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MERCANTIL

¿Qué efectos debe atribuirse a la falta de ratificación en la vista de la solicitud de concurso necesario cuando no media consignación del crédito vencido del acreedor instante del concurso? ¿Procede la imposición de costas? En su caso, ¿conforme a qué criterios?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (especializa en asuntos de lo mercantil)

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La hipótesis de la que parte la cuestión sometida a la opinión de los experto es la de la presentación de una solicitud de concurso necesario a la que se ha opuesto el deudor y que señalada la vista, sin que exista consignación del crédito vencido del acreedor instante del concurso, éste no se ratifica en su solicitud.

Fijada esa premisa, se abre un abanico de posibilidades respecto de las consecuencias procesales que deben anudarse a esa falta de ratificación.

Las opiniones de los expertos exploran todas las hipótesis que pueden derivarse del planteamiento de la cuestión, distinguiendo según el juez aprecie o no la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso y, en caso afirmativo, de que algún acreedor mantenga o no la solicitud de concurso.

En el supuesto de que el juez considere que no concurre el presupuesto objetivo del concurso o, de concurrir, ningún acreedor mantenga la solicitud del concurso, el juez debe resolver sobre la solicitud, resolución que, lógicamente, deberá ser desestimatoria o de archivo del proceso ante la imposibilidad de declarar de oficio el concurso.

En el supuesto descrito se plantean con toda intensidad las dudas sobre si el juez debe efectuar o no pronunciamiento en costas y, en su caso, sobre los criterios que debe tener en cuenta para realizar dicho pronunciamiento, cuestiones que son analizadas y resueltas en las opiniones que a continuación se expresan.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín de Derecho Mercantil", el 1 de diciembre de 2011.

El problema sometido a discusión se refiere a una situación muy concreta que se puede producir en la tramitación de una solicitud de concurso necesario. Son, sin embargo, complejas y variadas las cuestiones que suscita.

Empecemos por el planteamiento del problema. Como se acaba de decir, es aparentemente específico. Nos movemos en un supuesto de solicitud de declaración de concurso necesario formulada por un acreedor titular de un crédito vencido. A esa solicitud se ha dado el curso legal y el deudor se ha opuesto a la solicitud. Se ha convocado a las partes a la vista que se contempla en los artículos 18 y 19 de la Ley Concursal ("LC"). El deudor no consigna el importe del crédito. El acreedor comparece a la vista, pero no se ratifica en la solicitud. Tampoco desiste. Así descrita, parece una situación que se dará pocas veces en la práctica. Si el acreedor no tiene voluntad de continuar con la solicitud, lo normal será que no comparezca a la vista o que desista expresamente de su solicitud, posibilidad esta última que es admitida por la práctica judicial (por ejemplo, Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 26 de febrero de 2009). Será infrecuente, sin embargo, que simplemente comparezca pero no se ratifique. Pero se está de un supuesto que el legislador ha querido considerar de forma separada al de la simple falta de comparecencia, si bien se le da el tratamiento de esta última.

Se trata, así, de determinar en primer lugar los efectos de la falta de ratificación del acreedor. Para ello es necesario acudir al apartado 3 del artículo 19 LC, según el cual si "el juez considerase que concurre presupuesto objetivo para la declaración de concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2, y de las actuaciones resulte la existencia de otros posibles acreedores, antes de dictarse el auto que resuelva sobre la solicitud, se les concederá un plazo de cinco días para que formulen las alegaciones que les conviniesen".

El análisis de la norma puede comenzarse por el supuesto al que no se refiere: que el juez considere que no concurre presupuesto objetivo para la declaración de concurso. En tal caso, parece razonable entender que la solicitud de declaración de concurso habrá de rechazarse, con alzamiento de las medidas cautelares que, en su caso, hubieran podido adoptarse (art. 17 LC). Como indica Calderón, P., "La consignación del importe del crédito" (art. 19), en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Tomo I, Madrid, 2004, p. 440, "la Ley anuda a la conducta del solicitante una implícita voluntad de abandono. El juez dictará auto en el que desestimará la solicitud".

El supuesto contemplado en la norma, en cambio, parte de una valoración inicial del juez sobre la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso. En concreto, si considera que concurre ese presupuesto, no puede desestimar sin más la solicitud, sino que ha determinar si de las actuaciones resulta la existencia de otros posibles acreedores. En caso afirmativo, ha de proceder a su llamamiento, concediéndoles un plazo de cinco días para alegaciones. Ello significa, en principio, que se ha de interrumpir la vista para realizar ese llamamiento. Surgen aquí, sin embargo, varias consideraciones de no poca relevancia. La primera es que la valoración del juez sobre la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso no ha de ser definitiva; basta con que sea indiciaria, sobre la base de la solicitud del acreedor, la oposición del deudor y la documentación aportada. La segunda es que la existencia de otros posibles acreedores ha de resultar de las actuaciones. Como dice Calderón, P., op. cit., p. 441: "en la práctica muy difícil será que el instante sea el único a quien se debe, pero en los autos puede resultar complejo la averiguación de dicha pluralidad". Lo que no parece es que resulte exigible que esos otros posibles acreedores lo sean de créditos vencidos. Basta con que lo sean de créditos que atribuyan legitimación para solicitar la declaración de concurso necesario.

Si de las actuaciones resulta la existencia de otros acreedores y éstos formulan alegaciones interesando la declaración de concurso necesario, parece igualmente razonable entender que la vista se reanudará para sus demás finalidades y que después de los trámites legales se dicte auto declarando el concurso o rechazando la solicitud en los términos del artículo 20 LC.

Puede suceder, sin embargo, que de las actuaciones no resulte la existencia de otros acreedores o que, existiendo acreedores, ninguno formule alegaciones. En tal caso, parece igualmente razonable que la consecuencia sea el rechazo de la solicitud. Pero en el segundo de estos supuestos, puede haber lugar a la discusión. Se trata de una situación en la que el juez ha valorado, aunque sea de forma no definitiva, que se da el presupuesto objetivo del concurso. Además ha detectado en las actuaciones la existencia de otros acreedores. Y lo único que dice la Ley es que, "antes de dictarse el auto que resuelva sobre la solicitud", dará a esos acreedores la oportunidad de que formulen alegaciones. La expresión utilizada no da idea de automatismo en el sentido que ha de tener la decisión del juez, de manera que en ausencia de acreedores deba directamente dictarse resolución de rechazo de la solicitud. Es más, podría llegar a argumentarse que con esa expresión se está dando a entender que el juez resolverá lo que proceda según lo que resulte de las actuaciones respecto de la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso. No parece, sin embargo, que las facultades de intervención del juez puedan llegar a ese extremo. Dados los intereses concurrentes en el proceso concursal, el legislador ha querido que, en caso de incomparecencia del solicitante o de comparecencia sin ratificación, el juez no se limite sin más a rechazar la solicitud de declaración de concurso necesario, sino que ha de valorar si se da el presupuesto objetivo y verificar si de las actuaciones resultan otros posibles acreedores, de manera que en caso positivo ha de permitirles la posibilidad de formular alegaciones para, en su caso, sostener la procedencia de la declaración de concurso. Pero si los acreedores identificados nada dicen, se considera que no están interesados en esa declaración y que nadie sostiene ya la petición, con lo que se antoja difícil atribuir al juez la facultad de declarar de oficio el concurso necesario. Como dice Marcos González Lecuona, M., "Art. 19. Vista", en Comentarios a la Ley Concursal, Tomo I, Cordón Moreno, F. (dir.), Madrid, 2010, p. 320, "la coherencia con el principio dispositivo exige que al menos un acreedor legítimo solicite la declaración de concurso, puesto que, en caso contrario, estaríamos ante la declaración de oficio del concurso de acreedores, supuesto no admitido en nuestro sistema. En consecuencia, si no hay acreedor legítimo que solicite la declaración concursal, el Juez dictará auto concluyendo el proceso".

Queda por analizar la cuestión relativa a la condena en costas. Dos son los elementos normativos de referencia. Está el especial de la Ley Concursal, cuyo artículo 20.1 dispone que "practicadas las pruebas declaradas pertinentes o transcurrido el plazo fijado para ello, el juez, dentro de los tres días siguientes, dictará auto declarando el concurso o desestimando la solicitud. En el primer caso, las costas tendrán la consideración de créditos contra la masa; en el segundo, serán impuestas al solicitante, salvo que el juez aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Sobre esta excepción tiene establecido la práctica judicial que se ha de seguir un criterio restrictivo en su aplicación (Los Autos de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de 13 de febrero de 2009 y 26 de noviembre de 2010 son ejemplos de situaciones de no condena en costas por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que "los acreedores actuaron al amparo de un hecho externo revelador de insolvencia previsto en el artículo 2.4.1º de la LC, que es lo que como acreedores podían conocer", "aquel en el que a pesar de que el acreedor invoca y acredita un hecho externo revelador de la insolvencia el deudor prueba su solvencia conforme al artículo 18.2 de la Ley Concursal", o que "a pesar de que no haya quedado acreditado el hecho externo revelador de la insolvencia alegado por el instante, con los datos que el acreedor podía razonablemente obtener cabía sostener con aparente fundamento su concurrencia"). Están también las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC), aplicables al ámbito concursal con carácter supletorio (disposición final quinta LC), que como es sabido establecen como regla general el principio de vencimiento, con determinadas excepciones y reglas especiales para los casos de terminación anormal del procedimiento (arts. 394 y 396 LEC). Sobre esta base, la determinación de si procede o no la condena en costas y los criterios aplicables, en su caso, requiere diferenciar las distintas situaciones posibles. Se seguirá el orden antes utilizado para identificar esas situaciones.

Si el juez considera que no concurre el presupuesto objetivo, como se ha explicado, procede el rechazo de la solicitud. Aquí habrá condena en costas al solicitante. Lo que no queda claro es si porque la resolución es de desestimación de la solicitud (art. 20.1 LC) o porque, entendiéndose que se ha producido un abandono de la solicitud, el supuesto es asimilable al de desistimiento sin conformidad del demandado (art. 20 LEC). Más bien parece que se esté ante este último caso. La situación se podría incluso asimilar a la falta de comparecencia del demandante en la vista del juicio verbal, que determina igualmente la condena en costas y que se le tenga por desistido de la demanda (artículo 442 LEC). En cualquier caso, parece evidente que no se podrá aplicar la excepción relativa a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Si el juez considera que concurre el presupuesto objetivo pero de las actuaciones no resulta la existencia de acreedores, el criterio para la imposición de costas será el mismo que el que se acaba de dejar expuesto para los casos en que se entienda que no se da el presupuesto objetivo: imposición de costas al solicitante. Igual conclusión se puede alcanzar si resulta la existencia de acreedores pero ninguno de ellos comparece. Cabría, sin embargo, plantearse si sería posible no imponer las costas por la apreciación de la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, pues no en vano el juez ha realizado una primera valoración positiva de la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso. De nuevo, la situación parece más asimilable a la de abandono de la petición que a la de desestimación por falta de concurrencia del presupuesto del concurso. De hecho, aunque el juez entienda que se da la situación de concurso, como antes se ha explicado, no puede declararlo. Y siendo ello así, parece igualmente razonable entender que no cabe dejar de imponer las costas al solicitante por concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Finalmente, si comparecen otros acreedores y formulan alegaciones para sostener la petición de declaración de concurso, el criterio será el que resulte de la decisión del juez en aplicación del artículo 20 LC. Si declara el concurso necesario, habrá condena en costas al deudor. Si se desestima la solicitud, se impondrán al solicitante y demás acreedores que hayan comparecido a sostener la petición, salvo que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho. El problema estará entonces en la determinación del importe de la condena en costas, labor que habrá de llevarse a cabo en función de a quién resulten imputables las costas originadas. De nuevo el abanico de situaciones puede ser amplio en la práctica. Bastará con poner un ejemplo a modo de cierre de este comentario. Si se desestima la solicitud, no parece que el deudor pueda repercutir a los acreedores personados el importe de las costas originadas por la preparación de la oposición a la declaración de concurso necesario; sí, en cambio las correspondientes a la defensa frente a las alegaciones de los acreedores y las que resulten de la continuación de la vista. Pero, se insiste, es realmente un problema de cuantificación de las costas, que se habrá de producir en sede de su tasación judicial.

En el concurso necesario la solicitud de declaración de concurso la efectúa el acreedor (artículo 22 LC) fundada en un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que hubieren resultado bienes libres bastantes para el pago o fundada en alguno otro de los supuestos previstos en el artículo 2.4 LC.

Admitida a trámite la solicitud efectuada por el acreedor con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7 LC, si el deudor emplazado se allanase o no formulase oposición en plazo, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores (artículo 18.1 LC).

Si el deudor formulase oposición, el secretario judicial citará a las partes a la vista (artículo 18.2 LC), que se celebrará bajo la presidencia del juez, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera formulado oposición (artículo 19.1 LC).

Si el deudor no compareciera a la vista, el juez dictará auto declarando el concurso. Si compareciera, en el caso de que el crédito del acreedor instante estuviera vencido, el deudor consignará en el acto de la vista el importe de dicho crédito a disposición del acreedor (Artículo 19.2 LC).

Si el que no comparece es el solicitante o, habiendo comparecido no se ratifica en su solicitud y el juez considera que concurre el presupuesto objetivo para la declaración del concurso y resulta de las actuaciones otros posibles acreedores, se les concederá a estos un plazo para que formulen las alegaciones que consideren oportunas antes de dictarse el auto que resuelva sobre la solicitud (artículo 19.3 LC).

El artículo 20.1 LC establece en cuanto al régimen de las costas que las mismas tendrán la consideración de crédito contra la masa declarado el concurso o, si se desestima la solicitud, serán impuestas al solicitante salvo que el juez aprecie y así lo razone que el caso presenta serías dudas de hecho o de derecho. La mayoría de los tribunales y juzgados para la imposición de las costas aplican los principios inspiradores de los artículos citados y la LEC de aplicación supletoria.

Cuando el deudor manifiesta no oponerse a la pretensión del acreedor solicitante, tal como establece el artículo 18.1 LC, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores, produciéndose así el allanamiento del deudor, actuación que no abarcaría la imposición de costas procesales por aplicación del artículo 395 LEC. Así, por ejemplo, lo ha declarado la SAP de Madrid de 14 de marzo de 2008 o la SAP de Alicante de 18 de octubre de 2008.

Se ha admitido también la no imposición de costas procesales cuando, pese a la oposición del deudor, en la vista se desvanece esta contradicción porque el deudor no comparece (artículo 19.2 LC) o porque en el acto de la vista desiste de su oposición o se allana, supuestos estos en los que procede dictar auto de declaración de concurso de acreedores (artículos 18.1 y 19.2 LC). Así se manifiesta el Auto de la AP de Barcelona de 11 de febrero de 2009 que afirma que del artículo 20.1 LC en relación con el artículo 19.4 LC se deduce que se requiere para la imposición de costas procesales la existencia de contradicción y su mantenimiento en el acto de la vista.

La LC tampoco contiene norma expresa sobre la imposición de las costas procesales cuando el deudor consigna el crédito y el juez decide archivar o dar por terminado el procedimiento sin declarar el concurso o desestimar su declaración. En estos casos el Auto de la AP de Barcelona de 15 de marzo de 2009 aplica los principios inspiradores de la LC, especialmente respecto de sus artículos 18, 19 y 20, y las normas generales de la LEC para determinar la no imposición de las costas al tener lugar la consignación en el acto de la vista siendo que el solicitante no se ratifica en su solicitud. En este mismo sentido el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz de 13 de septiembre de 2005.

Sin embargo la AP de Barcelona en el citado Auto no llega a la misma conclusión si en la vista no se consigna, aunque se consigne con posterioridad, y el deudor mantiene la contradicción. A juicio del tribunal, "el allanamiento posterior a la vista en la que se ha mantenido oposición o, por análoga razón, una consignación con posterioridad a la vista, no exime de la condena en costas al deudor" dado que "en estos casos es apreciable el fundamento de la condena en costas como medio de resarcimiento de los gastos procesales en que ha incurrido el acreedor instante, que se ha visto compelido no sólo a promover el concurso sino a mantener su pretensión en el acto de la vista".

Siguiendo la anterior argumentación y por aplicación de los artículos 19.3 y 4, y 20.1 LC y 396 LEC, la falta de ratificación en la vista de la solicitud de concurso necesario por el único acreedor instante y existiendo la falta de consignación del crédito por parte del deudor, en el caso de que las circunstancias impliquen la falta de oposición y por tanto un desistimiento del proceso, implicaría la no imposición de las costas procesales, procediendo el sobreseimiento, archivo y conclusión del procedimiento. Así lo declaran, por ejemplo el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Vigo de 1 de septiembre de 2010 o el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 26 de febrero de 2009.

Correspondería la imposición de costas al solicitante, por aplicación de los citados artículos si, faltando la ratificación y la consignación, el juez considerase que concurre el presupuesto objetivo para la declaración de concurso y resulta la existencia de otros posibles acreedores y/o, al deudor, en el caso de que éste mantuviese la contradicción en el acto de la vista como consecuencia de la no consignación.

Para contestar a la cuestión que se plantea, como paso previo, debemos situarnos en el escenario ante el que nos encontramos: (i) Se ha presentado una solicitud de concurso por una persona distinta del deudor (artículo 7 LC) quien deberá haber justificado su crédito – de forma indiciaria – y alguno de los hechos reveladores de la insolvencia (artículo 2.4 LC(1)); (ii) el deudor se ha opuesto a dicha solicitud, puesto que si no se opone se declara el concurso (artículo 18.1 LC), por lo que el juez ha convocado a las partes a una vista, (iii) en la que el acreedor solicitante no se ratifica en la solicitud sin que haya habido consignación del importe del crédito (Si se hubiera producido tal consignación y el acreedor la hubiera aceptado, debe entenderse que se ha satisfecho el interés del acreedor solicitante, por lo que ha dejado de tener interés legítimo, en cuyo caso el Auto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Cádiz de 13 de septiembre de 2005 ya señaló la aplicación analógica del art.22 LEC). En estos casos, el artículo 19.2 LC establece que "si el juez considerase que concurre presupuesto objetivo para la declaración de concurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2, y de las actuaciones resulte la existencia de otros posibles acreedores, antes de dictarse el auto que resuelva sobre la solicitud, se les concederá un plazo de cinco días para que formulen las alegaciones que les conviniesen".

Luego caben dos posibilidades, la primera es que, pese a la falta de ratificación del acreedor, se declare el concurso necesario porque el juez considerase – hay que suponer que del escrito de solicitud presentado y los documentos acompañados al mismo – que se da el presupuesto objetivo y otros acreedores hayan formulado alegaciones para sostener la necesidad de que se declare el concurso. En este caso, pese a que el acreedor no se haya ratificado (lo que podría interpretarse como un desistimiento tácito que, al no haber sido consentido por el deudor, podría dar lugar a la condena en costas, aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 396.1 LEC), entiendo que NO procedería tal condena en costas. Ello puesto que la pretensión del acreedor con su solicitud era la declaración de concurso necesario que ha sido admitida por el Juez, de tal forma que no se da el presupuesto necesario para la condena en costas (conforme al artículo 394 LEC las costas se impondrán a la parte "que haya visto rechazadas todas sus pretensiones"). Ahora bien, este supuesto no será muy frecuente en la práctica, puesto que normalmente no comparecerán otros acreedores que sostengan la necesidad de la declaración del concurso y el juez no puede declararlo de oficio.

El segundo supuesto será más habitual, esto es el acreedor no ratifica y el juez dicta auto en el que desestima la solicitud de concurso. Para determinar qué efectos deberían producirse debemos tener en cuenta las siguientes cuestiones (i) en este caso, el acreedor ve rechazadas TODAS sus pretensiones – la declaración de concurso e, indirectamente, el pago de su crédito, al menos por medio de la consignación en el Juzgado, luego en aplicación del artículo 394 LEC procede la imposición de costas (ii) ahora bien, dicho artículo establece un criterio para la imposición de costas de "vencimiento atenuado", puesto que se impondrán las costas al litigante vencido "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Luego los efectos de la falta de ratificación para el acreedor dependerán de las circunstancias del caso: Si el escrito de solicitud no permitía al juez apreciar la existencia del presupuesto objetivo ni llamar a otros acreedores, lo razonable es que se condenara al acreedor al pago de las costas, puesto que ha visto rechazada su pretensión principal y no había dudas (salvo que(2), lo probado fuera alguno de los "hechos reveladores de la insolvencia" y el deudor, sin negarlo, hubiera probado su solvencia, lo que ocurrió en el supuesto de hecho al que se refiere el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 13 de febrero de 2009, que estimó el recurso declarando que no procedía la condena en costas de los solicitantes al haber acreditado el sobreseimiento general de pagos, pese a que el deudor probó su solvencia). Si, por el contrario, el juez considerase que concurre el presupuesto objetivo y, sin embargo, tuviera que rechazar la solicitud porque no constara la existencia de otros acreedores, o constando su existencia los mismos no hicieron alegaciones, puede entenderse que existían suficientes dudas de hecho o de derecho para no proceder a la condena en costas. No me cabe duda que, en todo caso, deberá producirse un pronunciamiento sobre las costas (y esto sin entrar a discutir el carácter del procedimiento concursal), puesto que el artículo 19.2 LC siempre exige que se dicte un auto que resuelva sobre la solicitud y, en el artículo 20 LC, al regular el contenido del citado Auto incluye el pronunciamiento sobre la condena en costas, así se recoge, entre otros, en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 26 de noviembre de 2010.

En el fondo, la falta de ratificación en este caso viene a ser un desistimiento(3) y, si no es consentido por el deudor, la consecuencia es la condena en costas(4), conforme al artículo 396.1 LEC, como veíamos antes, sobre todo dado que el deudor ya habrá tenido que oponerse a la solicitud (que incluso puede haber sido objeto de publicidad), con las consecuencias que ello le habrá supuesto(5).

Ahora bien, establecido que puede proceder la condena en costas se nos plantea la cuestión de qué criterios deben utilizarse para fijar las mismas. Esta cuestión es, sin duda, bastante más peliaguda y ello porque curiosamente, por mucho que el crédito por la condena en costas es un crédito de la parte y que, por lo tanto, debería atender al interés de la misma en el procedimiento (artículos 243 y siguientes de la LEC), los Colegios de Abogados establecen criterios diferentes en cuanto a la fijación de los honorarios correspondientes según quien tenga que pagar los mismos.

Me referiré a los criterios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, que son los que más conozco. Conforme a estos criterios, si el obligado al pago de los honorarios es el acreedor instante, se aplica la escala tomando como base la cuantía del crédito del acreedor, pudiendo incrementar el resultado hasta en un 100%. Por el contrario, si el condenado en costas es el deudor se podrá aplicar la escala tomando como base la cuantía del pasivo, aplicando hasta un 25% si no hubo oposición y un 50% si la hubo. Este criterio de fijación de honorarios produce, a mi juicio, una distorsión importante puesto que el deudor puede haber pagado a su letrado (siguiendo las normas orientadoras) según el porcentaje del pasivo para que le defienda en la oposición a la solicitud de concurso necesario y, sin embargo, la condena en costas no le permitirá resarcirse del gasto efectuado porque el cálculo se realizará conforme al crédito del acreedor. Si las costas deben fijarse en función del interés de la parte acreedora de las mismas, parece más lógico atender al pasivo del deudor (si es el criterio por el que se valora su interés), ya que de otro modo los acreedores con créditos menor importe tendrán un cierto incentivo para presentar solicitudes de concurso necesario, más o menos fundadas, y desistir de las mismas o no ratificarlas – con lo que ocasionan indudables daños al deudor, no sólo en gastos procesales, sino también en su imagen – sin el temor de enfrentarse a una condena en costas elevada.

Es cierto que, como señala el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 13 de febrero de 2009, que el mecanismo de la condena en consta no pueda suponer que "se desincentivaría el celo de los acreedores para instar el concurso necesario por el reparo a sufrir una condena en costas que, en principio, fiados de la constatación del citado indicio, no tendrían por qué temer", pero precisamente el principio del vencimiento atenuado permite evitar la condena en costas cuando se trate de un caso en el que existieran dudas y, al mismo tiempo, evitaría el incentivo de algún acreedor a plantear de forma temeraria la solicitud de concurso necesario. En este sentido conviene recordar que, como señaló (precisamente en un caso de desistimiento de una solicitud de quiebra) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 29 de enero de 2008, "la condena en costas no tiene el carácter de sanción pecuniaria, sino que simplemente debe pechar con los gastos del proceso quien litigó sin razón, de modo que entre el importe de las costas procesales y la cuantía del pleito debe existir una razonable relación". Precisamente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, pero al mismo tiempo evitar solicitudes temerarias de concurso necesario, la condena en costas debería, a mi juicio, calcularse en función de pasivo – del interés de la parte obligada a litigar injustamente – en la medida en que el criterio del vencimiento atenuado permitirá al juzgador no imponer tal condena cuando existan serias dudas de hecho o de derecho en la solicitud planteada.

La presentación de la solicitud de concurso necesario, salvo que se funde en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia (ex artículo 15.1 LC), no conlleva su inmediata declaración, sino que exige del Juez una resolución de admisión a trámite y emplazamiento al deudor para permitirle formular, si lo considera oportuno, oposición.

Para el caso en que, emplazado el deudor, este comparezca y niegue la acusación de insolvencia y, consiguientemente, se oponga a la declaración de concurso necesario, el Secretario Judicial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18.2.II LC, debe citar a las partes a una vista cuya finalidad es oír las alegaciones de solicitante y deudor, y practicar las pruebas conducentes a acreditar, esencialmente, si la imputación de insolvencia al deudor es cierta.

El artículo 19.2 LC con la finalidad de agilizar la declaración de concurso necesario –para el caso en que concurran los presupuestos legales para ello- y para asegurar que una eventual oposición del deudor está justificada, exige, cuando el crédito de aquel que insta la declaración de concurso necesario esté vencido, que el deudor consigne la cantidad a que asciende el crédito. La consignación operaría como un indicio de que el impago no es debido a la situación de insolvencia que se atribuye al deudor sino a otras causas. Es por esto que dicha obligación de consignar no se impone cuando el solicitante del concurso necesario no es titular de un crédito vencido.

En aquellos supuestos en que la Ley impone al deudor la obligación de consignar, si no cumple con ella, el Juez deberá proceder a la continuación del procedimiento mediante la celebración de la vista con el objetivo de verificar si la denunciada situación de insolvencia existe. En el supuesto de hecho planteado, llegados a este punto, el acreedor solicitante no se ratificaría en su solicitud de declaración de concurso necesario.

En aquellos supuestos en los que el solicitante del concurso necesario no se ratifica en su solicitud, si el Juez considera que concurre el presupuesto objetivo para la declaración de concurso –en un juicio de probabilidad- y de las actuaciones resultan otros posibles acreedores, antes de resolver sobre la solicitud, se les debe conceder el plazo de cinco días para que puedan formular las alegaciones que les convinieren en orden a la declaración de concurso de su deudor. Dicho traslado se justifica para evitar que se frustre la finalidad de protección de los acreedores ínsita en la Ley Concursal. Ante la imposibilidad de proseguir de oficio la tramitación del concurso sin existencia de acreedor que sustente la inicial solicitud –a pesar de que pueda concurrir el presupuesto objetivo para tal declaración- y el posible interés de los demás acreedores –desconocedores de la inicial solicitud- en la continuación del procedimiento, se impone el deber de comunicarles el estado de las actuaciones. Verificado lo anterior pueden producirse dos situaciones: a) que los acreedores a los que se haya dado traslado sustenten la declaración de concurso necesario del deudor; y b) que no comparezca ningún acreedor a respaldar tal solicitud. En el primero de los casos, deberá procederse al señalamiento de nueva vista con citación del deudor, que deberá encauzarse por el mismo trámite previsto en el artículo 19 LC. En el segundo caso, y ante la imposibilidad de continuar de oficio el procedimiento, procederá resolver en el sentido de tener por desistido al solicitante de declaración de concurso necesario, y archivar las actuaciones.

Ninguna orientación establece la Ley para la imposición de costas en el último caso mencionado. La primera previsión legal relativa a las costas se halla en el artículo 20.1 LC para el caso de declaración de concurso o desestimación de la solicitud tras la celebración de la vista.

No obstante, no podemos olvidar que la Disposición Final Quinta de la Ley Concursal remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil para todas aquellas cuestiones procesales no reguladas en la Ley Concursal.

En relación con las costas para el caso de desistimiento, el artículo 396 LEC dispone que "si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas". Por tanto, en el supuesto de hecho planteado, las costas causadas como consecuencia del archivo de la solicitud de concurso necesario por falta de ratificación, deberán imponerse al solicitante.

La anterior conclusión debe, no obstante, ser matizada. Consideramos que el Tribunal mantiene la potestad de no hacer pronunciamiento sobre costas en virtud de lo permitido por el artículo 394.1 LEC si aprecia "que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

De igual manera, y en dirección contraria a la anteriormente señalada, consideramos que también podrá el Tribunal apreciar que el solicitante ha actuado con temeridad y declararlo así a los efectos de la tasación de costas (ex artículo 394.3.II LEC). Téngase en cuenta que la solicitud de concurso necesario no ha sido concebida como un instrumento que el legislador quiera poner en manos de los acreedores con la finalidad de facilitarles la obtención de determinadas ventajas individuales, singularmente el cobro de su crédito. Por el contrario, la solicitud de concurso necesario se concibe en beneficio de la colectividad de acreedores –que, como consecuencia de la insolvencia del deudor, pasan a integrar una comunidad de pérdidas- y con el objetivo de vencer la inactividad del deudor que incumple con la obligación de solicitar su propia declaración de concurso.

La previsión contenida en el artículo 19 párrafo 4º de la Ley Concursal es que procede la celebración de la vista cuando media ratificación de la solicitud, no siendo sin embargo condición para dicha celebración el la consignación del crédito vencido por el deudor.

Sin embargo debe tenerse en cuenta que del artículo 19,2 se desprende que la decisión judicial solo está condicionada de forma cuasi-imperativa en sentido positivo a la declaración del concurso, en el caso de la incomparecencia del deudor, incomparecencia que se equipara en la citada norma al allanamiento y a la falta de oposición –art 18-1- y que, por tanto implica o puede implicar –hay jurisprudencia y doctrina varia sobre el tema-, la declaración del concurso.

Ahora bien, las alternativas de decisión judicial no revisten esta imperatividad en el resto de supuestos en función de la conducta procesal de los intervinientes.

Así podemos distinguir los casos siguientes: (i) cuando el solicitante no comparece o cuando, compareciendo, no se ratifica –art 19,3-; (ii) cuando el deudor no consigna el crédito(s) vencido(s) –art 19,4; (iii) cuando el deudor consigna pero el acreedor se ratifica –art 19,4- y; (iv) cuando el deudor no consigna y el acreedor no se ratifica en su solicitud.

En efecto, y trayendo a colación este último supuesto que es el casus belli de la cuestión formulada, ha de señalarse lo siguiente.

Que de la lectura del párrafo 4º del artículo 19 parece evidente que la comparecencia del acreedor y su ratificación de la solicitud constituyen la condición general para la celebración (continuación) de la vista pues, de no mediar ratificación de la solicitud, en interpretación a contrario sensu del número 4 del artículo 19, es que no ha lugar a la continuación de la misma y, por tanto, a dar audiencia de las partes sobre la procedencia o no de la declaración del concurso, a pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas y, en su caso, a la práctica de las mismas. Y siendo así, lo procedente sería entender que procede acordar el archivo de la solicitud de concurso pues, a todos los efectos, debería considerarse como un supuesto de desestimación de la solicitud que, a los efectos del pronunciamiento en materia de costas, debería llevar, mediante la equiparación de la falta de ratificación al desistimiento, a los efectos prevenidos en los artículos 20 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sin embargo, de la lectura del artículo 19, párrafo 3º no se deduce exactamente esa conclusión pues, en relación al caso de la falta de comparecencia del solicitante o de comparecencia sin ratificación de la solicitud, la previsión legal no es de archivo automático cuando se aprecia por el Juez la concurrencia del presupuesto objetivo y de pluralidad de acreedores. Por tanto, la falta de ratificación no constituye una condición de automaticidad en el archivo.

En cualquier caso, si como consecuencia de la falta de ratificación de la solicitud y de la falta de consignación, siendo debida, del crédito por el deudor se considerara que procede el archivo de las actuaciones, en materia de costas podría aplicarse el criterio establecido en materia de desistimiento.

Ciertamente el desistimiento requiere de voluntad expresa del litigante y en el caso, no ha tal pues se sustenta la desestimación de la solicitud en la falta de ratificación y, por tanto, en una manifestación no expresa que implica o produce los efectos propios del abandono de la acción que es, precisamente lo que viene a asimilar aquella figura vinculada a los supuestos de crisis procesal, con el caso que nos ocupa.

Por tanto, y aun falto de la condición de expresa voluntad, podríamos sostener que los criterios para decir la imposición de costas en el supuesto planteado podrían venir determinados sobre la base de tal equiparación y, por tanto, predeterminados por los criterios contenidos en el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme a este precepto debería distinguirse según que el demandado preste o no conformidad. En el caso, excluyendo el caso de la conformidad del demandado, el criterio debería ser la de poner a cargo de solicitante que no ratifica su solicitud, las consecuencias que han conllevado sus actuaciones y, entre otras, las de índole económica, al haber obligado al deudor a personarse con el procedimiento con Abogado y Procurador –art 15 y 184,2 LC-. Obsérvese que en el caso, es transcendente el momento en que se produce la falta de ratificación pues ésta, para producir la terminación procesal, el archivo de las actuaciones, ha de producirse en el acto de la vista –art 19 LC-, no encontrándose condicionada tal conducta procesal por el consentimiento de la otra parte para que sea operativa en el efecto legal del archivo de las actuaciones, al margen de lo prevenido en el ya citado artículo 19,3 de la Ley Concursal para el caso de que el Juez considerara que concurre presupuesto objetivo para la declaración del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la misma Ley y resultaran de las actuaciones la existencia de otros acreedores.

Siempre cabe platear qué ocurrirá en el caso de que el demandado no compareciera.

En estos casos, y trayendo a colación lo establecido en los artículos 20 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el marco de la equiparación con el desistimiento, podríamos sostener que en los supuestos en que habiendo sido emplazado el demandado éste, por propia voluntad optara por no comparecer, no procedería la imposición de costas pues el artículo 396 pretende solo regular la imposición de costas en los casos en los que el demandado es oído acerca del desistimiento instado, ya que distingue entre que el demandado preste su conformidad a él no lo haga.

El artículo 19, apartado 3, de la Ley Concursal (en adelante, LC) determina que, en caso de no comparecencia del solicitante o de falta de ratificación de la solicitud, si el juez considera que concurre el presupuesto objetivo para la declaración de concurso y de las actuaciones resulta la existencia de otros posibles acreedores, antes de dictarse el auto que resuelva sobre la solicitud, «se les concederá un plazo de cinco días para que formulen las alegaciones que les conviniesen». Este plazo de alegaciones se concede pues a los «posibles acreedores» cuya existencia se derive de las actuaciones realizadas tras la solicitud de declaración del concurso, plazo tras el cual el juez dictará auto declarando el concurso o desestimando la solicitud (art. 20, apartado 1, LC). De ello parece desprenderse, por tanto, que el juez puede dictar auto declarativo del concurso (es decir, estimatorio de la solicitud realizada) a pesar de que el solicitante no se haya ratificado en su comparecencia en la vista previa, tomando en consideración las alegaciones que puedan hacer los «posibles acreedores» cuya existencia haya quedado acreditada en las actuaciones realizadas o, incluso, sin que existan alegaciones de éstos una vez transcurrido el plazo concedido para su formulación.

No parece cuestionable que, en el caso de que esos posibles acreedores hayan realizado alegaciones adhiriéndose a la solicitud de declaración de concurso e, incluso, aportando pruebas de la concurrencia del presupuesto objetivo de la declaración, el juez podría declarar el concurso estimando la solicitud inicial, aun cuando el solicitante no se haya ratificado en la comparecencia. Sin embargo, resulta mucho más discutible en los casos en los que, no habiendo ratificación de la solicitud, tampoco los posibles acreedores hayan hecho alegaciones o las realizadas no puedan considerarse una adhesión a la solicitud. A este respecto conviene tomar en consideración no obstante que la ratificación de la solicitud únicamente se prevé para el caso de que exista oposición del deudor a dicha solicitud, dado que sólo en este supuesto se determina la celebración de una vista previa a la adopción del auto por el juez.

La cuestión planteada se centra en delimitar la facultad de disposición que el solicitante tiene sobre su solicitud con anterioridad a la adopción del auto de declaración del concurso. Con carácter general, la normativa procesal prevé la renuncia o desistimiento del actor como causa de terminación del proceso al establecer que «cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible» (artículo 20, apartado 1, Ley de enjuiciamiento civil). Sin embargo, el carácter universal del procedimiento concursal y la afectación de los intereses de una pluralidad de acreedores así como de otros intereses de carácter general, demanda una respuesta ad hoc en el contexto del proceso concursal en lugar de la aplicación de los criterios generales sobre renuncia y desistimiento contemplados en el ámbito procesal. Por esta razón, la falta de ratificación de la solicitud no implica automáticamente la terminación del proceso ni tampoco su desestimación pues, en función de las circunstancias del caso (y, particularmente, de las alegaciones que puedan realizar otros posibles acreedores así como de las pruebas practicadas), el juez podrá dictar auto declarativo del concurso (arts. 19 y 20 LC).

En los casos en los que, no existiendo consignación del deudor y no habiendo comparecido el solicitante, o habiendo comparecido, sin embargo, falta la ratificación en su solicitud, si el juez no aprecia la concurrencia del presupuesto objetivo de la declaración de concurso ni tampoco se acredita la existencia de otros posibles acreedores del deudor, el juez dictará auto desestimatorio de la solicitud lo cual implicará la imposición de las costas ocasionadas al solicitante salvo que, el propio juez aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho (art. 20, apartado 1 LC). Pero, a su vez, a instancias del deudor, se deberá proceder igualmente a la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se le hubieran ocasionado como consecuencia de la solicitud de concurso, requiriéndose de pago al solicitante y, para el caso de que no los pague, procediéndose a su exacción forzosa.

1) y tal hecho no es un embargo o investigación de patrimonio infructuosos o que haya dado lugar a una declaración de insolvencia administrativa o judicial, puesto que en tales casos el juez dictará auto al día hábil siguiente, conforme a la redacción del artículo 15 según la Ley 38/11, de reforma de la Ley Concursal, que entró en vigor el 12 de octubre, respecto a dicho artículo.

2) A este supuesto se refiere PULGAR, J. La declaración del concurso de acreedores, R&C Estudios, La Ley, pág.707.

3) Así lo entienden los pocos autores que se han pronunciado sobre la cuestión: CABANAS TREJO, R. "La Ley Concursal (exposición sistemática y comentarios) La Notaría, número 7 8/2003 – que se refiere a la regulación del Proyecto de Ley – y VAZQUEZ IRUZUBIETA, C., "Comentario al artículo 19 de la Ley Concursal sobre vista" VLEX - 52612269.

4) Así se recogió en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) de 29 de enero de 2008, en el que se impusieron las costas a los instantes de la quiebra por razón del desistimiento del proceso.

5) RIFA SOLER en el libro coord. M.A. FERNANDEZ BALLESTEROS "Proceso concursal práctico" Irgium editores.

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