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Los auxiliares delegados de la administración concursal tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre

Por Leopoldo Pons Albentosa

Presidente del Registro de Economistas Forenses – Consejo General de Colegios de Economistas de España.

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Sumario.

El tratamiento de las insolvencias en España está lejos de considerarse como mínimamente eficiente, la calidad de los concursos es muy baja, y los resultados de la gestión concursal está acorde con esta restricción apriorística, de hecho la mayor parte de los concursos solicitados se instan tardíamente y sin visos de viabilidad o soluciones razonablemente aceptables por parte de los acreedores y trabajadores implicados. Por su parte el operador judicial tampoco se encuentra en posiciones cómodas, tanto por la sobrecarga de trabajo que están soportando como por la complejidad del iter procedimental y procesal de nuestra particular regulación. Asimismo, los profesionales implicados, administración concursal y en su caso auxiliaría delegada, están en el mismo escenario negativo. La presente aproximación se realiza en el entorno de los auxiliares delegados tras la Reforma de la Ley 38/2011, y apunta tanto a su nueva regulación y cambios sufridos respecto de la normativa vigente con anterioridad como a una posición crítica respecto de las lagunas e imprecisiones que deberían subsanarse.

Índice.

1. Los casos opcionales y de obligado nombramiento del artículo 32 de la Ley Concursal.

2. Las condiciones subjetivas y el estatuto jurídico de los auxiliares delegados.

3. La responsabilidad de los auxiliares delegados, el seguro obligatorio de responsabilidad civil.

4. incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y régimen de recursos.

5. Conclusiones preliminares. Por una revisión en profundidad de la auxiliaría delegada concursal.

1. Los casos opcionales y de obligado nombramiento del artículo 32 de la Ley Concursal.

La administración concursal ha sido una de las piezas que más ha sido modificada en la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley Concursal, con la figura unimembre en el contexto de la administración concursal profesional y la introducción de las personas jurídicas. Por su parte la institución de la auxiliaría delegada también ha sido sometida a profundos cambios. Así el artículo 32 de la Ley Concursal comparado, antes y después de la ley 38/2011, queda en los siguientes términos:

(Consulte el documento)

Comparando ambas soluciones, se observa que ahora estamos ante tres supuestos diferentes. El primero se mantiene intacto tras la reforma, es decir, el caso del nombramiento optativo, de uno o varios auxiliares delegados, a propuesta de la administración concursal, solicitud que deberá especificar las delegaciones específicas y la correspondiente retribución. A partir de aquí aparecen las novedades, que son dos. La primera es una designación judicial a impulso del propio juez competente del concurso, que es igualmente opcional, pero que queda limitada a un solo nombramiento, excluyendo de esta posibilidad cuando se esté ante un administrador concursal profesional persona jurídica de los comprendidos en el apartado in fine del apartado 1 del artículo 27, por lo que no debe confundirse este caso con el segundo posible administrador concursal representante de los acreedores, que también puede recaer en una persona jurídica, incluida la fórmula del representante de los trabajadores, que sigue siendo de carácter opcional, y ante los casos ahora denominados ordinarios de especial trascendencia. En consecuencia cabrá, a libre albedrío del juez competente, y siempre en atención a las circunstancias del concurso, el nombramiento de un auxiliar delegado por éste cuando el administrador concursal profesional sea una persona física, incluyendo los casos de administración concursal bimembre.

La tercera opción es de obligado nombramiento, y aquí cabe más de un auxiliar delegado, a criterio del juez del concurso, que será el competente para la designación. Dicha opción se dará cuando se esté ante concursos, por un lado, de especial complejidad, considerados como tales los concurso conexos, con establecimientos dispersos o de empresas de gran dimensión, o, nueva variante de la reforma, cuando se haya pedido prórroga para la emisión del informe del artículo 74 de la Ley Concursal. En estos supuestos se habla, como decíamos de uno o varios auxiliares delegados, según criterio del propio juez.

2. Las condiciones subjetivas y el estatuto jurídico de los auxiliares delegados.

Los apartados 2 y 3 del artículo 32 de la Ley abordan el régimen jurídico de los auxiliares delegados, al establecer por un lado que será el juez el responsable último del nombramiento, quien especificará sus funciones delegadas y determinará su retribución. El apartado tercero remite a los mismos al régimen general de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones. La separación del cargo cabrá, por parte del juez, por la vía de la revocación del nombramiento, con la debida motivación y por vía del correspondiente auto, y como tampoco parece que nada impide la posibilidad de hablar de auxiliares delegados personas jurídicas, se aplicarán las reglas específicas de las mismas, es decir distinguiendo si se está cesando al representante de la misma, o bien al propio auxiliar delegado persona jurídica, aquí atendiendo a lo dispuesto en el artículo 37, que sigue intacto después de la reforma.

El resto de regulación está lejos de estar clara, ya que no parece que las condiciones subjetivas y reglas de designación de los administradores concursales profesionales sean las mismas que las que corresponderían a los auxiliares delegados. De hecho, en este apartado sólo se encuentra una referencia explícita a éstos últimos al hablar de la experiencia genérica exigida para poder ser nombrados administradores concursales profesionales en concursos ordinarios, articulo 27.4.2º.

No existen listas en los decanatos de auxiliares delegados, tampoco parece que se pueda aplicar, en un sentido estricto, la regla de un máximo de tres nombramientos cada dos años por un mismo juzgado, y consecuentemente nada se dice sobre el resto de condiciones subjetivas posibles de los mismos, personas jurídicas y a su vez las reglas de representación, ni hay implicación directa en la acreditación de formación necesaria y el correspondiente compromiso de continuidad en la formación en materia concursal.

3. La responsabilidad de los auxiliares delegados, el seguro obligatorio de responsabilidad civil.

En un principio, la responsabilidad civil de los auxiliares delegados se encuadra, por un lado, en el marco genérico de la responsabilidad de la administración concursal, que a su vez conecta con el tronco común de la responsabilidad de la administración societaria, con sus referencias especificas al mundo concursal, y por otro, se restringe en función de las competencias asignadas con su nombramiento. En general estamos ante actos u omisiones lesivos para acreedores, o para el propio deudor, causados a la masa, según reza literalmente el artículo 36 de la Ley, deberemos entender a la masa activa y pasiva, contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia.

Los aspectos procesales del procedimiento de acción de responsabilidad es común al que corresponde a la administración concursal, juicio declarativo ante el juez que conozca o haya conocido del concurso, respondiendo solidariamente junto con ellos la propia administración concursal, la redacción de este apartado dedicado a la auxiliaría delegada no ha sufrido, tampoco, cambio ninguno en la reforma, salvo la reformulación numérica de pasar del punto 3 en adelante a adelantarse al 2 y siguientes, por eliminación en el artículo 36 del antiguo punto 2, de exclusiva utilidad para los órganos colegiados de la antigua administración concursal trimembre.

Respecto del seguro de responsabilidad civil, la Ley 38/2011, no ha incluido en su regulación nada respecto de los auxiliares delegados, ocupándose exclusivamente de la administración concursal, exigiéndole a la misma que acredite que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto, articulo 29.1. La solución no parece afortunada, y así se ha manifestado en el periodo de consultas que ha habido lugar con motivo del desarrollo reglamentario del mismo. Por fin se ha recurrido a permitir el derecho de repercusión del daño infringido por las actuaciones indebidas del auxiliar delegado en vía civil como medida paliatoria del hueco dejado. Obviamente y dado que estamos hablando de una referencia de mínimos, nada impide a los mismos que se provean del correspondiente seguro voluntario de responsabilidad civil, y tampoco que tal circunstancia pueda ser un elemento de valor a tener en cuenta a la hora de elegir a unos auxiliares sobre otros.

4. Régimen de recursos e Incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones.

La institución de los auxiliares delegados ha sido incorporada de forma explícita al nuevo régimen de recursos de reposición y el correspondiente de apelación contra las resoluciones de su nombramiento, recusación y cese, estando legitimados para recurrir, el propio deudor, a la administración concursal y los administradores concursales afectados. El artículo 39 en su nueva redacción en virtud de la Ley 38/2011, añade a un conjunto innominado de posibles legitimados al albur del interés legítimo, lo cual no es una solución especialmente feliz a este tema, deberá entenderse obviamente que la administración concursal no podrá recurrir el nombramiento de aquellos auxiliares delegados que en virtud de la nueva redacción hayan sido propuestos por ellos.

Respecto a las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones del artículo 28, cabría entender que se aplican en su totalidad en virtud de la revisión que realiza el artículo 32 en su punto 3º al mismo, existiendo no obstante ciertas dudas respecto del número de nombramientos máximos posibles a realizar.

5. Conclusiones preliminares. Por una revisión en profundidad de la auxiliaría delegada concursal.

La Reforma traída por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha incorporado, como se ha relatado hasta aquí, importantes modificaciones en la auxiliaría delegada concursal. Sin embargo ha dejado considerables huecos que resultaría de la mayor importancia rellenar, desde las condiciones subjetivas de aptitud para el posible nombramiento, pasando por el seguro de responsabilidad civil, hasta la necesaria relectura del propio instituto, evitando situaciones como las creadas de aspecto penalizador respecto de la administración concursal, y en el conjunto también acrisolar este ejercicio profesional, en algunos casos inducido de forma externa a la administración concursal, con el correspondiente acomodo retribuido independiente de la misma.

Asimismo, también debería pensarse quizás en la figura del experto independiente que aparece de una forma difusa en diferentes partes de la norma por lo que invitamos a que ambos dos operadores judiciales, sean revisados en profundidad.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de junio de 2012.

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