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MERCANTIL

¿Inmunidad de los acreedores financieros con garantía real frente a los acuerdos de refinanciación homologados?

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿Resulta posible, o conveniente, y si lo es, bajo qué condiciones, que los acreedores con garantía real disidentes se vean vinculados a los efectos de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente?

Como es conocido, la reforma operada en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- por la ley 38/2011 -EDL 2011/222123- tuvo entre sus objetivos abordar el problema de la refinanciación de deuda, como "alternativa al concurso" de deudores en un situación de preinsolvencia. De este modo contempló cuatro situaciones ante un posible escenario concursal: a) reformó el art. 5.3, hoy nuevo 5 bis, y el art. 15.2, perfilando la protección de los acreedores que refinancian frente a solicitudes de concurso necesario; b) determinó las condiciones en que la refinanciación queda protegida frente al riesgo de rescisión, en el nuevo art. 71.6; c) ligado a lo anterior, especificó las condiciones y efectos de las "refinanciaciones homologadas", en la nueva Disposición Adicional cuarta; y por fin, d) confirió en ciertas condiciones a los acreedores que refinanciaron un privilegio de dinero nuevo.

La homologación judicial del acuerdo de refinanciación, en un breve lapso temporal, supone el ejercicio decidido de una opción legislativa: el juez "homologa" el acuerdo concertado entre el deudor y sus acreedores bajo ciertas circunstancias rígidamente establecidas, con el efecto del notable incremento de la intensidad de los escudos protectores frente a un posible escenario de concurso (extensión de la espera a los disidentes, paralización de ejecuciones individuales).

Son numerosos los problemas que en la práctica está presentado este control judicial en situaciones de preconcursalidad. Nos fijamos en esta edición del Foro en una cuestión que ha surgido ya ante los tribunales y que ha dado lugar a soluciones desemejantes, así como a opiniones doctrinales enfrentadas. Al tiempo, suele apuntarse que la aparente rigidez de la norma está potenciando un indeseable forum shopping hacia el mercado anglosajón.

Se trata, pues, de indagar si bajo la interpretación de la Disposición Adicional Cuarta -EDL 2003/29207- es obligado entender que los acreedores disidentes o no participantes afectados por la espera han de ser las entidades financieras no garantizadas con garantía real, lo que, en definitiva, privaría a estos acuerdos de efectividad, pues la existencia de esta clase de garantías resultará por completo sólita, como la práctica se encarga de demostrar.

Recientes iniciativas prelegislativas apuntan hacia la reforma de los acuerdos de refinanciación. Quizás éste sea uno de los puntos que deba tenerse en cuenta, tal como sugieren nuestros expertos. Como podrá comprobarse, sus opiniones se hacen eco de las voces críticas hacia una norma cuya literalidad aparenta suponer un obstáculo para su plena eficacia. En esta línea, sus comentarios exponen el estado de una cuestión que dista de alcanzar una única solución posible, y apuntan soluciones interpretativas que permiten superar el rigor de la interpretación gramatical, como sabemos, no siempre las más segura. Una vez más, el lector juzgará.

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de octubre de 2013.

Planteamiento

La disposición adicional cuarta de la Ley Concursal (“LEC”) -EDL 2003/29207- necesita pocas presentaciones. Hace referencia a la llamada técnica de escudos de protección de las refinanciaciones de deudores en situación en crisis, introducida en nuestra legislación concursal en la modificación operada por el Real Decreto-Ley 3/2009 y después modificada y ampliada en la posterior reforma de la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-. Los diversos elementos de la regulación de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente han dado lugar a una masiva producción de comentarios y opiniones. La cuestión ahora formulada se refiere a uno de esos aspectos: el de la extensión (o ausencia de ésta) de sus efectos a los acreedores disidentes con garantía real.

El punto de partida del análisis ha de situarse en el apartado primero de la disposición adicional cuarta LC -EDL 2003/29207-, según el cual “podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones del artículo 71.6 y haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo. Por la homologación judicial los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real”.

A la vista de este precepto, se cuestiona si sería posible, o en su caso conveniente, que los acreedores con garantía real disidentes se vean sometidos a los efectos de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. Nos movemos, pues, en dos terrenos: el de la posibilidad (de lege lata) y el de la conveniencia (de lege ferenda). Merecen análisis separado.

La “posibilidad”

En una primera aproximación al problema, el sentido literal de la norma deja pocas dudas acerca de su interpretación. Los efectos del acuerdo de refinanciación “se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real”. La exclusión se formula en términos absolutos, sin matices. No parece, pues, “posible” la extensión de los efectos a los acreedores disidentes “dotados de garantía real”.

Esta exclusión ha sido uno de los puntos de la regulación de estos instrumentos más discutidos por los operadores jurídicos. Sus detractores sostienen que constituye un fuerte elemento de desincentivación de este tipo de operaciones, pues en la práctica las entidades financieras suelen proteger sus operaciones con garantías reales. La situación se produce con singular intensidad en los supuestos de crisis empresarial en los que, cuando se llega a plantear un posible acuerdo de refinanciación en los términos de la disposición adicional cuarta LC -EDL 2003/29207-, frecuentemente se han producido una o varias refinanciaciones previas en las que las entidades financieras han reforzado su posición con la constitución de garantías reales, sean hipotecarias o pignoraticias. La limitación examinada, se ha dicho también, ha tenido como consecuencia que relevantes refinanciaciones de compañías españolas (La Seda, Metrovacesa, Cortefiel) se hayan producido fuera de nuestra legislación y bajo la cobertura del scheme of arrangement anglosajón. Esta situación, se ha comentado igualmente, no parece compadecerse bien con el propósito declarado por el legislador de “facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia” (Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2009 -EDL 2009/22291-) y dar a las empresas “una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación” (Exposición de Motivos de la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-). En cambio, no han faltado voces que han alabado la reforma y el impulso que ha supuesto para las refinanciaciones de empresas en crisis, mediante la introducción de avances significativos que no estaban en la normativa anterior pero que, a la vez, han querido mantener una posición de prudencia, equilibrio y respeto a otras instituciones más arraigadas tradicionalmente en nuestro ordenamiento como las propias garantías reales y la emisión de títulos hipotecarios.

Entre las voces críticas con el alcance de la reforma cabe citar a PULGAR EZQUERRA, J., “Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 14, 2011, p. 29; CALBACHO LOSADA, F., “La homologación judicial de acuerdos de refinanciación”, en AJUM, nº extraordinario 2011, pp. 181 y ss., URÍA FERNÁNDEZ, F., “El nuevo régimen de las refinanciaciones y reestructuraciones ante el concurso”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 18, 2013, p. 11; ZABALETA DÍAZ, M., “El Derecho concursal de la crisis: tendencias de reforma de las normativas concursales”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 30/2013, pp. 7 y 8; y MUÑOZ DE BENAVIDES, C., “Los mecanismos alternativos al concurso introducidos con la reforma de la Ley Concursal”, en Derecho de los Negocios, nº 258, 2012, p. 8. Entre los más comprensivos con el alcance dado a la eficacia de los acuerdos de refinanciación puede mencionarse a AZOFRA VEGAS, F., “La invulnerabilidad de los acreedores financieros con garantía real a la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación” en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 16, 2012, pp. 2 y ss.; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, A., “Reflexiones sobre las soluciones preconcursales”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 16, 2012, pp. 14 y 55; y SENÉS, C., “La homologación de los acuerdos de refinanciación”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 30/2013, pp. 12 y 13.

Más o menos críticos con la reforma, los comentarios citados coinciden en señalar que la norma no deja prácticamente margen para la interpretación y que los acreedores con garantía real quedan excluidos de la extensión de los efectos de la espera establecida en un acuerdo de refinanciación homologado ex disposición adicional cuarta LC -EDL 2003/29207-. Otra cosa es qué ocurre con la ejecución de las garantías y su posible paralización, cuestión que excede del objeto de la cuestión analizada y exigiría un examen independiente.

Inicialmente parecía que ése iba a ser el camino por el que iba a discurrir la práctica judicial. Parecían confirmarlo las llamadas “Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma LC -EDL 2003/29207-” de 13 de diciembre de 2011. Sin embargo, como ha venido ocurriendo en tantos otros elementos controvertidos de la legislación concursal, los órganos judiciales, conscientes de los problemas de la limitación examinada, han comenzado a abrir camino para superar la literalidad del precepto y dar a determinados casos una solución adecuada a las circunstancias concurrentes. Como viene siendo habitual, se trata de ejercicios valientes que sólo merecen el elogio y que se enmarcan dentro de la tendencia jurisprudencial general dirigida a la integración de las carencias de la ley, “interiorizando la dimensión ética de la función judicial, llenado lagunas y dando respuesta con arreglo a principios y valores constitucionales a los problemas que afectan de un modo relevante a la sociedad en estos momentos” (“Conclusiones de la Jornada sobre las repercusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en procedimientos de ejecución hipotecaria. Especial referencia al régimen transitorio, Madrid, 8 de mayo de 2013), palabras que son trasladables al ámbito de interpretación de la normativa concursal.

El primero de los supuestos es el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/81251-, que extiende un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente a los acreedores disidentes dotados de garantía real. La herramienta jurídica utilizada es la aplicación analógica y previa al concurso del artículo 56.1 LC -EDL 2003/29207-. Si en situación concursal no cabe el inicio (o procede la paralización) de la ejecución de garantías reales sobre bienes afectos o necesarios para la continuación de la continuación de la actividad empresarial -se ha argumentado al valorar esta decisión-, no tiene sentido permitir esa ejecución antes del concurso cuando el acuerdo de refinanciación precisamente persigue evitar el concurso. Lo cierto es, en cualquier caso, que parece estarse ante un camino buscado para dar una solución adecuada a un caso concreto, con unas circunstancias singulares que la propia resolución destaca: el acuerdo de refinanciación, con la excepción de dos, estaba suscrito por todas las entidades financieras integrantes del pasivo (representativas del 80%); el plazo de espera era breve (de abril al 1 de octubre de 2013) y, según el experto independiente, esa espera resultaba imprescindible para lograr el propio acuerdo de refinanciación. La valoración de esta resolución ha de hacerse, pues, con especial prudencia, sin que pueda establecerse como una solución aplicable con carácter general. Comparto, en definitiva, la valoración que sobre este Auto hace SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. en su blog (“Los efectos de la homologación de la refinanciación para el acreedor disidente”, 10 de junio de 2013).

El otro caso, más reciente, es el del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013, de homologación del acuerdo de refinanciación alcanzado por el Grupo Celsa con sus acreedores. Este Auto no se enfrenta con la literalidad de la disposición adicional cuarta LC -EDL 2003/29207- ni se plantea la posible aplicación supletoria al caso del artículo 56.1 LC. Va por un camino diferente: el de la determinación del alcance de la expresión acreedor “dotado de garantía real”. En este caso, el Auto considera que “no es necesario acudir a este criterio [el sentado por el Auto de 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/81251-] porque no hay acreedores cuyos créditos estén dotados de garantía real en el sentido de la DA4LC”. Los acreedores disidentes formaban parte de un préstamo sindicado, de manera que “si bien en un sentido lato puede defenderse que tienen sus créditos dotados de garantía real, lo cierto es que individualmente considerados no la tienen… el acreedor financiero disidente… si bien nominalmente puede presumir de disfrutar de garantía real en la realidad sin el apoyo de la mayoría de los acreedores su posición se asemeja a un acreedor sin garantía real que no a uno dotado de ella”. De nuevo, se está ante una solución que, aunque más atenta al tenor de la Ley, parece adoptada para dar una solución determinada para un caso concreto. El mismo criterio de prudencia debe seguirse a la hora de valorar esta solución y su posible aplicación a otros casos. En particular, no parece que pudiera extrapolarse a otros ámbitos del procedimiento concursal más allá del estrictamente relativo a los acuerdos de refinanciación homologados y su alcance subjetivo.

La “conveniencia”

Desde la misma introducción en nuestro ordenamiento del mecanismo de protección de los acuerdos de refinanciación surgieron voces que reclamaban ir más allá y acercarse en todo lo posible al modelo anglosajón. Como se ha visto, también se alabaron las reformas en cuanto suponían de avance frente a la normativa anterior y se pedía tiempo para valorar su alcance y decidir si son necesarias más modificaciones, que, en la materia ahora objeto de análisis, irían en el sentido de incrementar el alcance de los acuerdos de refinanciación en el plano subjetivo, esto es, el de los acreedores afectados.

Han pasado cuatro años y medio desde el Real Decreto-Ley 3/2009 -EDL 2009/22291- y casi dos desde la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-. El debate parece haberse reabierto ahora, incluso con mayor intensidad. La razón no está sólo en los precedentes judiciales que se acaban de citar; y en otros que han tratado aspectos diferentes de la regulación de este mecanismo. Está también en que actualmente se tramita el Proyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización -EDL 2013/178110- (BOCG núm. 52-1). Este Proyecto se refiere a algunos de los aspectos de la regulación introducida por la Ley 38/2011 que más problemas han dado en la práctica y propone modificaciones que van precisamente en esa línea de ir dando pasos para facilitar las refinanciaciones. Así, se reducen las mayorías exigidas para la homologación del 75% actual al 67% y se introduce un nuevo artículo 71 bis LC -EDL 2003/29207- que establece un procedimiento específico para la designación del experto independiente. Sin embargo, no se toca en el Proyecto el tema de la posible extensión, total o parcial, de los efectos del acuerdo homologado judicialmente a los acreedores disidentes con garantía real.

Y ya hay voces autorizadas que, comentando el Proyecto, han pedido que se aproveche la ocasión para revisar el alcance subjetivo de los efectos del acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. Es el caso de PULGAR EZQUERRA, J., “Refinanciaciones de deuda, emprendedores y segunda oportunidad”, en La Ley, núm. 4940/2013, 4 de septiembre de 2013, pp. 3-7. Con esta autora se comparte su opinión de que sería interesante aprovechar la oportunidad que representa este Proyecto para plantearse la posible ampliación de la eficacia de los acuerdos de refinanciación a los acreedores disidentes con garantía real. Se comparte también la recomendación de que la prudencia y el debate sosegado y riguroso han de ser las guías esenciales de esa labor. Recomendación de prudencia que en este comentario se traduce en proponer que no se extienda “normativamente con carácter general, por el momento, los efectos de la espera también a los acreedores dotados de garantía real, salvo en aquellos supuestos en los que, siendo el acreedor disidente titular de un derecho real, no pudiera ejecutarlo individualmente como consecuencia de acuerdos alcanzados con otros acreedores, como acontece en los supuestos de financiaciones sindicadas”, llegándose incluso a sugerir el texto de la modificación que podría introducirse en la disposición adicional cuarta LC -EDL 2013/29207-. La propuesta es interesante, pero también en este punto se impone una llamada a la prudencia y al análisis completo que una reforma en estos términos podría tener en todos los ámbitos. Mientras tanto, nos corresponde a los operadores jurídicos tratar de encontrar el camino para dar las respuestas que, con la legislación vigente, permitan dar la mejor solución posible a cada caso concreto.

La disposición adicional cuarta de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (en adelante LC), añadida por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo y redactada de nuevo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, regula la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación cuyas condiciones se establecen en los artículos 5.bis, 71.6 y en la disposición adicional cuarta LC.

El deudor en estado de insolvencia puede poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación (artículo 5.bis LC -EDL 2003/29207-) y, si tal acuerdo reúne las condiciones del artículo 71.6 y de la disposición adicional cuarta LC, podrá solicitar su homologación judicial con efectos sobre los acreedores que no han sido parte en el acuerdo.

La LC -EDL 2003/29207- sujeta el otorgamiento de la homologación judicial del acuerdo de refinanciación a dos controles que debe efectuar el juez, uno concreto y objetivo de legalidad y otro de oportunidad que deberá valorar (Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Barcelona de 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/81251-).

La disposición adicional cuarta establece como requisitos para solicitar y otorgar la homologación judicial que el acuerdo de refinanciación reúna los requisitos de fondo y forma referidos en el artículo 71.6 LC -EDL 2003/29207- y que el mismo haya sido suscrito por los acreedores que representen al menos el 75% del pasivo cuya titularidad corresponda a las entidades financieras.

Sobre este control previo de legalidad debe partirse por tanto de lo previsto en el artículo 71.6 LC -EDL 2003/29207- en el que se regulan los acuerdos de refinanciación destinados a la conservación de la actividad empresarial o profesional del deudor y protegidos frente a la acción rescisoria, siempre que vayan acompañados de un plan de viabilidad, que el acuerdo sea suscrito por los acreedores que representen tres quintos del pasivo, que se acompañe el informe favorable de un experto independiente y se formalicen en instrumento público.

Sobre este control de legalidad que debe efectuar el juez competente para la declaración de concurso, se añade el control de oportunidad referido a la necesidad de que dicho acuerdo no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no suscriban dicho acuerdo, debiendo atender a criterios como los efectos que el mismo pueda producir en los acreedores tales como los señalados en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/81251-, es decir cómo afecta el acuerdo al pago de sus créditos, la existencia de gravámenes sobre la totalidad o parte del patrimonio realizable del deudor o la concesión de garantías a los acreedores afectados que les asegure la recuperación de aquél (puede verse también el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013).

El punto primero de la disposición adicional cuarta expresamente determina los destinatarios de los efectos de la homologación que son en general las entidades financieras comprendidas en el acuerdo y las no participantes o disidentes. Especialmente respecto de éstas últimas y la espera pactada en el acuerdo de refinanciación, la disposición adicional cuarta manifiesta que “por la homologación judicial los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extiende a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real” (D.A. 4ª.1 LC -EDL 2003/29207-).

En consecuencia y según el tenor literal de dicha disposición, la norma es explícita al excluir de los efectos de la espera pactada en el acuerdo de refinanciación a las entidades financieras no participantes en el mismo o disidentes que gocen de garantía real. En este sentido el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Logroño de 4 de abril de 2012 o el del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 20 de noviembre de 2012.

Podrían por tanto quedar sometidas a la homologación judicial del acuerdo de refinanciación las entidades financieras no participantes o disidentes respecto de los créditos o parte de los mismos no garantizados con garantía real, así como a otros efectos no vinculados a la espera pactada (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 20 de noviembre de 2012 o el del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013).

Siendo esto así, el mismo criterio debe aplicarse a la solicitud de paralización de ejecuciones (cuya subsistencia podrá declarar el juez previa ponderación de las circunstancias concurrentes) promovidas por las entidades financieras acreedoras y disidentes que gocen de garantía real durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación y, por tanto, debe entenderse que a las mismas tampoco deberá afectarles si ya se hubiera iniciado una ejecución hipotecaria (D.A. 4ª.3 LC -EDL 2003/29207-). El mismo criterio debería aplicarse también a la oposición que pueden realizar “los acreedores afectados por la homologación judicial que no hubieren prestado su consentimiento” (D.A. 4ª.4 LC) y a la posibilidad de iniciar un incidente de incumplimiento del acuerdo de refinanciación (D.A. 4ª.6 LC).

La literalidad de la disposición adicional parece que no deja mucho margen a una interpretación diferente aún cuando contradice los objetivos iniciales de la LC -EDL 2003/29207- al permitir dichos acuerdos como mecanismo para evitar la declaración de concurso y en la práctica pueda obstaculizar la celebración de dichos acuerdos de refinanciación o incluso, en el caso de que pudieran ser homologados judicialmente, avocar a su incumplimiento cuando y por ejemplo dichas garantías reales no incluidas fueran determinantes, directa o indirectamente, para mantener la viabilidad o continuidad, a corto o medio plazo, de la actividad empresarial o profesional del deudor o afectar a la integridad de su patrimonio.

El referido Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/81251- parece dar una solución a este tipo de situaciones y, a su criterio, superados los controles de legalidad y oportunidad y atendidas las circunstancias del acuerdo de refinanciación, concreta los efectos que produce la homologación en las entidades financieras disidentes y aplica por analogía lo establecido en el artículo 56.2 LC -EDL 2003/29207- que permite la suspensión de las ejecuciones hipotecarias en marcha cuando los bienes están afectos a la actividad del deudor concursado. De esta manera se permite mantener íntegro temporalmente el patrimonio del deudor afecto a su actividad para intentar lograr el cumplimiento normal de sus créditos y evitar, en su caso, la declaración de concurso.

En el caso concreto analizado en el referido Auto, además de ponderarse otras circunstancias concurrentes, el acuerdo de refinanciación superaba los límites porcentuales del pasivo exigidos y el plazo de espera no superaba el año y, por tanto, no superaba el plazo señalado en el artículo 56 LC -EDL 2003/29207- ni el de tres años establecido en el párrafo segundo del punto tercero de la disposición adicional cuarta LC.

En consecuencia se cumplieron con creces los controles de legalidad y oportunidad exigidos por la LC -EDL 2003/29207- y previa ponderación de las circunstancias concurrentes se extendieron los efectos de la espera pactada a las entidades financieras disidentes y la paralización de las ejecuciones promovidas o pendientes.

Otro ejemplo lo constituye el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013 que atribuye los efectos de la homologación judicial a los acreedores con garantía real que formalizaron una sindicación de voto para la ejecución de garantías excluyendo la posibilidad de ejecutar unilateralmente las mismas.

No cabe duda que la lectura de la DA 4ª de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- lleva a una conclusión inmediata, a saber, que sin el acuerdo unánime de los acreedores profesionales con garantía real la homologación carece casi de sentido pues en el número 1 in fine de la citada Disposición se prevé expresamente que la extensión subjetiva del acuerdo se limita respecto de aquellas entidades financieras no partícipes del acuerdo o disidentes…cuyos créditos no estén dotados de garantía real.

Cierto es, sin embargo, parece abrirse camino la interpretación contraria y a ella se contrae el contenido de la pregunta.

En efecto, de un lado la doctrina está trayendo a colación la necesidad de una reinterpretación de la Disposición a fin de acercarla en sus efecto a figuras del derecho comparado que sí autorizan la extensión de los efectos a los acreedores con garantía real, como es el caso del scheme of arrangement inglés. De otra, ya hay resoluciones que, cuando menos, prevén la paralización de las acciones de acciones a los acreedores financieros con garantía real disidentes. Este es el caso del Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de fecha 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/81251-.

Pero lo más importante radica en la interpretación del alcance de la inmunidad. Y es que si bien resulta complejo negar lo que constituye una literalidad del texto legal, lo que sí cabe es delimitar el alcance de la propia excepción del efecto de la homologación que, por razones obvias de operatividad y eficacia del acuerdo basado en mayorías sustanciales de los acreedores que integran el pasivo de que se trata, debe interpretarse en el modo más limitadamente posible.

Es por ello que se puede compartir la calificada como “inmunidad relativa” de los acreedores con garantía real, disidentes o no partícipes, definida ya por la doctrina –Antonio Fernández y Adrián Thery, Juan Pulgar- y que deriva de la consideración de que la exclusión de los efectos del acuerdo homologado únicamente se extiende respecto del bien objeto de la garantía pero no respecto del crédito, en modo tal que si bien no se producirá la paralización de las acciones reales frente a la garantía, la ejecución del crédito no podrá exceder de su propia garantía, vedándose por tanto las posibilidades de actuación frente a terceros bienes distintos al que constituye la garantía.

Al margen de esta interpretación, entendemos que resulta extraordinariamente complejo valorar la cuestión de los efectos –también las razones de paralización de las acciones- desde los criterios legales de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- como parece hacer, en lo que hace a esto último, el Auto judicial referenciado.

La propia inexistencia del concurso parece dar respuesta a la cuestión.

Sin embargo, sí podría ser dable ampliar la interpretación de la DA -EDL 2003/29207- desde sí misma con una interpretación sistemática de su propio contenido, valorando los instrumentos que se confieren para la toma de decisión sobre la propia homologación.

Estamos haciendo referencia al concepto de “sacrificio desproporcionado” a que se refiere el número 3 de la citada DA -EDL 2003/29207- y que le viene a señalar al Juez el criterio a tomar en consideración para proclamar el efecto extensivo como condición misma de la homologación.

En efecto, dice la DA 4ª-3 -EDL 2003/29207- que el juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo…no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron, marco en el que se incluyen tanto las acreedoras financieras no partícipes como las disidentes. Pero cabría entender más aún, que, como no discrimina, pudieran entenderse incluidos los acreedores con garantía real de modo tal que estuviéramos ante un condicionante que implementara la exclusión genérica del acreedor real a que se refiere el número 1 del precepto.

De entenderse así, podríamos analizar la exclusión del acreedor con garantía real con el propio instrumental de la DA -EDL 2003/29207- atendidos los hechos determinantes de la propia homologación en función de los intereses razonablemente protegibles que deberían medirse con criterios cualitativos enfrentando los intereses del disidente con los de la mayoría para alcanzar una respuesta al nivel de sacrificio que puede imponerse en post de una respuesta global.

No es este el lugar para un examen pormenorizado de las dificultades que el concepto “sacrificio desproporcionado” tiene, pero sí para dejar constancia de que puede constituir un buen parámetro con el que medir, desde la propia DA -EDL 2003/29207-, el alcance de los efectos del acuerdo.

La Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, que reformó la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (LC), introdujo en nuestro ordenamiento la posibilidad de imponer un acuerdo a quien no era parte de los mismos. En concreto, la Disposición Adicional Cuarta de la LC regula la posibilidad de que el Juzgado homologue los acuerdos de refinanciación (que cumplieran los requisitos fijados en el artículo 71.6 LC), de forma que la espera pactada en los mismos se extiende a las entidades financieras que no han consentido los mismos.

Se superaba, de esta forma, un principio clásico del ordenamiento jurídico español: la relatividad de los contratos (artículo 1.257 de nuestro Código Civil -EDL 1889/1- “los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos”).

Con ello el legislador intentaba facilitar o fomentar (1) las refinanciaciones que se estaban produciendo fuera de los concursos y que, en no pocas ocasiones, se veían dificultadas o retrasadas por los acreedores “disidentes” (normalmente titulares de créditos no muy elevados en relación al pasivo que estaba siendo objeto de refinanciación, pero que no estaban dispuestos a compartir el “sacrificio” de los demás acreedores). Además trataba de evitar que las empresas españolas se vieran obligadas a trasladarse a jurisdicciones más favorables (2) para refinanciar sus deudas.

La novedad de la norma hizo que desde el primer momento fuera objeto de comentarios por parte de la doctrina quien señalaba, con más o menos rotundidad, que la homologación sólo afectaba a los acreedores entidades financieras que no contasen con garantía real (3). No era un punto discutido. De hecho los comentaristas de la norma criticaban la misma precisamente porque entendían que con esta exclusión el legislador privaba “a su audaz reforma de la mayor parte de su eficacia práctica al limitar la “vis expansiva” del efecto del acuerdo de refinanciación homologado a las entidades financieras (…) cuyos créditos no estén dotados de garantía real (4)”. Básicamente se argumentaba que, dado que la realidad del mercado hacía que la mayor parte de las entidades financieras tuvieran garantías reales esta excepción privaría de efectividad a la reforma. Así se señalaba (5) que el deudor refinanciado podría devenir de nuevo insolvente como consecuencia de la ejecución de las garantías e, incluso, se apuntaba que se dificultarían los acuerdos de refinanciación con dinero “nuevo” – puesto que los acreedores favorables al mismo temerían que se destinara a pagar a los acreedores garantizados para evitar la ejecución (6). Por este motivo, las voces más críticas propugnaban la necesidad de “reformar la reforma” de forma que los acuerdos homologados permitieran extender la espera a los acreedores dotados con garantía real, disidentes o no participantes en el acuerdo (7).

Como puede verse la doctrina no planteaba dudas sobre la interpretación de la DA 4ª -EDL 2003/29207-, en relación con la cuestión que nos plantean, la homologación no permitía extender el acuerdo de refinanciación a los acreedores titulares de créditos con garantía real.

Esta parecía ser también la posición de nuestros tribunales. Así, en las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre los criterios de aplicación de la reforma de la LC -EDL 2003/29207- (reunión de 13 de diciembre de 2011) se señalaba que sólo podían considerarse acreedores afectados por el acuerdo de refinanciación homologados, a efectos de su legitimación para oponerse al mismo, “los acreedores financieros no firmantes del acuerdo (…) a los que se extienda el efecto de espera (por tanto, excluidos los acreedores con garantía real)”.

Los primeros acuerdos de refinanciación homologados no trataban esta cuestión (8). Pero en el comentario que la Magistrada Marta CERVERA (9) realizaba sobre el primer acuerdo homologado (asunto SANTA COLE – Auto de 5 de junio de 2012 del Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona), ya se apuntaba que se acordaba la protección frente a “las pretensiones ejecutivas iniciadas o que se inicien, sin concretar si afecta a las ejecuciones reales, aunque parece deducirse que estas están indemnes dada la redacción del apartado 1º de la DA 4ª lo que en ocasiones pudiera hacer perder efectividad al acuerdo”.

Sin embargo, el 10 de abril de 2013 el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona dictó un auto en el que homologaba un acuerdo de refinanciación (caso SIVIS) en el que, pese a reconocer que parecía contradictorio con el tenor literal de la DA 4ª, suspendía las ejecuciones hipotecarias en curso hasta el 1 de octubre de 2013. El magistrado (que en varias ocasiones a lo largo de la resolución reconoce la discrepancia con el tenor literal de la DA 4ª -EDL 2003/29207-) justifica su decisión (i) en el elevado importe de las entidades adheridas, más del 80%; (ii) en que el plazo de espera es muy reducido, de seis meses, (iii) que el aplazamiento es necesario conforme al informe del experto que informa el acuerdo y (iv) en la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 56 LC. Esta resolución abre la puerta a la discusión sobre si la homologación judicial de los acuerdos puede ir, aparentemente, más allá de los términos queridos por el legislador en 2011, y afectar a los acreedores titulares de garantía real.

Y es seguida: (i) por un lado por el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona, de 28 de junio (caso CELSA) y la Sentencia del mismo Juzgado de 7 de agosto – que rechaza la oposición a la homologación, en los que se extienden los efectos de la espera a los acreedores con garantía real (10); (ii) las conclusiones del seminario de jueces mercantiles de Catalunya de 5 de julio de 2013 sobre homologación judicial de acuerdos de refinanciación, en las que se indica que “si el acreedor financiero disidente no tiene esa facultad de realizar unilateralmente y bajo cualquier circunstancia la cosa afectada por la garantía real no se le puede reconocer inmunidad a la extensión de los efectos de la espera pactada a pesar de que formalmente (que no materialmente) tenga un crédito dotado de garantía real”.

Esta es precisamente la clave, a mi juicio, de cuándo y cómo la homologación de un acuerdo de refinanciación puede “afectar” a los acreedores titulares de garantías reales. Las dos resoluciones y el acuerdo que citamos en el párrafo anterior no son contrarios a lo dispuesto en la DA 4ª -EDL 2003/29207- y tratan de extender a los acreedores titulares de garantías reales, más allá de lo querido por el legislador. Pero lo que si tratan de hacer es examinar cuáles son los motivos para la exclusión de estos acreedores disidentes y en qué términos debe producirse la misma.

Y concluyen, a mi juicio correctamente, que el derecho real no otorga un derecho ilimitado al acreedor titular de garantía, sino única y exclusivamente el derecho de pagarse con el bien afecto (esto es, la característica propia de cualquier derecho real). Y si ese derecho fue voluntariamente limitado en su constitución (como parecía ocurrir en el caso de CELSA, al excluir la ejecución individual), esa situación no se ve alterada por el acuerdo de homologación.

Es decir, el acreedor disidente con garantía real correctamente otorgada no quedará afectado por el acuerdo homologado y podrá continuar la ejecución de las garantías. Pero, una vez ejecutada su garantía, quedará afectado por la homologación, esto es, no podrá seguir ejecutando su deuda contra otros bienes del deudor no gravados (11) y quedará afectado por el acuerdo homologado (12).

Es cierto que el Auto de 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/81251- al que antes nos hemos referido parece exceder ese límite – justificado por el escaso tiempo de la paralización. No me parece una interpretación correcta, sino en exceso “correctora” de la norma. Una cosa es que fuera deseable, de lege ferenda, la aplicación analógica del art.56 LC que este Juzgado y la doctrina propugnan y otra es que la norma, en su actual redacción, lo autorice. Hoy por hoy el acuerdo de refinanciación homologado no debe afectar a los acreedores con créditos que cuentan con garantía real en cuanto a la ejecución de su garantía, pero única y exclusivamente respecto a ella.


NOTAS

1) Sobre las razones de política legislativa puede consultarse VIÑUELAS, M. Inmunidad a la rescisión y prededucción de la nueva financiación en la Ley 38/11, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, número 18.

2) En concreto, con carácter previo a la reforma varias empresas españolas habían suscrito acuerdos de refinanciación bajo la figura inglesa de los “scheme of arrangements”.

3) En este sentido, entre otros, SEBASTIAN, R. Concurso y rescisión, Ed.Tirant TOL.3.566.118.; ZABALETA. M. El derecho concursal de la crisis tendencias de reforma de las normativas concursales, Anuario de Derecho Concursal 30/2013;

4) URIA, F. y CALVO, J. El nuevo régimen de las refinanciaciones y reestructuraciones ante el concurso, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, número 18.

5) CALBACHO, F. La homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, Revista Uría. Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias.

6) MUÑOZ, C. Los mecanismos alternativos al concurso introducidos con la reforma de la Ley Concursal, Derecho de los Negocios, nº258.

7) Así PULGAR, J. Acuerdos de refinanciación y escudos protectores en la reforma de la Ley Concursal, Diario La Ley. Nº7731, proponía que la espera para estos acreedores se situara en el límite temporal de un año, de forma analógica a lo previsto en el artículo 56 LC para las ejecuciones durante el concurso, de forma que se equiparase a los “scheme of arrangements”. También en Acuerdos de refinanciación y fresh money, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, número 15.

8) Si bien, en el Auto del Juzgado de Primera Instancia número 8 y Mercantil de León de 31 de mayo de 2012, se apuntaba que no cabía la paralización de ejecuciones de garantías reales al no quedar afectadas por el acuerdo (Razonamiento jurídico Quinto B).

9) CERVERA, M. Procedimiento de solicitud de homologación judicial de acuerdo preconcursal de refinanciación (Comentario al auto del juzgado mercantil nº 6 de Barcelona de 5 de junio de 2012, Revista de derecho concursal y paraconcursal, número 17.

10) Es cierto que las citadas resoluciones rechaza que los créditos de los acreedores disidentes estén dotados de garantía real, en el sentido de la DA 4ª, puesto que se trata de garantías reales colectivas en la que los acreedores “excluyeron de forma expresa, clara y rotunda, la posibilidad de que uno de ellos pudiera ejecutar individualmente las garantías reales” de tal forma que los acreedores disidente no tiene, a juicio del tribunal, facultad de realización de las garantías.

11) En el mismo sentido AZOFRA, F. La invulnerabilidad de los acreedores financieros con garantía real a la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, Revista de derecho Concursal y paraconcursal, número 16.

12) En términos similares a la paralización que se prevé en la Insolvency Act de Estados Unidos (sec.362).

La figura de la homologación judicial de acuerdos de refinanciación ha sido introducida en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- por medio de la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, como un paso más en la búsqueda de soluciones a la insolvencia del deudor que posean suficiente agilidad y sean capaces de prevenir el procedimiento judicializado del concurso de acreedores.

Es importante destacar que la homologación judicial de acuerdos de refinanciación es tributaria de la reforma de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- llevada a cabo por medio de Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo -EDL 2009/22291-, que estableció los requisitos para la eficacia de lo que se ha dado en conocer como “escudo protector” de los acuerdos de refinanciación ante las acciones de reintegración concursal.

La reforma promovida por el Real Decreto Ley 3/2009 -EDL 2009/22291-, ya apuntaba la necesidad de dotar a nuestro ordenamiento jurídico de algún instrumento que, ante las dificultades económicas del deudor, fuera capaz de evitar un escenario de insolvencia que desembocara en un procedimiento concursal. Así lo confirma la Exposición de Motivos de la norma mencionada, según la cual “las modificaciones contenidas en el presente Decreto-ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia”.

Implantada dicha medida, se detectó la necesidad de reforzarla introduciendo algún germen de los institutos preconcursales. De acuerdo con el apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, “ante todo, la Ley profundiza en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación (…) sobre todo, establece la homologación judicial de tal acuerdo, que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes…”.

La regulación de la homologación de acuerdos de refinanciación fue incluida en la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Tanto por su naturaleza, como por su objeto y por su ubicación sistemática, es fácil advertir que nos hallamos ante un instituto que no queda integrado en el proceso concursal.

Según el apartado 1 de la Disposición Adicional 4ª LC -EDL 2003/29207-: “podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones del art. 71.6 y haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo”. Los efectos derivados de la homologación judicial se mencionan en el mismo apartado, según el cual “por la homologación judicial los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real”.

No parece que la literalidad de la norma permita mucho margen a la interpretación respecto cuáles son los límites de los efectos de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación. De la norma parcialmente transcrita merecen ser destacados dos extremos:

a) Que el objeto de la extensión lo es sólo el pacto de espera; y,

b) Que los sujetos afectados, sólo lo pueden ser las entidades financieras, acreedoras, partícipes en el pacto, y aquellas otras que no habiendo participado en el acuerdo o siendo contrarias al mismo, no gocen de garantía real que asegure el pago de sus créditos.

Si acudimos al resto de reglas hermenéuticas deberemos colegir que todas ellas coadyuvan a la interpretación literal que acabamos de exponer.

Desde la perspectiva sistemática, el que la homologación judicial de acuerdos de refinanciación sea un instituto preconcursal que no queda integrado en el proceso concursal (Disposición Adicional 4ª -EDL 2003/29207-), dificulta extender, por medio de cualquier técnica interpretativa, los efectos de la declaración del concurso sobre las acciones individuales –y, seguramente, sobre cualquier otro extremo- a la homologación judicial de acuerdos de refinanciación.

Tampoco cabe ignorar que un esfuerzo interpretativo en el sentido de extender los efectos de la espera fruto de la homologación de acuerdos extrajudiciales a todos los acreedores, tuvieran o no garantías reales que aseguren el pago de sus respectivos créditos, dejaría vacía de contenido la regulación que la Disposición Adicional 4ª LC hace sobre el alcance y los efectos de la misma.

Por otro lado, una interpretación extensiva como la que estamos aludiendo, tendría difícil acomodo en un sistema en el que las manifestaciones del legislador plasmadas en la Exposición de Motivos de la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, parecen indicar una voluntad contraria a la misma: “la Ley (…) establece la homologación judicial de tal acuerdo, que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes”.

Por último, hay que poner de manifiesto que un ordenamiento jurídico debe tener como uno de sus objetivos primordiales dotar de seguridad jurídica a sus operadores. Por tanto, tanto las interpretaciones que puedan hacerse de la normativa vigente como las posiciones que puedan defenderse de lege ferenda deberían tomar en consideración que las soluciones que el ordenamiento jurídico quiera ofrecer a las situaciones de crisis empresarial deben venir respaldadas por un escrupuloso respeto a las garantías con las que los acreedores cuentan legítimamente con anterioridad a la situación de crisis empresarial.

Uno de los principales objetivos de política jurídica que han fundamentado las reformas introducidas en la Ley concursal -EDL 2003/29207- (en adelante, LC) con posterioridad a su entrada en vigor, ha sido facilitar y potenciar los acuerdos de refinanciación como mecanismo preconcursal y como alternativa al concurso. En este sentido, el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo -EDL 2009/22291-, introdujo un tratamiento específico para los acuerdos de refinanciación, que sometía su protección frente a las acciones de reintegración al cumplimiento de exigentes requisitos formales y materiales, combinado con la posibilidad de anticipar la solicitud de declaración de concurso para facilitar un período temporal que permitiese negociar un acuerdo de esa naturaleza y recabar los apoyos necesarios sin la permanente amenaza de la presentación de una solicitud de concurso necesario. Aun cuando los acuerdos de refinanciación acogidos a esta normativa fueron escasos dada su rigurosidad, lo cierto es que el clima positivo generado por la misma permitió la suscripción de un buen número de acuerdos de refinanciación que evitaron en muchos casos el concurso de acreedores.

Por su parte, la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, introdujo un nuevo tratamiento específico para los acuerdos de refinanciación que incluía, entre otros aspectos, la posibilidad de homologación judicial y la extensión de su eficacia, dentro de ciertos límites, también a los acreedores no participantes o, incluso, disidentes. En particular, tras esta última reforma, la vigente Disposición Adicional Cuarta de la LC -EDL 2003/29207-, apartado 1, determina que «podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que reúna las condiciones del artículo 71.6 y haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo. Por la homologación judicial los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real».

De la lectura de este precepto se deduce que uno de los límites a la extensión de la eficacia de los acuerdos de refinanciación respecto a las entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes es precisamente que sus créditos estén dotados de garantía real. En consecuencia, prima facie, no parece cuestionable que las entidades financieras acreedoras cuyos créditos estén garantizados con una de estas garantías no quedarán vinculadas ni deberán respetar la espera pactada en un acuerdo de refinanciación que no hayan aceptado, incluso aunque dicho acuerdo haya recibido la homologación judicial. En este sentido se han pronunciado, por ejemplo, los Jueces de lo Mercantil de Madrid (RCP, 16, 2012, págs. 301 y ss.) y también la generalidad de los autores (vid., entre otros, PULGAR EZQUERRA, J., «Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación», RCP, 14, 2011, pág. 33, VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Los acuerdos de refinanciación en el Proyecto de reforma de la Ley Concursal», RCP, 15, 2011, pág. 164; AZOFRA VEGAS, «La invulnerabilidad de los acreedores financieros con garantía real a la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación», RCP, 16, 2012, pág. 135; CALBACHO LOSADA, F., «La homologación judicial de los acuerdos de refinanciación», Est. Homenaje J.L. Iglesias Prada, 2011; URÍA FERNÁNDEZ/CALVO GONZÁLEZ-VALLINAS, «El nuevo régimen de las refinanciaciones y reestructuraciones ante el concurso», RCP, 18, 2013), con independencia de cuál sea la valoración que merezca la norma.

No obstante, sobre la base de las concretas circunstancias de un determinado supuesto de hecho (reducida duración del plazo de espera, porcentaje del pasivo que aprueba el acuerdo de refinanciación, necesidad del aplazamiento para lograr el acuerdo de refinanciación y también para satisfacer los créditos de las entidades adheridas al acuerdo pero también de las disidentes), en algún caso se ha aceptado la extensión de los efectos de la espera acordada a las entidades financieras disidentes titulares de créditos dotados de garantía real (Auto del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona, de 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/81251-).

Ciertamente la excepción a la extensión de la eficacia de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente reduce de manera muy significativa el efecto de la norma dado que, en la praxis, las entidades financieras acreedoras gozan en muchos casos de garantías reales (éstas son las entidades en mejor disposición para aceptar acuerdos de refinanciación en los que, usualmente, se incorpora también la constitución de nuevas garantías a favor de los acreedores adheridos). A su vez, dificulta la propia eficacia del acuerdo como medida preconcursal en tanto, si los acreedores dotados de garantía real pueden ejecutar sus garantías sin esperar a la finalización del plazo pactado, puede implicar que finalmente no se supere la situación de insolvencia (dado que no entrarán en juego los límites al ejercicio de las acciones ejecutivas derivados de la declaración de concurso). En suma, éstos y otros argumentos fundamentan las críticas que la doctrina ha formulado a esta limitación en la extensión de los efectos de los acuerdos de refinanciación homologados así como las propuestas de modificación de la norma realizadas de lege ferenda (vid., entre otros, CALBACHO LOSADA, cit., y URÍA FERNÁNDEZ/CALVO GONZÁLEZ-VALLINAS, cit., pág. 133). Paralelamente, no obstante, se ofrecen igualmente opiniones que rechazan la extensión de la eficacia de los acuerdos de los acreedores que no se adhieran a su contenido subrayando la conveniencia de mantener el principio de relatividad de los efectos del contrato (vid., por ejemplo, OLIVENCIA, M., «Las reformas de la Ley concursal», RCP, 16, 2012, pág. 22; JACQUET YESTE, «Acuerdos de refinanciación versus propuesta anticipada de convenio», RCP, 18, 2013, págs. 118 y 119).

En todo caso, deben también tomarse en consideración otras medidas incorporadas a la norma. En este sentido, el apartado 3 de la Disp. Adicional Cuarta LC -EDL 2003/29207- determina que el juez únicamente procederá a la homologación cuando, además de concurrir los requisitos materiales y formales exigidos, «no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron». Es decir, el juez ha de tomar en consideración los efectos que el acuerdo pueda provocar sobre las entidades financieras acreedoras que no se hayan adherido al mismo, ante la previsión de que sus efectos puedan también extenderse a éstas. Y a este respecto no se distingue entre entidades financieras con créditos dotados de garantía real y el resto. A su vez, ese mismo precepto autoriza al juez, previa ponderación de las circunstancias concurrentes, a «declarar subsistente la paralización de ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podrá superar los tres años». Y de nuevo en este caso tampoco se hace distinción entre las entidades financieras acreedoras disidentes o ausentes y las que se hayan adherido al acuerdo de refinanciación. Sin embargo, el resto del precepto se refiere repetidamente a las entidades financieras afectadas por la habilitación lo que permite considerar que existen también entidades financieras acreedoras que no se ven afectadas por la misma, precisamente, aquéllas disidentes o no adheridas cuyos créditos están dotados de garantía real.

Entendemos, por tanto, que con independencia de las circunstancias del caso, no cabe extender la eficacia de un acuerdo de refinanciación a aquellas entidades financieras acreedoras que, no habiéndose adherido al citado acuerdo, ostenten créditos con garantía real por impedirlo directamente el propio tenor de la Disp. Ad. Cuarta, apartado 1, LC -EDL 2003/29207-, sin perjuicio de que pueda entenderse que esta inmunidad queda limitada exclusivamente al crédito o créditos garantizados. En este sentido, la medida contenida en esta disposición constituye una excepción al principio de relatividad de los contratos que se establece en el art. 1257 del Código civil -EDL 1889/1- y, en cuanto tal, debe ser interpretado restrictivamente. Entre las diferentes opciones que ofrecía el Derecho comparado (desde el modelo abierto de los schemes of arragements ingleses cuyos efectos se extienden a todos los acreedores y respecto del contenido íntegro del acuerdo, hasta el modelo restringido de los accordi di risttructurazione italianos), el legislador español ha optado por una excepción limitada al principio de relatividad de los contratos, en tanto ha circunscrito la extensión de los efectos del acuerdo de refinanciación a la espera prevista en el mismo y ha excluido de la misma a los acreedores no financieros y a los financieros cuyos créditos estén dotados de garantía real.

Más discutible es, sin embargo, si cabe extender la suspensión de la ejecución iniciada por una entidad financiera acreedora disidente o no participante en el acuerdo de refinanciación y que tenga su crédito garantizado con garantía real. A este respecto, como señalábamos anteriormente, del tenor literal de la LC -EDL 2003/29207- podría deducirse que cabe extender la suspensión también a las entidades financieras acreedoras disidentes o no participantes con créditos dotados de garantía real, aunque éstas sean inmunes a los efectos del acuerdo de refinanciación y su homologación judicial (así lo ha defendido por ejemplo PULGAR EZQUERRA, en varios trabajos -«Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación», cit., pág. 35, «Acuerdos de refinanciación y fresh money», RCP, 15, 2011, pág. 53; «Acuerdos de refinanciación y escudos protectores en la reforma de la Ley concursal española 22/2003», La Ley, 7731, de 8 de noviembre de 2011, pág. 6, aunque reconociendo en este último trabajo que ello debería haberse recogido de manera explícita en la Ley-), lo cual resolvería en buena medida la falta de eficacia de los acuerdos de refinanciación frente a estos acreedores. Sin embargo, no estableciéndose con carácter expreso que la suspensión puede también extenderse a estos créditos y, en cambio, estableciendo la Ley con claridad que los efectos del acuerdo no se extienden a ellos, parece que debemos inclinarnos por la respuesta contraria (de otro modo, el acreedor cuyos créditos están dotados de garantía real podría sufrir un mayor plazo de suspensión no habiendo declaración de concurso que habiéndose producido ésta, en tanto la LC limita esa suspensión al plazo de un año; ampliamente con otros argumentos, vid. AZOFRA VEGAS, cit., págs. 137 y ss).

En definitiva, entendemos que con la regulación vigente los efectos de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente no se extienden a los acreedores financieros disidentes o no participantes cuyos créditos estén dotados de garantía real. Igualmente, acorde con la finalidad de promover alternativas a la declaración del concurso para resolver situaciones de insolvencia inminente (e, incluso, de insolvencia actual), sería conveniente una reforma legal que contemplase expresamente la extensión, al menos de los plazos de espera previstos, a dichos acreedores.

Supone una excepción al principio de relatividad de los contratos, de forma que sus efectos se extienden a los acreedores “disidentes”.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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