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MERCANTIL

Riesgo de reintegración en operaciones de financiación del grupo de sociedades

Por Javier Yañez Evangelista

Magistrado especialista asuntos de lo mercantil, titular del juzgado mercantil nº 9 de Madrid

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1- PLANTEAMIENTO DEL SUPUESTO

Constituye objeto del presente trabajo realizar unas breves reflexiones a propósito de las diferentes resoluciones ya dictadas en torno a la rescindibilidad de las garantías reales aportadas por la sociedad posteriormente declarada en concurso en una operación de financiación de otra sociedad del grupo, normalmente la sociedad dominante. Ni que decir que tiene que el estudio se centra en el tratamiento que haya de hacerse en el concurso de la garante de esas aportaciones de garantía real.

Quedan fuera de estudio las garantías prestadas en ejecución de los acuerdos de refinanciación regulados en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal (LC). Las garantías aportadas en ejecución de los acuerdos de refinanciación que cumplan los requisitos de contenido delimitados en el párrafo primero de la citada disposición adicional (ampliación significativa del crédito disponible o modificación de sus obligaciones, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas tendente asegurar la viabilidad empresarial a corto y medio plazo) y de protección del apartado segundo (aquiescencia de 3/5 partes del pasivo informe de experto independiente sobre la suficiencia de las garantías prestadas, razonabilidad del plan de viabilidad y suficiencia de la información suministrada y constancia en escritura pública) quedan amparadas por lo que se ha dado en llamar escudo protector frente a la acción rescisoria del art 71 LC, quedando expuestas exclusivamente a las acciones revocatorias prevenidas en el art 71.6 LC restringiendo la legitimación en su ejercicio a la administración concursal. En relación a las garantías otorgadas en ejecución de dichos acuerdos se pueden plantear importantes cuestiones afectantes al ámbito de aplicación del escudo protector, o relativos a si las garantías han de ser prestadas necesariamente por el deudor, o el escudo protector se extiende a las otorgadas por terceros, sin embargo tales cuestiones no van a ser abordadas en el presente trabajo que se va a centrar en garantías otorgadas en negocios jurídicos no amparados por la disposición adicional cuarta de la LC.

En relación con estas últimas se suelen suscitar tres posibles tachas de perjuicio a la masa, en primer lugar se puede sostener que el otorgamiento de la garantía a favor de deuda ajena es un acto dispositivo a título gratuito y como tal se presume perjudicial sin admitir prueba en contrario conforme al art 71.2 LC, lo que nos lleva al estudio del concepto de interés de grupo como elemento legitimador de la operación y de la determinación de la causa onerosas excluyente del carácter gratuito de la aportación de la operación. En segundo término y en la medida que la operación de financiación vaya destinada a cancelar pasivos ya vencidos anteriores del mismo acreedor, se debe entrar a cuestionar la eficacia del otorgamiento de la garantía en aplicación de la presunción del art 71.3 LC, apreciación que puede plantear dos interrogantes, la titularidad de las obligaciones previas, esto es si han de ser necesariamente del concursado o de un tercero. En los supuestos que estamos examinado esta última será la situación normal, pero como ya adelanto puede ocurrir que estructurada formalmente la operación como préstamo a la matriz, esta posteriormente distribuya parte del capital prestado a las sociedades filiales, para que estas destinen ese capital a la extinción de obligaciones anteriores contraídas con los mismos financiadores. En segundo término si cabe apreciar la existencia del perjuicio en la aportación de la garantía, cuando no se ha destinado a la cancelación de las obligaciones anteriores vencidas la totalidad del capital recibido, sino la inmensa mayoría del mismo. Por último y para el caso en que no se estime de aplicación las dos presunciones antes invocadas, siempre resulta necesario realizar una aproximación a la constitución de la garantía desde el prisma general del perjuicio concursal del art 71.1 LC, lo que puede llevarnos al examen de la proporcionalidad de la garantía y la justificación en la aportación de la misma, atendidas las distintas posiciones que en torno al concepto de perjuicio se han defendido.

2- APORTACION DE LA GARANTIA EN FAVOR DEUDA AJENA COMO ACTO DISPOSITIVO A TITULO GRATUITO

Como señala la sentencia de 10 de Diciembre de 2010 del juzgado de lo mercantil nº 9 de Madrid "En un principio hemos de señalar que el acto de constitución de una garantía real sobre un bien del deudor concursado en garantía de un préstamo concertado a favor de un tercero, constituye un acto perjudicial, en la medida en que vincula un bien de la masa con una deuda ajena, sin causa aparente que lo justifique. En la medida en que en el patrimonio del garante no ingresa ningún contravalor, el negocio jurídico de constitución de la hipoteca es un acto gratuito". En la misma línea se pronuncia la posterior sentencia núm. 791/2010 de 13 diciembre de 2010 del Tribunal Supremo al señalar que "existe acto de disposición a título gratuito, en los términos reconocidos por la resolución recurrida, por cuanto se constituye una hipoteca sobre un bien propio (sobre el que se tiene la nuda propiedad) por una deuda ajena sin recibir nada a cambio".

A sensu contrario de la anterior afirmación puede considerase que la constitución de la hipoteca en relación a la financiación de un tercero no es un acto dispositivo a título gratuito en la medida que a resultas del otorgamiento de garantía se obtenga una contraprestación por el garante, que por tanto se erige en causa onerosa de la garantía otorgada. La tesis más generalizada es que para considerar que el acto de disposición es a título gratuito ha de tratarse de un acto realizado sin que medie contraprestación alguna a favor del garante, que puede proceder del deudor o del acreedor, pues hay que considerar siempre la relación jurídica trilateral y no limitarse a individualizar la pura relación de garantía entre acreedor y fiador (Carrasco Perera). En este sentido sentencia Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo de 10 de diciembre de 2007 (constitución de hipoteca en garantía de deuda ajena sin contraprestación alguna para la después concursada, pues no puede merecer tal calificativo la evitación de una eventual derivación de responsabilidades por la Tesorería General de la Seguridad Social) y sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 18 de julio de 2008 o sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 4 y 5 de junio de 2007 (libramiento de pagaré cambiario para pago de una deuda ajena sin contraprestación alguna), además de las ya citadas anteriormente. Como con carácter general la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de noviembre de 2009 recuerda "En el supuesto de garantía real prestada a favor de un tercero, por obligación ajena, dicha garantía será onerosa si el garante ha recibido del deudor o del acreedor alguna contraprestación, la cual puede constar en el propio contrato que incluye la garantía o bien de forma independiente entre algunos de los integrantes de esa relación trilateral. Ahora bien, esta garantía, como el resto de negocios jurídicos, sin exigir un justo precio, si exige una contraprestación que despeje la apariencia de gratuidad".

A propósito de las reflexiones anteriores se suele suscitar en que medida la pertenencia a ambas sociedades (prestataria y garante) a un mismo grupo elude el carácter gratuito de la operación, aludiendo de esa manera al concepto de interés del grupo como elemento legitimador de la operación, y que al mismo tiempo se erige como causa onerosa en la aportación de la garantía por una sociedad del grupo en beneficio de la sociedad contraída por otra sociedad del mismo grupo. En este sentido no se puede desconocer que la pertenencia al grupo, puede operar como un elemento de reforzamiento de la actividad empresarial y económica de la sociedad en el mercado, en cuanto refuerza frente a terceros la posición de las sociedades que lo integran, que de esa manera se pueden ver beneficiadas en la contratación con terceros de la solvencia o posición de todo el grupo en el mercado, en segundo lugar también es cierto que la pertenencia de la sociedad al grupo puede servir como mecanismo de acceso a operaciones de financiación, cuya contratación se ve facilitada por la pertenencia de la sociedad a la estructura corporativa que supone el grupo, y directamente condicionada por las garantías o avales prestados por las distintas sociedades que lo integran. En tercer lugar, el grupo mismo puede ser un mecanismo de financiación para las sociedades que lo integran por los distintos flujos de caja que se pueden cruzar entre estas sociedades y que pueden servir para paliar las puntuales necesidades de tesorería de una de las sociedades del grupo. De otro lado es cierto que existe algún precedente jurisprudencial que defiende la idea de que la integración de los dos operadores en una misma unidad económica o jurídica, excluye el carácter gratuito de la operación, pues existe una causa que lo legitima. En este sentido la sentencia núm. 850/2002 de 19 septiembre del Tribunal Supremo, al analizar una acción rescisoria en fraude de acreedores, rechaza la aplicación de la presunción del art 1.297 del Código Civil, relativa a los actos de disposición a título gratuito, en el supuesto de otorgamiento de hipoteca respecto de una deuda de otra sociedad del grupo, sobre la base considerar que "no pueden considerarse gratuitos los actos de disposición que hace una sociedad en relación con otra, cuando ambas son integrantes del mismo complejo económico –grupo–". En el ámbito de la doctrina nos encontramos también ante decididas defensas del interés de grupo como elemento legitimador de operaciones intragrupo que individualmente consideradas pueden resultar perjudiciales para la sociedad filial, sus socios o sus acreedores(1).

No obstante lo anterior entiendo que la contraprestación excluyente del carácter gratuito de la operación en un principio no se puede identificar con el interés de grupo y la pertenencia de la concursada a un determinado grupo empresarial y en su caso los beneficios que la refinanciación del grupo pueda suponer en la viabilidad de la concursada entendido en términos abstractos. En este sentido se puede citar la sentencia Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Alicante de 7 de Mayo de 2010 y la del juzgado mercantil Nº 9 de Madrid de 18 de Noviembre del mismo año, en la que se señalaba: "Efectivamente ese concepto de interés del grupo como elemento legitimador, del acto previo realizado por el concursado, no sólo no se contempla en la LC, sino que incluso se observa con cierta desconfianza, baste a tal efecto leer el art 71 LC, especialmente las presunciones del art 71.3 y la previsión del art 93. La pertenencia de una sociedad al grupo, no le priva de personalidad jurídica, ni produce ninguna clase de comunicación entre su activo o pasivo y los activos del resto de sociedades integradas en el grupo, ni por ende configura este como suprapersonalidad jurídica en la que se integraría la sociedad concursada. Por el contrario, la impermeabilidad de las sociedades integradas en el grupo de cara a la masa pasiva, hace necesario examinar con suma prudencia ese concepto, exigiendo que ese genérico interés superior, cristalice en un interés económico concreto y tangible para la sociedad concursada que pueda revertir en beneficio de los acreedores de la misma y que justifique la operación. Ese interés concreto antes referido, no se puede identificar con el acceso a líneas de crédito, mediante el otorgamiento de garantías por otras sociedades del grupo, en cuanto no existe equilibrio entre esos avales a la sociedad concursada y la compensación practicada"(2). Reconociendo como no puede ser de otro modo que estamos ante una realidad empresarial justificada, respecto de la que no se puede adoptar una predisposición que contempla el grupo como una estructura construida con una intención principal defraudatoria o censurable, no podemos sin embargo olvidar que el legislador patrio, no contempla esa unidad económica que como tal puede actuar en el mercado y que es el grupo, de forma individualizada y distinta de cada una de las sociedades que lo integran, dejando a salvo los supuestos de exigencia de responsabilidad basados en la teoría del levantamiento del velo, que como bien es sabido viene sustentada en la falta de personalidad jurídica de la sociedad fraudulentamente opuesta frente a tercero para defraudar sus derechos o bien los supuestos de responsabilidad de la sociedad dominante contenido en normas específicas como es el art 61.2 de la Ley 1/2007 de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Fuera de los dos supuestos anteriores lo cierto es que en el ordenamiento jurídico no contempla un regla general de responsabilidad de la sociedad dominante, respecto de los derechos de crédito ostentado por tercero frente a cualquiera de las sociedades filiales, ni permite derivar frente a otra sociedad del grupo las obligaciones o derechos contraídos frente a tercero por una sociedad del grupo, salvo supuestos de garantía directa o indirecta a través de las cartas de patrocinio fuente reconocidas por nuestra jurisprudencia. En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 1998 que "Mucho menos puede elucubrarse con eficacia jurídica acerca de que en el grupo económico constituido por varias sociedades, los contratos que cualquiera de ellas celebran con terceros legitiman a las demás para ser parte activa o pasiva en litigios que tengan su fuente en los mismos. Carente nuestro Derecho de una regulación específica en materia sustantiva de la figura del grupo de sociedades, no se ve ninguna razón legal para que la sociedad británica haya de soportar como parte demandada pleitos concertados con terceros por la sociedad norteamericana, como es el que nos ocupa. Ambas tienen una coincidencia casi total en sus denominaciones, pero es una débil base para sentar una presunción de identidad jurídica sin cualquier otro dato"(3)

Por su parte en el ámbito de los procedimientos de insolvencia, es evidente que nuestro legislador ha desechado la posibilidad de que el grupo de sociedades pueda ser sujeto concursado, tal como resulta del art 1 LC, omisión que suele subrayarse oponiendo la solución dada por el Derecho estadounidense (el Capítulo 11 de la Banktruptcy Act), en el que se admite al grupo como sujeto del procedimiento. Del mismo modo aún cuando se admite la acumulación de concurso de sociedades integradas en el mismo grupo (art 25 LC acumulación del concurso de las sociedades dominadas al de la sociedad dominante), la acumulación sólo implica la tramitación coordinada de concursos, sin que en modo alguno se produzca la consolidación de las masas activas y pasivas de cada uno de los concursos. Ello implica por tanto un total estancamiento patrimonial de las sociedades integradas en el grupo, de modo que los acreedores de la concursada, sólo disponen del patrimonio integrado en la masa activa para satisfacer sus derechos de crédito, masa activa a cuya adecuada conformación (en una interpretación estricta de perjuicio) obedece el ejercicio de la acción de reintegración. Si no existe una comunicación del grupo a los acreedores de una de las sociedades del grupo en el ámbito pasivo, no se puede pretender oponer a los mismos un beneficio o interés abstracto del grupo no concretado en un determinado beneficio patrimonial para la sociedad, objetivable y constatable, que se erige en causa onerosa del desplazamiento o gravamen patrimonial que para la sociedad concursada ha supuesto el acto o negocio jurídico objeto de rescisión. Ahora bien, esa afirmación puede matizarse cuando quien otorga la garantía sea la sociedad dominante respecto de la deuda de una de sus filiales, pues en tal supuesto y como se ha resaltado por un sector de la doctrina, pueden barajarse otros argumentos distintos del genérico interés del grupo, como una reversión directa a favor de la sociedad dominante del saneamiento económico de las sociedades dominadas a través del reparto de dividendos. Del mismo modo considero que no se puede defender con la misma rotundidad el supuesto de otorgamiento de garantías personales en lugar de garantías reales, en el seno del grupo de sociedades, en el que sea la mecánica habitual esas relaciones pasivas cruzadas, si bien es una cuestión que dejo simplemente apuntada para futuras reflexiones.

Sentado cuando antecede, puede resultar que conforme se expuso al inicio de este apartado el otorgamiento de la garantía a favor de una deuda de otra sociedad del grupo no deba considerarse un acto dispositivo a título gratuito, cuando a raíz de esa acto de gravamen del patrimonio propio que supone el otorgamiento de la garantía, se haya percibido una determinada contraprestación que se erige en causa onerosa del acto dispositivo realizado, y esa contraprestación puede acordarse y llevarse a efecto tanto en el propio negocio jurídico como a posteriori, siempre eso sí que se pueda enlazar de forma causal la aportación de la garantía con los posteriores o simultáneos pagos o aportaciones realizadas a la concursada. El supuesto habitual que podemos encontrarnos es el relativo a las operaciones de financiación formalmente concertadas con la sociedad dominante como prestataria, en el que las sociedades filiales aparecen exclusivamente como garantes, pero que en realidad responde a la necesidad de financiación de todo el grupo, considerado desde el punto de vista económico como una unidad, de modo tal que el capital recibido por la dominante, posteriormente es trasvasado por esta a las dominadas en función de las necesidades de tesorería que las mismas tengan. Es claro que en este caso la aportación de la garantía no puede considerar un acto dispositivo a título gratuito, por cuanto que la financiación del grupo que constituía causa negocial de la operación de pasivo garantizada, se concreta en un beneficio para el garante posteriormente concursado. Se plantea si es necesario que la contraprestación recibida por el garante resulte proporcionada a la responsabilidad garantizada(4). A título particular, quien hoy redacta estas líneas suscribe que es suficiente con apreciar una contraprestación que no sea meramente simbólica, sin que se deba examinar en este punto la equivalencia de prestaciones, pues es un examen propio de los negocios onerosos, no gratuitos. En estos últimos el sacrificio patrimonial carece de cualquier contraprestación, mientras que en los primeros existe una contraprestación, que sin embargo puede resultar no proporcionada a la ejecutada por la contraparte(5).

3- APORTACION DE LA GARANTÍA EN DEUDA AJENA CONTRAIDA COMO SUSTITUTIVA DE OTRA OBLIGACION ANTERIOR

Se decía al inicio del presente trabajo que en segundo término y para el caso en que se rechazase la aplicación del art 71.2 LC, por considerar que la aportación de la garantía no podía considerarse un acto dispositivo a título gratuito, puede entrar a valorar o suscitarse la aplicación del art 71.3 LC, en cuanto se puede apreciar en determinados supuestos que la constitución de garantía es sobre una deuda anterior o sobre una nueva sustitutiva de la anterior. Ello no obstante y en un principio, sólo se puede plantear en dos hipótesis fácticas, lo que obviamente no quiere decir que siempre que estemos en uno de estos supuestos, debamos afirmar que se está dando un supuesto de superposición de garantía o renegociación de deuda previa. En primer lugar cuando la aportación de la garantía se hace en una operación de refinanciación del grupo a resultas de la cual se produce una transferencia de capital a la sociedad garante, que directamente es destinado a la cancelación de obligaciones contraídas con los mismos financiadores, pudiendo ir acompañada o no el otorgamiento de la garantía real de una garantía personal. En segundo lugar igualmente podría plantearse la aplicación del art 71.3 en los supuestos en que los que es la prestataria quien destina la parte del capital que le es propia a la cancelación de las obligaciones preexistente concertadas por la misma con los acreedores financieros, intervinientes en la nueva operación de pasivo. Como punto de partida no está de más recordar que el precepto contempla los supuestos conocidos como «superposición de garantías» (garantías creadas después de la deuda) y «renegociación de deuda previa» (creación de garantías para nuevas obligaciones contraídas en sustitución de anteriores, que no gozaban de dicha protección). Estas operaciones realizadas en el período sospechoso vulneran el principio de la par condictio creditorum, buscando la Ley evitar el favorecimiento por el concursado de uno o varios acreedores en detrimento de los restantes mediante la constitución de derechos reales de garantía que garanticen el cumplimiento de una obligación contraída con anterioridad, ya que tal constitución lleva aparejada que los bienes o derechos sobre los que recae la misma quedan afectos a un derecho de ejecución separada por parte del beneficiario (en su caso con las limitaciones del art. 56 y 57) y tendrá la consideración de crédito con privilegio especial (art. 90 y 155). Sentado cuanto antecede y realizados la consideraciones anteriores, volvamos al primer supuesto descrito, esto es refinanciación de una grupo a través del préstamo de la matriz que destina parte del capital recibido a la sociedad dominada, que a su vez intervenía en la operación como mera garante, esta al recibir el capital lo dedica a cancelar obligaciones anteriores ya vencidas y no garantizadas, contraídas con los mismos acreedores financieros que ahora intervendrían en la operación de financiación a la dominante. En este primer supuesto es cierto que no se daría una correlación entre el crédito garantizado con la hipoteca y los créditos de importe mucho menor que en virtud del capital recibido procede a cancelar el garante posteriormente concursado, por lo que en puridad no se pueda considerar que la obligación garantizada sustituya a la contraída previamente por la concursada, al diferir tanto los sujetos intervinientes(6) como el importe del préstamo y tampoco se puede sostener que la garantía real se haya constituido sobre la obligación preexistente que el concursado ha cancelado, no se puede llegar a distinta conclusión en supuestos de aval por parte de la concursada, pues la obligación que a resultas de ese aval asume el concursado no puede entenderse estrictamente como sustitutiva de las canceladas por el concursado a raíz del capital percibido. Lo anterior no obstante ser cierto no impide considerar que nos encontramos con el mismo efecto que pretende evitar el citado precepto al establecer la presunción de perjuicio, ello en cuanto y en relación a la concursada, se generan nuevas obligaciones, cuya única contraprestación enervatoria del carácter gratuito, es el abono al concursado de los importes necesarios para cancelar obligaciones anteriores ya vencidas, por lo que en definitiva vienen a sustituir a esas obligaciones anteriores, logrando respecto del deudor concursado mejorar la posición de esos acreedores anteriores, en cuanto pasan a resultar titulares de un privilegio especial del que antes carecían(7), máxime cuando es la finalidad de la operación, esto es la financiación viene otorgada precisamente para cancelar las obligaciones ya vencidas entre otros del propio concursado. Decíamos en segundo término que también podría postularse la aplicación del precepto antes dicho en los supuestos en que es el prestatario, sujeto distinto del concursado quien destina el capital del préstamo a la cancelación de obligaciones preexistentes, ello sobre la base que la obligación preexistente puede ser tanto del concursado como de un tercero, tal como defendió la Sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de Junio de 2007. Tal reflexión sin embargo considero está abocada al fracaso si tenemos en cuentas dos extremos. En primer lugar que si bien es cierto que no faltan resoluciones como la antes citada que admiten que la obligación preexistente que es sustituida por la nueva obligación garantizada puede ser de un tercero, lo que en ningún puede resultar admisible es que la nueva obligación que sustituye a una anterior, sea de otro sujeto distinto del propio concursado. En segundo lugar ello es así porque como recuerda la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2008, en la presunción de perjuicio del art 71.3 de la LC, late la adecuada protección del trato paritario a los acreedores, que en el supuesto contemplado en el citado precepto se ve resentido, al permitir por un negocio jurídico del deudor con ese acreedor, alterar la clasificación de su crédito y con ello la posición que tanto en un convenio como en la posible liquidación ostentaría. En este sentido el destino que el prestatario le de al capital recibido en la operación de financiación garantizada por el concursado es indiferente dentro del ámbito de aplicación del art 71.3 de la LC, pues no afecta la estructura de la masa pasiva del concursado garante, respecto del que si que habrá que valorar como dijimos anteriormente el destino de las cantidades percibidas por el mismo. La anterior afirmación ha de entenderse en el siguiente sentido el prestatario percibe el capital objeto del préstamo y lo aplica a la cancelación de obligaciones vencidas anteriores con los mismos acreedores financieros. Sin embargo la parte de ese capital, que en la narración fáctica inicial decíamos era destinada a la sociedad dominada que habría intervenido como garante, y en cuyo concurso estamos analizando la operación, no es destinada por la garante concursada a cancelar esas deudas anteriores de los acreedores financieros, sino que pasa a engrosar su tesorería incrementando su liquidez. En este último caso creo poder afirmar que sería indiferente a los efectos de juzgar la aplicación de la presunción prevenida en el art 71.3 de la LC, el destino que se haya dado por el prestatario no concursado a la parte del capital percibido por el mismo. Así si se constituye exclusivamente garantía real, como dijimos anteriormente el acreedor garantizado no es acreedor del garante, sino que existe una afección del parte del patrimonio de este a la satisfacción de un derecho de crédito, si junto con la garantía real se prestase garantía personal, la misma no resultaría tampoco una obligación sustitutiva de las anteriores en lo términos del art 71.3 LC.

4- CONSTITUCION DE GARANTIAS COMO ACTO PERJUDICIAL PARA LA MASA ACTIVA

Descendiendo en la escala planteada en el apartado primero, cuando se hacía la descripción del supuesto fáctico y en el caso de que a los dos primeros interrogantes se le diera una respuesta negativa, esto es que la constitución de garantía real en deuda ajena, no resultaba un acto dispositivo a título gratuito por existir una contraprestación que se erige en causa onerosa de la garantía aportada, y en segundo término que visto la aplicación del capital recepcionado por la garante, tampoco se puede defender que se haya constituido la garantía en función de una obligación preexistente o de una nueva que sustituya la anterior, se debe examinar la operación desde el prisma general de perjuicio del art 71.1, por tanto es necesario determinar si la operación resulta perjudicial para la masa. Como punto de partida será necesario delimitar que hemos de entender por perjuicio, atendidas las distintas posiciones que en la doctrina se mantienen, si bien la posición mayoritaria en nuestros tribunales es ya bien conocida. En torno al concepto de perjuicio, bien es cierto que habitualmente se han manejado dos conceptos un estricto que asocia la idea de perjuicio con la disminución injustificada del activo y una más amplia que tiene igualmente en cuenta las circunstancias en que el acto ha sido realizado y si el mismo por el momento o forma en que se ejecutó, supuso un alteración de la par condictio creditorum, sin embargo es igualmente cierto que como señalamos anteriormente podemos considerar mayoritaria la doctrina de las Salas especializadas que se inclina a favor de ese concepto amplio, comprensivo de aquellos actos de disposición que supongan una alteración del trato paritario de los acreedores. En este sentido se puede traer a colación lo razonado por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 19 de Diciembre de 2008 que literalmente señala "El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del artículo 71 de la LC en relación con el nº 1 del mismo precepto legal.

Que la regla de la "par conditio creditorum" subyace en la redacción del artículo 71 LC, y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal". Esta doctrina es reiterada en las posteriores resoluciones de 13 y 16 de Julio de 2010, e igualmente es sostenida por la Sección 15 de la AP de Barcelona de 8 enero de 2009 y 13 de enero de 2010

Por su parte la Sec 15 de la AP de Barcelona en su sentencia de 6 de Febrero de 2009, identifica el perjuicio con el sacrificio patrimonial injustificado "que requiere una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, pues, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da en todos los actos de disposición patrimonial, por ejemplo cuando el negocio es oneroso y la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente. Y, además, es preciso que dicho sacrificio carezca de justificación".

En este punto creo que es esencial anticipar una consideración abonada a la prudencia, pues obviamente el análisis de la operación desde el punto de vista de su posible carácter perjudicial nos aboca a un examen puramente casuístico, del caso concreto y de las circunstancias económicas y jurídicas que en la realización de la operación hubieran podido concurrir y por otro lado a los hechos que finalmente hubieran sido objeto de alegación y prueba por la administración concursal, o en su caso acreedor, que ha ejercitado la acción rescisoria y respecto de los que por razones de estricta congruencia no ha podido extenderse la sentencia, al no ser debidamente alegados. Dicho lo anterior considero que serán tres las circunstancias a las que habrá que atenderse, ello lógicamente sin perjuicio de lo que en el caso concreto resulte. En primer lugar considero esencial atender a la relación de proporcionalidad existente entre el valor de la contraprestación recibida por el garante y el total del crédito respecto del que se extienda la garantía, examinado desde el prisma de la equivalencia de prestaciones que ha de informar el negocio jurídico oneroso, para no considerar el mismo como perjudicial para la masa. Defendía en el apartado segundo de este trabajo que para excluir el carácter gratuito de la operación no es necesario que la contraprestación recibida por el garante en virtud de la operación sea de una entidad tal que permita considerarla equitativa con el sacrificio patrimonial que para el garante supone sujetar parte de su patrimonio, en el caso de una garantía real. Ello es así porque considero que el examen relativo a la equivalencia de prestaciones debe realizarse en otro momento y ese será el relativo al examen del carácter perjudicial o no de la aportación de la garantía, entendida como negocio oneroso. En segundo lugar entiendo que si bien es cierto que el interés de grupo per se no podía excluir el carácter gratuito de la operación, podría sin embargo entrar a ponderarse como factor concurrente que justifique la falta de equivalencia entre el importe de la responsabilidad garantizada y el correspondiente a la contraprestación percibida por el garante, sobre todo cuando exista una mecánica habitual en la financiación del grupo, consistente precisamente el prestación de garantías recíprocas entre las sociedades del grupo. No obstante y como ya señalé no se trata de una afirmación absoluta, sino que es necesario descender al supuesto fáctico concreto.

5- POSIBLE APLICACION A ESTAS OPERACIONES LOS SUPUESTOS DE EXCLUSION DEL ART 71.5

Considero importante para finalizar realizar una breve referencia a dos cuestiones que se pretende suscitar en el ámbito de las acciones rescisorias que tienen por objeto operaciones como las descritas en este trabajo. En primer lugar se ha sostenido que en la medida en que la prestación de garantías en beneficio de deudas contraídas por sociedades del grupo era un mecanismo habitual de facilitar o acceder a la financiación en que medida debía considerarse la aportación de esa garantía como acto ordinario en los términos del art 71.5 de la LC y en segundo lugar en relación exclusivamente con el otorgamiento de hipoteca en garantía de deuda ajena, si resultaba de aplicación en todo caso el art 10 de la LMH, tras la reforma operada en el año 2007, por el mero hecho de que la hipoteca se hubiera constituido con alguna de las entidades financiera referidas en el art 2 de la misma Ley.

Respecto de la aplicación del art 71.5 de la LC y la consiguiente exclusión de la posibilidad de ejercitar la acción de rescisión a la operación, hemos de considerar que en cuanto resulta un límite a la rescisión de un acto que puede resultar perjudicial, ha de ser objeto de un interpretación restrictiva, entendiendo por "actos ordinarios" los propios del giro o tráfico del deudor concursado así como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa y los de gestión extraordinaria, tal y como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15) de 8 de enero de 2.009. Así se dice en la Sentencia núm. 570/2009 de 18 noviembre de la AP Pontevedra "que se trata de aquellos actos de mantenimiento ordinario sin cuya realización se paralizaría en un corto periodo la actividad ordinaria de la empresa. Lo que ofrece pocas dudas es que el acto debe enmarcarse en la actividad habitual y normal de la empresa en el sector del tráfico en la que está inmersa la empresa". En este sentido el afianzamiento y otorgamiento de garantías reales que puede ser objeto de examen en un hipotético incidente de rescisión, aun cuando pudiera ser habitual en la relación de la concursada con el resto de sociedades del grupo, en modo alguno es un acto ordinario su giro o tráfico, atendido su objeto social que normalmente desarrolle, ni se trata de un acto de mantenimiento de esa actividad ordinario.

En segundo lugar señalaba que tratándose hipoteca se pretende la aplicación del art 10 de la Ley regulador del Mercado Hipotecario (LMH). En el citado precepto en la redacción dada en el año 2007 establece «las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el art. 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el art. 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe».

En relación al ámbito de aplicación del art. 10 LMH la doctrina ha venido descartando la interpretación amplia comprensiva de cualquier hipoteca constituida por las entidades del art. 2 de la LMH y se ha inclinado por una interpretación teleológica o finalista, según la cual se entendía que lo que la ley trataba de proteger con el art. 10 LMH, en conexión con el art. 1 del mismo texto legal, eran los títulos emitidos en el mercado hipotecario, haciendo inmunes de la retroacción la hipoteca que los garantizaba, por lo que no resultaba aplicable el art. 10 de la LMH si la hipoteca concreta de que se tratara, aunque hubiere sido contraída por las entidades enumeradas en el art. 2 de la LMH, no garantizaba títulos emitidos en el mercado hipotecario, debiendo cumplir además los requisitos objetivos que imponen la ley; exegesis que parece sostenible igualmente con la nueva redacción del art. 10 LMH en virtud de la Ley 41/2007 que se limita a adecuar las referencias al nuevo sistema concursal. En este sentido Pulgar Ezquerra (Rescisión concursal y refinanciaciones bancarias, Diario La Ley).

Aunque se apunta por algún comentarista que tras la reforma de 2007 se abarca cualquier hipoteca constituida por las entidades del art. 2 , atendida la amplitud con que se definen la finalidad de las operaciones de préstamo a que se refiere la Ley tras modificación del art 4, comprensivas no solo las de "de financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria ordinaria o de máximo, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad" sino "así como cualesquiera otros préstamos concedidos por las entidades mencionadas en el artículo 2 y garantizados por hipoteca inmobiliaria en las condiciones que se establezcan en esta Ley , sea cual sea su finalidad" hay que indicar que esa tesis es descartada por la SAP de Pontevedra de 18 de noviembre de 2009 , que recuerda la jurisprudencia del TS (sentencia de 23 de enero de 1997, a la que se puede añadir la sentencia de 22 de Junio de 2006) acerca del carácter excepcional de las normas de este precepto que imponen su interpretación restrictiva, y en consecuencia enlaza necesariamente el objeto del préstamo con la actividad de construcción o rehabilitación, pues de no ser así y como afirma la citada resolución, no tendría sentido el inciso primero del precepto(8).

Notas

1) Sánchez Calero Guilarte, Algunas Cuestiones concursales relativas a los grupos de sociedades. Anuario de derecho concursal 5/2005 pp 6-70

2) Parece seguir también este criterio la Sentencia de Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de Julio de 2007

3) Todo frente a la posibilidad si reconocida en la legislación fiscal de responsabilidad solidaria de las sociedades integradas en el grupo en el ámbito del impuesto de sociedades. Art. 80 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades: "Las sociedades del grupo fiscal responderán solidariamente del pago de la deuda tributaria, excluidas las sanciones".

4) La Sentencia de 1 de Abril de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, parece inclinarse por exigir cierta proporción entre el responsabilidad garantizada y el beneficio obtenido por el garante.

5) Así lo he defendido en la sentencia del juzgado Mercantil Nº 9 de Madrid de 10 de Diciembre de 2010

6) Por la constitución de la garantía real el garante no pasa a ser deudor del acreedor garantizado sujeto como tal al principio de responsabilidad patrimonial universal (STS de 6 de octubre de 1995 y en el ámbito concursal SJMER Madrid nº 9 de 16 de marzo de 2010)

7) Esta misma posición se ha defendido en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 9 de Madrid de 10 de diciembre de 2010

8) Estos mismos argumentos he defendido en la sentencia del juzgado de lo mercantil Nº9 de Madrid de 10 de diciembre de 2010


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de junio de 2011.

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