedades anónimas que representen al menos el cinco por ciento del capital social, la facultad de solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una Junta General de accionistas, adicionando uno o más puntos en el orden del día.

Del tenor literal del artículo cabe destacar los siguientes aspectos: a) se trata de una atribución sólo para el caso de sociedades anónimas; b) para ostentar la facultad de proponer el complemento es necesario que los accionistas representen, al menos, el 5% del capital social; y c) dicha facultad supone la posibilidad de solicitar la publicación de un complemento a la convocatoria de la Junta General.

El precepto regulador de tal facultad no explicita si la propuesta de complemento para la que se faculta a la minoría debe tener alguna clase de conexión con los puntos incluidos por los administradores en el orden del día de la convocatoria inicial.

Habida cuenta que la interpretación literal de la norma se muestra insuficiente para clarificar la duda planteada, consideramos necesario indagar en la génesis de la norma por si puede arrojar luz sobre la cuestión.

Es reseñable que la facultad que estamos analizando no estaba contemplada en la redacción originaria de la Ley de Sociedades Anónimas, sino que fue incorporada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, como consecuencia de la obligación derivada de la promulgación del Reglamento (CE) nº 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprobó el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.

El artículo 56 del Reglamento (CE) nº 2157/2001 establece que "uno o más accionistas que posean, en conjunto, como mínimo el 10 % del capital suscrito de una sociedad europea podrán solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos en el orden del día de una junta general. Los procedimientos y plazos aplicables a dicha solicitud se fijarán con arreglo a la legislación nacional del Estado miembro del domicilio social de la sociedad europea o, en su defecto, con arreglo a los estatutos de la sociedad europea. La legislación del Estado miembro del domicilio social o los estatutos de la sociedad europea podrán determinar un porcentaje inferior al anteriormente indicado, en las mismas condiciones que se aplican a las sociedades anónimas".

Como hemos visto, fue la Ley 19/2005, la que incorporó en nuestra Ley de Sociedades Anónimas el Capítulo XII relativo a la regulación de la sociedad anónima europea, en la que el artículo 338 LSA dispuso que "los accionistas minoritarios que sean titulares de, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día de la junta general ya convocada, así como solicitar la convocatoria de la junta general extraordinaria, conforme a lo establecido en esta Ley".

Como había venido reclamando la doctrina, el legislador consideró oportuno extender dicha facultad a las sociedades españolas a través de la modificación del artículo 97 LSA, si bien circunscribiéndola al ámbito de las sociedades anónimas. Esta limitación tuvo como probable causa, según afirma la doctrina, "la concepción de dicho derecho de la minoría como un instrumento para que los accionistas puedan influir en el desarrollo de las Juntas Generales y, en consecuencia, para la revitalización de este órgano social, fuertemente depauperado especialmente en relación con las sociedades anónimas dado el absentismo generalizado de los accionistas" [ROJO, A.-BELTRÁN,E.; Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (T.I); Civitas-Thomson Reuters; Madrid (2011); pág. 1255].

De lo que acabamos de analizar cabe extraer varias conclusiones: por un lado, nos hallamos ante la regulación de un derecho de la minoría –con un mínimo del 5% de acciones-; por otro, no se exige a la minoría motivación alguna que deba acompañar a la propuesta de complemento; y por último, la propuesta de complemento se regula como imperativo para los administradores sociales, de tal manera que carecen de discrecionalidad para valorar la procedencia de la inclusión.

Aunque más discutible, debemos señalar que la doctrina ha destacado que ni siquiera en aquellos casos en que el legislador ha considerado necesario que la propuesta de adición sea motivada v.gr. en el artículo 6.1 de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas -y, correlativamente, en el artículo 519.1 LSC-, tal necesidad de motivación ha ido acompañada de la facultad de los administradores de valorar sobre la procedencia de incluir o no los puntos del orden del día propuestos. Así es de ver cuando el artículo 6.1 de la Directiva mencionada establece que "los Estados miembros se asegurarán de que los accionistas, actuando de forma individual o colectiva: a) tengan derecho a incluir puntos en el orden del día de la junta general, siempre que dichos puntos vayan acompañados de una justificación o de un proyecto de resolución que se presente para adopción a la junta general...".

De ahí que debamos colegir que el derecho de la minoría a proponer la adición de puntos en el orden del día en una convocatoria, al igual que ocurre con el derecho de la minoría a pedir la convocatoria de la Junta General (ex artículo 168 LSC), no es fiscalizable por el órgano de administración social, el cual se halla obligado en virtud de su mero ejercicio.

De esta manera, siempre que la solicitud de complemento: a) se halle propuesta por socios legitimados; b) esté asociada a una convocatoria previa; c) se refiera a asuntos competencia de la Junta; y d) se ejercite cumpliendo los requisitos formales y temporales previstos legalmente y con buena fe: la propuesta deberá ser necesariamente incluida en el orden del día por los administradores, sin que sea preciso que guarde homogeneidad ni relación funcional con el orden del día inicialmente propuesto por el órgano de administración para la convocatoria. Lo contrario supondría facultar al órgano de administración para constreñir la efectividad del derecho reconocido legalmente a la minoría.

El conocido como "complemento de convocatoria de Junta", regulado originariamente en el artículo 97-3 TRLSA, hoy en el artículo 172 RDL 1/2010, plantea como cuestión esencial la de si bajo tal paraguas, puede introducirse en la Junta cualquier tema, tenga o no conexión con el orden del día formulado por la Administración social y pueda o no ser conocida por la Junta en atención a sus competencias y al tipo o naturaleza de la Junta.

El precepto, cuyo antecedente hay que buscar en el reglamento comunitario 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprobaba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, y en cuyo artículo 56 establecía el derecho de la minoría a solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos en el orden del día de una Junta General ya convocada, dice que "En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.".

Pues bien, ajena a su estricta literalidad cualquier límite, más allá, entendemos que un primer elemento interpretativo para decidir sobre la cuestión planteada podría inferirse del hecho de que el complemento constituye una manifestación más de la protección a la minoría y, desde esta perspectiva, podría considerarse como una forma débil y práctica del derecho de convocatoria que a esa misma minoría le reconoce la legislación cuando en el artículo 168 cuando se establece que "Los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud.", pues el complemento podría sustituir una convocatoria ex novo por una mera ampliación de la convocatoria ordinaria, articulando en suma un procedimiento para introducir en la convocatoria ordinaria –en atención al órgano competente- aquellas cuestiones que podrían promover a la minoría una convocatoria distinta a aquella.

Si se entendiera así, podríamos deducir que ninguna razón operativa existe en la ley para deducir una reducción de la adición o complemento del orden del día de la convocatoria ordinaria a la vinculación con las cuestiones a tratar propuestas pues en ello habría "economía" de convocatoria, articulándose como una forma del derecho de la minoría sin más restricciones.

Si a ello unimos que desde un punto de vista literal el precepto no ofrece parámetros reduccionistas, la conclusión debería ser que no hay exigibilidad de vinculación entre la propuesta de ampliación del orden del día y el propuesto por la administración societaria.

Es cierto que en ocasiones la doctrina ha tratado el tema de si podría haber colisión con el derecho de información y sus restricciones en los términos del artículo 197-3 "Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social.". No lo parece ya que el complemento hace referencia a un contenido de la Junta relacionado con los requisitos de convocatoria mientras que el derecho de información constituye un presupuesto del derecho político del socio al voto.

Sin embargo, sí podríamos encontrar una limitación en materia competencial.

Hasta ahora, para describir la competencia objetiva de las juntas en la sociedad anónima, se recurría para atemperarla al artículo 44 LSRL. Sin embargo, y dado que el actual texto refundido contiene en su artículo 160 una cuasi reproducción de este precepto con proyección respecto todo tipo de sociedades de capital, también la anónima, sin necesidad de integración normativa sería dable entender que si la materia complementada no fuera competencia de la Junta, cabría que los administradores se opusieran a su publicación.

En conclusión, entiendo que no hay razón alguna en el texto legal para deducir la exigencia de vinculación o relación entre el orden del día de la convocatoria y el complemento instado por la minoría, sin perjuicio de que no resultara admisible el mismo por venir referido a cuestiones ajenas a la competencia de la Junta, lo que en todo caso, deberá siempre tratarse con sumo cuidado dada la virulenta consecuencia que la norma anuda a la falta de publicación del complemento promovida en tiempo y forma por la minoría –nulidad de la junta-.

1) DUQUE DOMINGUEZ, J. La ampliación por la minoría de la convocatoria ya publicada. Estudios de derecho de sociedades y derecho concursal, libro homenaje al profesor Rafael García Villaverde, Vol. 1, págs. 375-388.

2) GARCIA DE ENTERÍA, J. "Ampliación del orden del día de una junta convocada y régimen de solicitud pública de representación" 2009 Anuario Mercantil para abogados. Los casos más relevantes en 2008 en los grandes despachos, Ed. La Ley.

3) RODRIGUEZ ARTIGAS, F. "Ley 19/2005, de 14 de noviembre: convocatoria de la junta general y ampliación del orden del día por la minoría" Revista de derecho de sociedades, número 26 2006, págs. 19-38. En este sentido, véase, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 2 de diciembre de 2011 sobre los asuntos competencia de la junta. En esta resolución la Audiencia Provincial de Madrid deniega la solicitud de convocatoria judicial de junta de una sociedad anónima porque, entre otras razones, no procede que la junta se pronuncie sobre un asunto de gestión sobre el que no es competente.

4) En el mismo sentido se pronunciaba la "Guía de buenas prácticas para el desarrollo de la junta general de accionistas de sociedades cotizadas" elaborada por la Fundación de Estudios Financieros en 2004, págs. 22 y ss.

5) Nótese que el art. 519.2 LSC exige que los nuevos puntos vayan acompañados de una justificación o propuesta de acuerdo justificada y que limita el ejercicio del derecho de solicitud de complemento de convocatoria a las juntas ordinarias (excluyendo expresamente ese derecho en las juntas extraordinarias).

6) Reglamento (CE) 2157/2001, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 8:30 a 20:00 horas ininterrumpidamente. Tel 91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17