El Derecho

MERCANTIL

Mientras no se desarrolle el Registro Público Concursal, ¿debe publicarse en el BOE la presentación al juez del informe de la administración concursal?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado Sección 28 Audiencia Provincial de Madrid, especializada en asuntos de lo Mercantil

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La cuestión que se plantea está íntimamente vinculada con la determinación del dies a quo para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores que integran el informe de la administración concursal. Naturalmente, la cuestión sólo tiene transcendencia respecto de aquellos acreedores e interesados que no estuvieran personados en el concurso en tanto que respecto de éstos, el plazo de impugnación se abre con la notificación personal que de la presentación del informe debe hacerse a los mismos en el domicilio señalado a efectos de notificaciones (artículo 95.2 de la Ley Concursal, en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica), por así disponerlo expresamente el artículo 96 de la Ley Concursal, aunque resulta una incógnita difícil de comprender y, en absoluto justificada, por qué se ha optado por una notificación personal cuando los personados tendrán puntual conocimiento de la resolución que acuerde la unión a los autos del informe presentado por la administración concursal y ordene su publicidad.

La redacción dada al artículo 95.2 de la Ley Concursal por el reseñado Real Decreto, ordena que la presentación del informe de la administración concursal, además de notificarse en la forma ya indicada a los personados en el concurso, se publique en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado, computándose el plazo de impugnación para los no personados desde la última de estas publicaciones (artículo 96.1).

La dificultad estriba en que no habiéndose desarrollado aún, lamentablemente, el Registro Público Concursal, surgen serias dudas sobre si resulta o no preceptiva la publicación de la presentación del informe en el BOE, lo que, en buena medida reproduce el debate existente bajo la vigencia de la redacción originaria del artículo 95.2 de la Ley Concursal que preveía su publicación de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 23 y en el tablón de anuncios del juzgado, exigiéndose en algunos juzgados la publicación en el BOE mientras que otros lo consideraban innecesaria, lo que en nada contribuía a la seguridad jurídica.

La cuestión es tan dudosa, dada la oscuridad de la regulación transitoria, que las opiniones de los expertos se dividen entre posicionamientos, en la práctica, antagónicos, defendiendo unos, mientras no se desarrolle el Registro Público Concursal, el carácter preceptivo de la publicación en el BOE de la presentación del informe de la administración concursal y, otros, su carácter facultativo en atención a que el juez, de oficio o a instancia de parte, lo considere imprescindible para su efectiva difusión.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de octubre de 2011.

El punto de partida del análisis se sitúa en esta ocasión en el nuevo régimen de publicidad introducido en la Ley Concursal ("LC") por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica ("RDL 3/2009"). El eje central de ese nuevo régimen de publicidad está en el llamado Registro Público Concursal, de nueva creación, cuyo objeto es "dar publicidad y difusión de carácter público a través de un portal en Internet, bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia, de todas aquellas resoluciones concursales que requieran serlo conforme a las disposiciones de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal" (disposición adicional tercera del RDL 3/2009). Desde esa perspectiva y para hacer efectiva la modificación, el artículo 6 del RDL 3/2009, bajo la rúbrica "publicidad del concurso", da una nueva redacción a determinados preceptos de la Ley Concursal, entre ellos el artículo 23. Por lo que ahora importa, el nuevo artículo 23 LC establece en su apartado 1 que la declaración de concurso se publicará mediante extracto y de forma gratuita en el Boletín Oficial del Estado ("BOE"); añade en su apartado 2 que el juez, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar cualquier publicidad complementaria que se considere imprescindible para la efectiva difusión de los actos del concurso; y en los apartados 4 y 5 establece, respectivamente, que "las demás resoluciones que, conforme a esta Ley, deban ser publicadas por medio de edictos, lo serán en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado" y que "el auto de declaración del concurso así como el resto de resoluciones concursales que conforme a las disposiciones de esta Ley deban ser objeto de publicidad, se insertarán en el Registro Público Concursal con arreglo al procedimiento que reglamentariamente se establezca". Se persigue, en definitiva, que el Registro Público Concursal pase a convertirse en el medio ordinario de publicidad general de los actos del concurso, sin perjuicio de medidas complementarias que se puedan acordar y sin perjuicio de determinados actos personales de comunicación o notificación que en la propia Ley Concursal se establecen.

Los artículos de la Ley Concursal incluidos en el artículo 6 del RDL 3/2009 no son los únicos relativos a la publicidad de los actos del concurso que han sido objeto de modificación. De forma paralela, el artículo 12 del RDL 3/2009 modifica otras disposiciones de la Ley que se agrupan bajo la rúbrica "normas procesales". Entre ellas se encuentran los artículos 95 y 96 LC, relativos a la comunicación de la presentación del informe de la administración concursal y al plazo para la presentación de la demanda incidental en impugnación del inventario y de la lista de acreedores. Como es bien conocido, la redacción originaria de estos dos preceptos había dado lugar a serios problemas prácticos relativos a la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de diez días de impugnación del inventario y de la lista de acreedores. Se discutía, en efecto, si ese día era la fecha de publicación del último edicto establecido en el artículo 96.2 LC o el de recepción por cada interesado de la comunicación personal remitida por la administración concursal a que se refería el artículo 95.1 LC (los interesados se definían como los que "hayan sido excluidos, incluidos sin comunicación previa del crédito o por cuantía inferior o con calificación distinta de las pretendidas"). Muchas resoluciones judiciales se habían ocupado de esta cuestión y habían explicado las razones de la contradicción evidente que a este respecto existía en las dos normas que se acaban de enunciar, si bien las soluciones distaban de ser uniformes. No es éste el tema objeto de este comentario, por lo que bastará con hacer una remisión a esas resoluciones, de las que es ejemplo, por citar alguna de las más recientes que también, además, hacen referencia al problema ahora planteado, el Auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2011.

Con la finalidad de solucionar el problema, el artículo 12 del RDL 3/2009 introduce determinadas modificaciones en los artículos 95 y 96 LC. En primer lugar, se elimina el artículo 95.1 LC. En segundo lugar, se modifica el artículo 95.2 LC, cuya redacción queda de la siguiente manera: "la presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se notificará a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del Juzgado". Y, finalmente, al artículo 96.1 LC se da la siguiente redacción: "las partes personadas podrán impugnar el inventario y la lista de acreedores dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, a cuyo fin podrán obtener copia a su costa. Para los demás interesados el plazo de diez días se computará desde la última publicación de las previstas en el artículo anterior".

Como puede comprobarse, frente al anterior sistema de comunicación de la presentación del informe de la administración concursal (que distinguía entre determinados interesados, a los que se remitiría comunicación personal de la presentación, y cualesquiera otros, que habrían de estar al régimen de publicidad general –BOE y tablón de anuncios del juzgado-), ahora se establece un sistema que también distingue entre dos grupos: los personados en el procedimiento, a los que la presentación del informe se notifica en el domicilio señalado a efectos de notificaciones (momento a partir del cual se computa el plazo de diez días); y todos los demás interesados, sometidos al régimen de publicidad general, en el que la referencia anterior (BOE, por remisión de la anterior redacción del artículo 95.2 al antiguo artículo 23 LC) queda sustituida por la relativa al Registro Público Concursal, manteniéndose la del tablón de anuncios. Para éstos, el dies a quo se sitúa en el de la última de las publicaciones indicadas (Registro Público Concursal o tablón de anuncios).

No tiene tampoco este comentario por objeto el análisis exhaustivo de las modificaciones indicadas. Podría, por ejemplo, cuestionarse por qué se prevé la notificación al domicilio señalado a tales efectos para las partes personadas en el proceso, cuando precisamente por estar personadas parece que lo razonable sería realizar la notificación a través de su representación en autos. También podría analizarse qué sucedería si se realizase una doble notificación, una a la representación en autos y otra al domicilio señalado a efectos de notificaciones. ¿Cuál sería el dies a quo para el cómputo del plazo de diez días? ¿El primero o el segundo? ¿Qué se está haciendo en la práctica? ¿Se están enviando notificaciones personales a los domicilios indicados o se están haciendo a través de las correspondientes representaciones procesales? ¿O se están haciendo las dos cosas a la vez?

Son todas, sin duda, preguntas de interés y de hondo calado práctico relativas a este nuevo régimen de publicidad, sobre las que además, se ha venido pronunciando tanto la doctrina como la práctica judicial. Pero importa ahora centrarse en los problemas que se vienen produciendo por la falta de desarrollo reglamentario de la regulación del Registro Público Concursal.

En la disposición adicional tercera del RDL 3/2009 se prevé que "reglamentariamente se desarrollará la estructura, contenido y el sistema de publicidad a través de este Registro y los procedimientos de inserción y acceso, bajo los principios siguientes", estableciéndose en la disposición transitoria segunda, bajo el encabezamiento "régimen de publicidad", que "el régimen de publicidad previsto en el artículo 6 de este Real Decreto-ley entrará en vigor de acuerdo con lo que disponga el Real Decreto previsto en la disposición adicional tercera".

Sucede, sin embargo, que el desarrollo reglamentario a que se acaba de hacer referencia no se ha producido todavía. En este punto no puede dejar de denunciarse, a modo de inevitable excursus, que resulta incomprensible y de todo punto injustificable que el Registro Público Concursal (que, se recuerda, no es más que "un portal en Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia") no sea todavía una realidad, cuando han pasado más de dos años y medio desde la aprobación del RDL 3/2009 y ha dado tiempo a sacar adelante una relevante reforma concursal adicional. Pero volvamos al tema que nos ocupa. Esa falta de desarrollo reglamentario afecta de manera singular a las modificaciones introducidas en los artículos 95 y 96 LC sobre el régimen de publicidad de la presentación del informe de la administración concursal y, con ello, sobre la determinación del día inicial de cómputo del plazo de diez días para la interposición del incidente de impugnación del inventario y la lista de acreedores.

Los problemas no inciden en las partes personadas, ya que respecto de éstas hay que entender que las modificaciones, al no guardar relación con el Registro Público Concursal, están en vigor y se aplican con normalidad. No sucede así respecto del resto de interesados. Para éstos, la actual redacción del artículo 95.2 LC prevé, como se ha visto, que la presentación del informe de la administración concursal se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. El plazo de diez días para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores se computará desde la última de esas publicaciones. Sucede, sin embargo, que no existiendo aún el desarrollo reglamentario del Registro Público Concursal, el precepto, según está redactado en la actualidad, quedaría reducido a la publicación en el tablón de anuncios, momento a partir del cual se computaría el plazo de diez días. Como ha dicho González Navarro, Blas Alberto, "Los aspectos procesales más relevantes de la reforma de la Ley Concursal de abril de 2009", en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 4/2009, "evidentemente, esta publicidad es del todo insuficiente y merecedora de reproches constitucionales, pues causaría indefensión y afectaría a la tutela judicial efectiva de los acreedores no personados". A esa objeción no obstaría que el artículo 95.3 LC establezca la posibilidad de que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible en medios oficiales o privados; pues se trata precisamente de eso, de una posibilidad o facultad del juez que puede utilizarse o no según los casos.

En realidad, el problema se ha de resolver realizando un ejercicio de interpretación de la disposición transitoria segunda del RDL 3/2009, que, recordemos, comienza de la siguiente manera: "el régimen de publicidad previsto en el artículo 6 de este Real Decreto-ley entrará en vigor de acuerdo con lo que disponga el Real Decreto previsto en la disposición adicional tercera". Según el texto de esta disposición, no parece ofrecer duda que, no habiéndose producido el desarrollo reglamentario preciso y con la excepción que el propio precepto contempla (especialmente, el artículo 23.1 LC), el régimen de publicidad previsto en el artículo 6 del RDL 3/2009 no se encuentra todavía en vigor, porque sólo lo hará "de acuerdo con lo que disponga el Real Decreto" de continua referencia. Es cierto, sin embargo, que las modificaciones introducidas en los artículos 95 y 96 LC no figuran en el artículo 6 del RDL 3/2009, sino en el artículo 12, al que no se hace referencia en la disposición transitoria segunda y que, por tanto, se encuentra en vigor según lo indicado en la disposición transitoria octava.2º: "la modificación del artículo 95 y la nueva redacción del apartado 1 del artículo 96 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, será de aplicación a los procedimientos concursales en los que no se haya presentado el informe de la administración concursal a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-ley", esto es, al día siguiente al de su publicación en el BOE (disposición final tercera). Así las cosas, cabría pensar que los actuales artículos 95 y 96 LC están en vigor en toda su extensión y sin excepciones y que, no existiendo desarrollo del Registro Público Concursal, la única consecuencia posible es entender que la forma de notificación a los no personados de la presentación del informe de la administración concursal es la publicación en el tablón de anuncios del juzgado, y ello con independencia de que la solución esté lejos de ser satisfactoria y pueda merecer serias y fundadas críticas desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva de los interesados no personados en el procedimiento concursal.

Se considera, sin embargo, que no cabe realizar esa interpretación. Es cierto que el artículo 12 no aparece citado en la disposición transitoria segunda del RDL 3/2009, pero no es menos cierto que esa disposición se refiere en bloque al régimen de publicidad establecido en el RDL 3/2009. No en vano lleva por rúbrica la expresión "régimen de publicidad". De ese régimen forman parte no sólo los artículos de la Ley Concursal que de forma específica se modifican en el artículo 6 del RDL 3/2009 (bajo el título "publicidad del concurso"), sino también los demás preceptos de la Ley Concursal que se modifican en el RDL 3/2009 para introducir las necesarias adaptaciones resultantes de ese nuevo régimen de publicidad. Los artículos 95 y 96 LC son normas de naturaleza eminentemente procesal, en cuanto hacen referencia a las actuaciones procesales relativas a la comunicación del informe de la administración concursal y la determinación del plazo y demás cuestiones relativas a la impugnación del inventario y de la lista de acreedores. Ahora bien, en cuanto ahora importa, el artículo 95.2 LC contiene previsiones que igualmente forman parte del régimen de publicidad de los actos concursales; entre ellas la de publicación de la presentación del informe en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. Esa previsión ha de entenderse necesariamente afectada por el régimen transitorio establecido en la disposición transitoria segunda del RDL 3/2009 y, en consecuencia, todavía no en vigor en tanto no se produzca el preceptivo desarrollo reglamentario. Siendo ello así, en cuanto se refiere a la comunicación de la presentación del informe a los no personados, no cabe entender sin más que la referencia al Registro Público Concursal no tiene vigencia y que, por ello, sólo queda la relativa a la publicación en el tablón de anuncios del juzgado. Parece más correcto entender que, mientras no se acometa el desarrollo reglamentario, mantiene su vigencia la anterior redacción del artículo 95.2 LC, que a día de hoy no se puede considerar contraria a lo dispuesto en el RDL 3/2009 (disposición derogatoria única). En esa redacción se dispone que la presentación del informe, además de publicarse en el tablón de anuncios, se comunicará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 LC, es decir, mediante su publicación en el BOE. Siendo ello así, se considera que la tesis más correcta es que mientras se desarrolle el Registro Público Concursal, la presentación del informe de la administración concursal debe comunicarse a las partes no personadas mediante su publicación en el BOE.

Así lo entiende la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Por ejemplo, en su Auto de 18 de julio de 2011 indica que "el sistema de publicidad por medio de este instrumento aún no ha entrado en vigor" y que "el régimen establecido en el ínterin... tal como se desprende del tenor literal de la disposición transitoria segunda (precepto que, a su vez, permite resolver las diferencias surgidas en la práctica forense respecto de la interpretación de la anterior redacción del artículo 23 de la Ley Concursal , en punto a si a la presentación del informe de la administración concursal había de dársele publicidad a través del Boletín Oficial del Estado o no), comporta la inserción del correspondiente anuncio en el Boletín Oficial del Estado". En coincidentes términos, aunque sin pronunciarse de forma tan directa sobre la cuestión, en el Auto de 1 de abril de 2011, haciendo referencia a si la demanda incidental se había presentado o no dentro del plazo de diez días, puede leerse lo siguiente: "solo cabe el cómputo de diez días en relación a las partes personadas, desde la notificación de la presentación del informe y, en relación a los demás interesados, desde la publicación prevista en la nueva redacción del art. 95.2 LC. Tomando en consideración la fecha de publicación en el BOE (18 de diciembre de 2009), dada la falta de desarrollo del Registro Público Concursal, es evidente que la demanda se interpone en este caso fuera de plazo (el día 5 de febrero de 2010), como señala la resolución recurrida, lo que conlleva la desestimación del recurso" (en el mismo sentido, Auto de 3 de febrero de 2011).

Conviene, no obstante, advertir que la expuesta no es una posición unánime. Hay resoluciones judiciales que mantienen que, no estando en vigencia el Registro Público Concursal, sólo cabe la publicación en el tablón de anuncios. Es el caso del Auto de la Audiencia Provincial de Gerona de 9 de noviembre de 2010. Además, en la práctica no son pocos los órganos judiciales que entienden que no es necesaria la publicación en el BOE, ni siquiera como publicidad complementaria. La situación existente y las soluciones dispares en la práctica judicial no hacen sino confirmar la importancia de que se acometa el desarrollo reglamentario del Registro Público Concursal.

El artículo 198 de la Ley Concursal regula el Registro Público Concursal cuyo objeto esencial es la publicidad del concurso para el cumplimiento de los fines, esencialmente informativos, del proceso concursal. Este registro es accesible de forma gratuita a través de Internet, debiendo ser objeto de publicidad aquellas resoluciones que requieran serlo con arreglo a la Ley.

Resulta indudable la importancia de la publicidad de determinadas actuaciones del proceso concursal y los fines informativos de este registro que se demuestra no sólo en las referencias en la Ley (artículos 12, 20, 21, 23, 24, 40, 95, 140, 144 ó 198 de la LC) sino también en las sucesivas disposiciones que han implicado su creación, determinación de sus fines de publicidad o desarrollo (el Real Decreto 685/2005 o el Real Decreto-Ley 3/2009).

El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, crea, ante las exigencias de publicidad que impone la Ley, el Registro Público Concursal y regula en su extenso artículo 6 la publicidad concursal dando, con este objetivo, nueva redacción a diversos artículos de la Ley.

A estos efectos resulta esencial la nueva redacción del artículo 23 de la Ley Concursal que determina que la publicidad de la declaración del concurso, así como de las restantes notificaciones, comunicaciones y trámites del procedimiento, se realizarán preferentemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, garantizando la seguridad e integridad de las comunicaciones, en la forma y con arreglo al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Con independencia de que el juez del concurso pueda acordar cualquiera otra publicidad complementaria que considere imprescindible para la efectiva difusión de los actos del concurso, el extracto de la declaración del concurso se publicará en el Boletín Oficial del Estado y, las demás resoluciones que conforme a la Ley Concursal deban ser publicadas por medio de edictos o deban ser objeto de publicidad, lo serán a través del Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado.

Entre las circunstancias que deben publicarse en este registro está la presentación al juez del concurso del informe de la administración concursal (artículo 95.2). La presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se deberá notificar a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. Además, también cabe que el juez del concurso, de oficio o a instancia del interesado, acuerde cualquier publicidad complementaria que considere imprescindible, en medios oficiales o privados.

El problema surge por dos circunstancias. Por un lado la falta de desarrollo reglamentario previsto en la disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 3/2009 relativo a la estructura, contenido, procedimiento y sistema de publicidad del Registro Público Concursal y, por otro, a la regulación sobre el régimen de publicidad establecido en la disposición transitoria segunda del citado Real Decreto-Ley, por la que se determina que las publicaciones que se remitan al Boletín Oficial del Estado, entre otras, la contemplada en el apartado segundo del artículo 95, tendrán carácter gratuito siempre que así se acuerde por el juez del concurso, por insuficiencia de bienes y derechos del concursado o de la masa activa.

El apartado segundo del artículo 95 de la Ley Concursal no contempla como medio necesario de publicidad la publicación en el Boletín Oficial del Estado, sino la notificación a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones, la publicación en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado.

La disposición transitoria segunda del Real Decreto-Ley 3/2009 se refiere a la posibilidad de que, con arreglo a los artículos 23 y 95.3 de la Ley, el juez del concurso, de oficio o a instancia del interesado, acuerde cualquier otra publicidad complementaria que considere imprescindible, como la publicación en el Boletín Oficial del Estado. Es, por tanto, potestad del juez del concurso acordar, de oficio o a instancia del interesado y cuando lo considere imprescindible, la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la presentación del informe de la administración concursal.

La no publicación del informe en el Boletín Oficial del Estado no ocasionaría indefensión dado que los artículos 95 y 96 de la Ley Concursal hacen referencia a un único plazo de diez días para impugnar el inventario y la lista de acreedores cuyo cómputo se iniciará en función del modo en que se efectúe la publicidad o comunicación y, aún cuando el Registro Público Concursal no haya sido objeto de un desarrollo reglamentario, habrá de estarse a las reglas y normas reguladoras del concurso, a los trámites del procedimiento y a los medios publicitarios que se contienen en la Ley Concursal, la cual, además, alude a la posibilidad de acordar por el juez cualquier otra publicidad complementaria que considere imprescindible.

En su redacción originaria, el artículo 95-1 de la Ley Concursal establecía que la administración concursal, en el momento de presentar el informe, debía dirigir una comunicación personal a todos los interesados que hubieran sido excluidos de la lista, incluidos sin comunicación previa del crédito, o por cuantía inferior o con calificación distinta a la pretendida, a fin de que pudiesen formular las reclamaciones procedentes.

Esta comunicación personal ha sido suprimida por el RDL 3/2009, reduciendo la comunicación personal a los que estén personados en el concurso, y relegando la comunicación general para el resto de interesados a una publicación en el Registro Público Concursal y al tablón de anuncios del Órgano Judicial lo que supone que ahora, en lo que hace a la publicidad de la presentación del informe, únicamente se notifique a quienes en efecto estén personados en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones, dejando el albur de la comunicación a dos sistemas de genérica referencia, el Registro Público concursal y el Tablón de anuncios, con la particularidad de que, al igual que ocurren con el resto de resoluciones judiciales que, conforme a la Ley Concursal, deban ser objeto de publicidad, y con la sola excepción de un extracto de la declaración de concurso, se han de insertar en el Registro Público Concursal –art 23-4 LC- con arreglo al procedimiento que reglamentariamente se establezca estando pendiente en la actualidad dicho desarrollo.

Ello tiene como consecuencia inmediata que la mayoría de acreedores que comunican su crédito al Juzgado, no pueden conocer el resultado de dicha comunicación salvo que accedan al Tablón de anuncios del Juzgado del Concurso con ocasión de la presentación al Juez del informe por la Administración Concursal, y ello tiene como consecuencia más grave el que la falta de conocimiento de la presentación del informe-dictamen conlleva que transcurridos 10 días desde que se ha publicado en el Tablón de anuncios, no se podrá impugnar ni la cuantía ni la calificación del crédito por parte del acreedor no personado, estado de cosas que en la reforma de la Ley Concursal, no se proyecta modificar, limitándose el alcance de dicha reforma a introducir un párrafo en consonancia con la correspondiente reforma del artículo 85, mandando a los Administradores Concursales comunicar vía electrónica, con una antelación mínima de diez días a la presentación del informe al Juez, a los acreedores cuya dirección electrónica conste, el proyecto de inventario y la lista de acreedores lo que si bien amplía las posibilidades de información más allá de la personación procesal formal, bastando para obtener la información sobre el proyecto de informe concursal, que en la comunicación del crédito se haga constar una dirección electrónica, se sigue haciendo pivotar de la publicidad del Registro la comunicación general del informe que se mantiene en su integridad en el proyecto como dies a quo del plazo de impugnación –art 96 LC-.

Con este estado de cosas, se plantea si es dable la publicitación del informe concursal a través del BOE.

Ante todo, de mi punto de vista, es dable tal publicidad pero no como forma sustitutiva del Registro Público Concursal sino como alternativa ante la falta del Registro, en determinados supuestos, a la más amplia difusión del hecho concursal relevante.

Y es que, la cuestión presenta básicamente un perfil económico, ya que la publicación en el BOE conllevaría gastos que correrían a cargo de la masa pasiva del concurso.

En efecto, la gratuidad de la publicidad en el BOE está reservada, tras la forma del artículo 23 por el citado RDL 3/2009, a un extracto de la declaración del concurso, reservándose la publicidad para el resto de resoluciones que deben ser notificadas, como hemos indicado con referencia al artículo 23-4 de la citada Ley Concursal, al Registro Público Concursal y al Tablón de Anuncios del Juzgado del Concurso. Siendo así, la decisión judicial, sea de oficio o instada por la Administración Concursal, que puede ampararse en el interés del concurso, supone un crédito a cargo de la masa pasiva y por tanto, queda relegado a la relación entre el crédito y la masa, la soportabilidad por el concurso de dicho crédito tanto en relación a la propia existencia de la masa como de su suficiencia y pertinencia en relación a la masa activa.

En consecuencia, dado que no es equiparable el Registro Público Concursal al BOE y que el uso de este último medio tiene impacto económico en el Concurso, el uso de tal forma de publicidad debe venir informada por la prudencia e interés del concurso y, por tanto, delimitado en función de las circunstancias concurrentes ad hoc, lo que supone que el Juez debe atemperar en aquellos casos en que no sea aconsejable la publicación en el BOE, los medios de comunicación oportunos para garantizar, en la medida de lo posible, la más amplia difusión de la presentación del informe por la Administración concursal a fin de dar la oportunidad a los interesados de hacer valer sus derechos por medio de la impugnación del mismo. Algunos ejemplos de concursos relevantes, han puesto de relieve que tal publicidad ha sido convenientemente acordada por el Juez.

Solo resta solicitar cuando antes, el desarrollo reglamentario del Registro a fin de garantizar la más amplia y adecuada comunicación de la presentación del informe concursal.

Nos tenemos que referir a dos de los artículos cuya interpretación ha generado más "polémica" desde la entrada en vigor de la Ley Concursal. Se trata de los artículos 95 y 96 en cuanto al plazo de impugnación del informe de la administración concursal. Recordemos, en primer lugar, la importancia que tiene dicho plazo ya que, conforme a lo dispuesto en el artículo 97, los interesados que no impugnen el informe en plazo pierden el derecho a hacerlo. El plazo que existe para ello reviste, por tal motivo, una relevancia especial para los interesados en el procedimiento concursal.

La redacción actual, tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, establece, en el artículo 96, que las partes personadas podrán impugnar el inventario y la lista de acreedores en el plazo de diez días desde que se les hubiera notificado y, para los interesados no personados, "el plazo de diez días se computará desde la última publicación de las previstas en el artículo anterior". El artículo anterior, el 95 en su apartado 2, dispone que la presentación del informe de la administración concursal "se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado".

Recordemos, aunque sea alejarnos un poco del tema planteado, que la redacción anterior de estos preceptos planteó diversos problemas de interpretación debido a que el apartado primero del artículo 95, preveía que la administración concursal, de forma simultánea a la presentación de su informe, notificara personalmente a los acreedores cuyo crédito hubiera sido calificado o incluido por un importe diferente o excluido (esto es, aquellos acreedores cuyos créditos hubieran tenido un tratamiento peor en el informe). Esto planteó que varios acreedores sostuvieran ante los tribunales que el plazo para la impugnación del informe empezaba desde dicha comunicación personal – y no desde las publicaciones que preveía el artículo 95.2, con remisión al artículo 23. Si bien alguna resolución admitió que el dies a quo del plazo para los acreedores a los que se les comunicaba personalmente era el de tal comunicación (auto del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo- autos 331/2005, de 14 de julio de 2005 – Anuario de Derecho Concursal número 9, página 352); la mayor parte de las resoluciones que se dictaron al respecto rechazaban que pudieran existir dos plazos diferentes para impugnar el informe. Además uno de ellos (el de la comunicación personal), no podía ser controlado por el juez, lo que dificultaba enormemente la tramitación de un procedimiento con múltiples interesados (por todas las resoluciones al respecto, citamos el reciente Auto de la Audiencia Provincial de Madrid – sección 28ª – de 12 de mayo de 2011, incidente concursal número 493/2007 del concurso necesario 329/2006).

Pero no fue esta la única polémica planteada puesto que la remisión que realizaba el artículo 95 a la publicidad establecida en el artículo 23 también fue objeto de interpretación diversa por nuestros tribunales. Así en algunas resoluciones – como en el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 14 de julio de 2005, antes citado – se consideraba que la remisión general al artículo 23, en la medida en que este artículo establecía un sistema de publicidad diferente para la declaración de concurso (en el BOE y un diario de gran circulación) y para las restantes notificaciones, comunicaciones y trámites del procedimiento (según lo que decidiera en cada momento el Juez) permitían concluir que "no existe, al día de hoy, otro mandato normativo para la publicidad general que haya de darse a la presentación del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria que la referida exclusivamente a su publicación mediante edictos insertados en el tablón de anuncios del juzgado". Por el contrario otras resoluciones, como la SAP de Pontevedra de 25 de junio de 2007, consideraban que "ante la falta de tal regulación reglamentaria no queda otra posibilidad que entender la remisión al art.23 como una remisión a las medidas de publicidad previstas para la ley", esto es, en el BOE y un diario. Y dicha resolución añadía que como el artículo 95.2 se refería a que la comunicación se realizaría por dos medios (i) conforme a lo previsto en el artículo 23 y (ii) mediante la publicación en el tablón de anuncios del Juzgado, debía concluirse "que no se satisface la publicidad con la mera fijación del edicto en el citado tablón de anuncios, sino que además ha de acudirse a los medios de publicidad del art.23".

El artículo 95.2 en su redacción actual también prevé dos medios de "comunicación", mediante la publicación en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado. Además utiliza la conjunción copulativa "y", lo que indica que debe publicarse en ambos medios. Ahora bien, el citado Registro, al que se refiere el artículo 198 de la Ley, nunca hasta la fecha ha sido creado, tal y como se preveía. Por esta falta de desarrollo reglamentario, se plantea la cuestión de si para la comunicación general de la presentación del informe es suficiente la publicación en el tablón del Juzgado o es necesaria también la publicación en el BOE (publicación que, además será gratuita, cuando lo acuerde el Juez del concurso, según la reforma introducida por el Real Decreto-ley 3/09).

La cuestión ha sido resuelta en un Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de 25 de abril de 2011, en el que se desestima el recurso planteado por unos acreedores que no impugnaron en el plazo computado desde la publicación de la presentación del informe en el tablón del Juzgado y quienes argumentaban que la falta de desarrollo reglamentario del Registro Público concursal no les era imputable y no les podía perjudicar. Sin embargo la Audiencia confirma la decisión del Juzgado y entiende que la publicidad en el tablón es suficiente.

Lo anterior se confirma con la nueva redacción del artículo 23 en el que sólo se prevé la publicación en el BOE de la declaración del concurso (apartado 1), mientras que para las demás resoluciones remite al Registro Público Concursal y al tablón de anuncios en el Juzgado. Al establecerse sistemas de publicidad distintos para la declaración del concurso y para el resto de las resoluciones, parece que no es defendible que la presentación del informe de la administración concursal deba realizarse en el BOE. Sin embargo, tal y como señalaba la Sentencia de la AP de Pontevedra de 25 de junio de 2007, antes citada, si se prevé una doble publicidad parece también defendible que, mientras no exista el Registro Público Concursal, se deba publicar el informe en algún lugar adicional al tablón de anuncios del Juzgado.

La solución, a mi juicio, pasa por acudir a lo dispuesto en el apartado segundo del art.23 que permite al juez acordar cualquier otra publicidad que considere imprescindible para la efectiva difusión de los "actos" del concurso. Así no se podría exigir al juez que acordara la publicación en el BOE de la presentación del informe, pero sí podría acordarla si considerase que tal publicidad permite la efectiva difusión de los actos del concurso. De esta forma, en atención a las concretas circunstancias del procedimiento, el juez podría acordar la publicidad que considerase más conveniente (imaginemos un concurso, por ejemplo, en el que un gran número de los acreedores estuvieran personados, la publicidad adicional no tendría sentido). Cierto que el término "imprescindible" reduce la discrecionalidad del juez para acordar tal publicación, pero mientras no exista el Registro Público Concursal, nada impide acordarla y defender que dicha publicación en el BOE es imprescindible para la efectiva difusión del informe de la administración concursal, sobre todo si se trata de un concurso con un gran número de acreedores.

A fin de poder contestar adecuadamente la cuestión que se plantea es necesario tomar como puntos de partida: a) la demora del legislador en el cumplimiento de la previsión inserta en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, que se remite a un ulterior desarrollo reglamentario del Registro Público Concursal; y b) que en tanto dicho desarrollo reglamentario no se produzca, se mantiene la vigencia de determinados aspectos del régimen de publicidad previsto en la normativa derogada por el referido Real Decreto-Ley (Disposición Transitoria Segunda).

La redacción del vigente articulo 95.2 LC es tributaria del citado Real Decreto-Ley 3/2009. Dispone que "la presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se notificará a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado". A tenor del referido precepto la noticia consistente en que la Administración concursal ha presentado al Juzgado el Informe del concurso al que se refiere el Título IV de la Ley Concursal debe ponerse de manifiesto tanto a través del Registro Público Concursal como en el tablón de anuncios del Juzgado.

Sin embargo, la publicidad que debía darse a la resolución que tiene por presentado el Informe del concurso no estaba tal clara en la redacción originaria del artículo 95.2 LC. Disponía dicho precepto que "la presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se comunicará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23 y se publicará en el tablón de anuncios del juzgado". De acuerdo con el tenor de dicho artículo, la publicidad de "la presentación al Juez del Informe de la Administración concursal" debía cumplimentarse a través de dos vías, por un lado, según lo dispuesto en el artículo 23 LC, y por otro, mediante la inserción del correspondiente edicto en el tablón de anuncios del Juzgado.

La comunicación que debía realizarse "de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23" (texto derogado del artículo 95.2 LC) se anudaba a la otra publicación que debía llevarse a cabo en el tablón de anuncios, con la conjunción copulativa "y". Por tanto, no podía considerarse que la publicidad de la presentación del Informe del concurso, que se debía llevar a cabo en el tablón de anuncios del Juzgado del concurso, agotara la publicidad que obligatoriamente imponía el artículo 95.2 LC. Además de la publicidad a través del tablón de anuncios del Juzgado, debía realizarse la "comunicación" a la que se refería tal precepto cuando se remitía al artículo 23 LC.

La publicidad a llevar a cabo "de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23" debía entenderse referida al Boletín Oficial del Estado. Así se desprende de los siguientes factores: a) el objeto de la publicación lo era –lo sigue siendo- la resolución judicial por la que se tiene por presentado el Informe referido en el artículo 75 LC; b) el artículo 95.1 LC contemplaba la comunicación personal a determinados grupos de acreedores; y c) el artículo 95.2 LC contemplaba –y lo sigue haciendo- una comunicación en el tablón de anuncios. Por tanto, la remisión que en dicho precepto se hacía al artículo 23 LC tenía que ser para referirse a una forma general de publicidad. Precisamente porque en el artículo 95.1 LC se contemplaba un modo de comunicación personal, la "comunicación" a la que se debía querer referir el artículo 95.2 LC debía ser una publicidad general, esto es, destinada a todo aquel a quien pudiera interesar.

Como hemos dicho, la cadena de remisiones que, sobre este extremo, realizaba el texto del derogado artículo 95.2 LC, tenía que encerrar la voluntad de que la resolución teniendo por presentado el Informe previsto en el artículo 75 LC fuera publicada en el Boletín Oficial del Estado.

Las dudas sobre cuál debía ser el alcance de la publicidad regulada en el texto del artículo 95.2 LC anterior a la reforma, dio lugar a que el legislador –al convalidar el Real Decreto-Ley 3/2009- considerase necesario suprimir las remisiones que se hacían a otros preceptos, e insertar de manera directa en el texto del precepto las previsiones sobre publicidad respecto de la resolución teniendo por presentado el Informe previsto en el artículo 75 LC. Como hemos visto, la redacción actual del artículo 95.2 LC establece que "la presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria se notificará a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado".

Sin embargo, habida cuenta que el régimen de publicidad previsto en el Real Decreto-Ley 3/2009 no es de íntegra aplicación en tanto no sea desarrollado reglamentariamente el Registro Público Concursal, consideramos que la publicidad de la resolución que tenga por presentado el Informe del concurso deberá seguir realizándose en el Boletín Oficial del Estado.

La reforma introducida por el RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica ha incidido especialmente en el régimen sobre publicidad concursal y ha supuesto, entre otros aspectos, la creación de un Registro Público Concursal (Disposición adicional 3ª del RD-Ley 3/2009) que viene a sustituir al anterior Registro de Resoluciones Concursales (art. 198 LC, desarrollado por el RD 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales y por la Orden del Ministerio de Justicia 3473/2005, de 8 de noviembre), cuya efectiva puesta en funcionamiento no obstante queda pendiente del desarrollo reglamentario a partir de los principios básicos establecidos en el propio RD-Ley 3/2009.

Esta previsión confiere gran importancia al régimen transitorio que trata de resolver la situación de pendencia hasta tanto se produzca el desarrollo reglamentario de la regulación del Registro Público Concursal y consecuentemente su efectiva puesta en funcionamiento. Con carácter general, la Disposición Transitoria Segunda del citado RD-Ley 3/2009 determina que el nuevo régimen de publicidad entrará en vigor en el momento en que lo determine el RD que desarrolle reglamentariamente la Ley en lo que se refiere al Registro Público Concursal; por tanto, hasta que no se produzca dicho desarrollo continuará vigente el régimen anterior. No obstante, por excepción, la modificación del apartado 1 del art. 23 LC entró vigor con independencia de ese desarrollo reglamentario y, a su vez, «en todo caso, desde la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley, las publicaciones que se remitan al Boletín Oficial del Estado contempladas en el apartado primero del artículo 23, en el apartado segundo del artículo 95, en el artículo 144 y en el artículo 177 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, tendrán carácter gratuito siempre que así se acuerde por el Juez del concurso, por insuficiencia de bienes y derechos del concursado o de la masa activa».

Esta disposición hace referencia, por tanto, a la «publicación en el BOE contemplada en el apartado 2 del art. 95 LC» precepto que se ocupa de regular la publicidad del informe concursal y de la documentación complementaria anexa a éste pero que, sin embargo, no prevé expresamente dicha medida.

La cuestión sobre si la presentación del informe de la administración concursal debe ser publicada en el BOE es ciertamente controvertida. Con anterioridad a su reforma por el RD-Ley 3/2009, el art. 95 LC establecía un triple mecanismo de publicidad del informe concursal y de la documentación complementaria a éste: su comunicación directa a ciertos interesados (apartado 1), su publicación en el tablón de anuncios del juzgado (apartado 2) y la posibilidad adicional de que el juez acordase, de oficio o a instancia de parte, cualquier publicidad complementaria que considere oportuna, en medios oficiales o privados (apartado 3). A su vez, dicho precepto determinaba, también en su apartado 2, que tanto el informe como la documentación complementaria «se comunicará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23», norma cuya ambigüedad permitía una doble interpretación, fundamentalmente como consecuencia de que el art. 23 LC contiene normas sobre «comunicación» de notificaciones y trámites del procedimiento (apartado 1, párrafo primero) y también sobre «publicación» de la declaración de concurso (apartado 1, párrafo segundo). Así, para unos autores, esta remisión al art. 23 LC debía interpretarse referida al modo de realizar la comunicación prevista en el apartado 1 del propio art. 95 y, en consecuencia, concluían que no se establecía preceptivamente la publicación en el BOE (en este sentido, el art. 95.2 LC no decía que el informe «se publicará» conforme a lo previsto en el art. 23, sino que «se comunicará» de acuerdo a lo previsto en éste). En cambio, otros autores entendían que dicha remisión debía interpretarse, aun reconociendo la ambigüedad de la norma, en el sentido de que se extendía el mecanismo de publicidad previsto en el art. 23.1 LC para la declaración concursal, con la conclusión de que la presentación del informe debía también publicarse en el BOE. El texto de la norma estaba más cercano a la primera interpretación si bien, la consideración del reducido plazo previsto para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores (de tan sólo diez días: art. 96 LC), parecía abogar por una interpretación que garantizase que la presentación del informe, que determina el inicio del cómputo de ese plazo, pudiese ser conocido por el máximo de interesados posible, una necesidad que se mitigaba en parte por el sistema de comunicación personal de la presentación del informe que se establecía en el mismo artículo 95, apartado 1 LC. En todo caso, también quedaba la facultad reconocida al juez de acordar cualquier publicidad complementaria que considerase imprescindible.

Tras la reforma, se ha suprimido el apartado primero relativo a la notificación personal y se ha modificado el contenido del apartado segundo que se remitía al art. 23 LC. El nuevo art. 95.2 LC determina ahora que la presentación del informe y de la documentación se notificará a quienes se hayan personado en el concurso «y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado». Se ha sustituido, por tanto, la comunicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23 LC por la publicación en el Registro Público Concursal.

Con la nueva redacción del precepto queda claro que a partir de su entrada en vigor no será necesaria la publicación en el BOE de la presentación del informe de la administración concursal. No obstante, el régimen transitorio ha dejado vigente la modificación del art. 23.1 LC y ha mantenido en vigor, hasta tanto se produzca su desarrollo reglamentario, la redacción anterior con la remisión que el art. 95.2 LC contenía al art. 23; pero, sobre todo, ha introducido una nueva referencia que parece confirmar la interpretación que bajo el régimen anterior entendía preceptiva la publicación en el BOE de la presentación del informe, al señalar que los envíos al BOE contemplados en dicho precepto podrán ser declarados gratuitos por el juez del concurso (Disp. Transitoria Segunda).

En todo caso, sea o no preceptivo, mientras no se produzca el desarrollo reglamentario de la Ley para la efectiva puesta en funcionamiento del Registro Público Concursal que resulta ya inaplazable, es muy conveniente que se proceda a la publicación en el BOE del acto de presentación del informe y documentación complementaria dado que de otro modo, en tanto se ha mantenido el plazo de impugnación de diez días y se ha sustituido la comunicación personal a los acreedores que podían verse directamente afectados, por una comunicación únicamente a quienes se hayan personado en el procedimiento, se produciría una disminución del nivel de protección de los acreedores (que se verán obligados a personarse en el procedimiento o a visitar físicamente el juzgado para examinar su tablón de anuncios), sin perjuicio de la propia insuficiencia del sistema de publicidad a través del BOE. Por ello, si contrariamente a lo que parece deducirse implícitamente del régimen transitorio del RD-Ley 3/2009 no se estimase preceptiva la publicación en el BOE, será conveniente que los jueces hagan un uso generoso de la facultad que les concede el art. 95.3 LC para acordar la publicación del informe de la administración concursal en cualesquiera otros medios oficiales o privados.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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