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MERCANTIL

¿Puede prever el plan de liquidación la dación en pago a los acreedores de todo o parte de los bienes del concursado?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, especializado en lo Mercantil

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La posibilidad de que el plan de liquidación contemple la dación en pago a los acreedores de todos o parte de los bienes del concursado es discutida dada la falta de claridad sobre este particular de la Ley Concursal y ello tanto si se trata del plan de liquidación aprobado por el juez a propuesta de la administración concursal como a propuesta del deudor en el caso de liquidación anticipada del artículo 142 bis de la Ley Concursal.

Frente a la claridad de la prohibición legal de incluir como contenido de una propuesta de convenio la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos o, en general, de cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas (artículo 100.3 de la Ley Concursal), las normas reguladoras del contenido del plan de liquidación no contienen prohibición alguna en tal sentido, por lo que parecen dejar al proponente y, luego, al juez de un amplio margen de libertad para la configuración de la liquidación.

Ahora bien, a esta aparente libertad de contenido del plan de liquidación cabe oponer que ésta se concibe como un medio para realizar o enajenar los bienes del deudor sin que tampoco se contemple la dación en pago entre las normas relativas al pago de los acreedores ni se prevé entre las reglas legales supletorias del artículo 149 de la Ley Concursal, lo que hace dudar de la posibilidad de incluir como contenido del plan de liquidación la dación de bienes del deudor en pago o, en su caso, para pago de los créditos.

A la resolución de este complejo enigma se aplican las opiniones de los expertos que, mayoritariamente, admiten la dación en pago como previsión del plan de liquidación, al menos, a favor de los acreedores con privilegio especial con relación al bien afecto al privilegio y siempre que concurran determinados requisitos.


Este foro ha sido publicado en el Boletín "Mercantil", el 1 de enero de 2011.

Siendo la finalidad esencial del concurso la satisfacción ordenada de los acreedores, la liquidación se configura como la forma de terminación normal y subsidiaria del concurso que opera esencialmente cuando no ha prosperado el convenio con la finalidad de satisfacer a los acreedores mediante la realización ordenada del patrimonio del deudor.

Como se expresa la exposición de motivos de la Ley Concursal, los efectos de la liquidación son más severos para el deudor que queda sustituido por la administración concursal en sus facultades patrimoniales de administración y disposición de sus bienes.

A pesar de estos efectos, la Ley dota a esta fase también de la conveniente flexibilidad que se refleja en la elaboración del plan de liquidación por la administración concursal y sobre el que podrán formular observaciones o propuestas el deudor y los acreedores concursales antes de su aprobación definitiva por el juez. Sólo si esta aprobación no se produce y, en su caso, en lo que no prevea el plan de liquidación aprobado, se aplicarán supletoriamente las reglas legales sobre realización de los bienes y derechos de la masa activa del concurso.

La Ley Concursal deja pues amplio margen a la administración concursal para la elaboración del plan de liquidación con la finalidad de que, mediante la realización de los bienes y derechos del concursado, se proceda a la satisfacción ordenada de los acreedores.

En la elaboración del plan de liquidación por la administración concursal no existe ninguna restricción salvo la derivada del artículo 148.1 de la Ley, y siempre que sea factible, la necesidad de contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas del deudor.

Se limita, por tanto la Ley a exigir que el plan de liquidación elaborado por la administración concursal contenga las normas necesarias y convenientes para realizar los bienes y derechos que integran la masa activa, pero sin concretar los aspectos que deba contener el citado plan o la forma o manera de realizar los bienes o derechos y satisfacer a los acreedores con la única limitación, y siempre que sea posible, de enajenar unitariamente los establecimientos y unidades productivas.

Por otro lado, el Código Civil en su artículo 1.175 permite la dación pago como forma de extinguir las obligaciones y por tanto podría constituir una vía optima para dar satisfacción a los acreedores. Este aspecto, unido a la libertad que se otorga a la administración concursal para elaborar el plan de liquidación y sin que la Ley Concursal se refiera o concrete otras formas de extinción de las mismas, permite concluir la plena validez de proponer dicha opción por la administración concursal.

A mayor abundamiento, la Ley permite que puedan participar en la elaboración del plan de liquidación también el deudor y los acreedores, dado que el secretario judicial debe poner de manifiesto el plan de liquidación para que estos puedan formular observaciones o proponer modificaciones.

La circunstancia de que la Ley concursal no admita la dación en pago en la aplicación de las normas legales supletorias para proceder a la liquidación, no exime o evita la atribución que le otorga a la administración concursal para elaborar el plan de liquidación.

En todo caso corresponde al juez del concurso decidir en último extremo sobre esta potestad, dado que en virtud de las facultades otorgadas en el artículo 148.2 de la Ley Concursal, al juez del concurso le corresponde aprobar el plan de liquidación tal y como ha sido presentado por la administración concursal, introducir modificaciones al mismo o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias contenidas en el artículo 149 de la Ley.

Se nos plantea si es posible que el plan de liquidación (ordinaria o anticipada) prevea las daciones en pago para extinguir los créditos de algunos acreedores. Debemos recordar que, tal y como señala la doctrina (BELTRÁN, E.)(1), se puede hablar de dos formas de liquidación: (i) la que sigue el plan de liquidación, elaborado por el deudor en la liquidación anticipada (artículo 142 bis LC) o por la administración concursal en la liquidación ordinaria (artículo 148 LC), aprobado por el juez, previa audiencia a las partes, y (ii) la que sigue las reglas legales supletorias (artículos 149 y siguientes de la Ley Concursal).

Ciertamente la regulación de la liquidación en la Ley Concursal resulta bastante parca y parece que con ello el legislador pretendía que la forma(2) de realizar la liquidación se adaptara a las circunstancias concretas del patrimonio del deudor, que serán muy diversas en la práctica, de forma que el plan de liquidación carece de limitaciones legales respecto a la forma de enajenación(3).

Esa carencia de limitaciones debería llevarnos a contestar afirmativamente a la cuestión que se plantea, esto es, es posible incluir en el plan de liquidación las daciones en pago. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina, cuando se pronuncia sobre dicha posibilidad, rechaza sistemas de liquidación "abreviada" "como cesiones de bienes en pago o para pago de los acreedores o figuras afines", lo que justifican en la dicción de los artículos dedicados a la liquidación – que se refieren a la "realización" o "enajenación" que no se equiparan con la cesión en pago y porque consideran que el legislador es contrario a este tipo de operaciones, debido a las experiencias ocurridas bajo la legislación anterior, tal y como recoge el artículo 100.3 de la LC al prohibir que el convenio tenga tales fórmulas de pago(4).

Sin embargo, en mi opinión, los argumentos contra las cesiones o daciones en pago en la liquidación no tienen mucho sentido y ello porque, (i) si bien es cierto que el artículo 100.3 LC prohíbe que el convenio consista en la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, dicha prohibición debe entenderse limitada al contenido del convenio, ya que la Ley Concursal trata de evitar los "convenios liquidativos" – tan frecuentes en los procedimientos de suspensiones de pagos – en los cuales, aunque aparentemente el procedimiento terminaba con la aprobación de un convenio, en realidad se liquidaban los activos del suspenso; (ii) además, no podemos olvidar que el concurso es un proceso de ejecución colectiva y en el procedimiento de ejecución individual, esto es, en la ejecución hipotecaria, se permite al ejecutante – el acreedor hipotecario – adjudicarse el bien hipotecado (según se recoge en los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), luego no tiene sentido que el plan de liquidación no prevea esa posibilidad y que los bienes hipotecados sean "malvendidos" en pública subasta.

Es cierto, sin embargo, que el artículo 155 parece oponerse a dicha posibilidad cuando indica, en el apartado 4, que la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a un privilegio especial "se hará en subasta". Esta redacción nos llevaría a afirmar que no caben las daciones o adjudicaciones en pago puesto que la única excepción que se prevé en dicho apartado es la venta directa al oferente de un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, estableciendo a continuación una especie de subastilla, puesto que se anuncian estas condiciones y el juez abrirá la licitación si hubiera mejor postor. Sin embargo, considero que las reglas del artículo 155 sólo son de aplicación subsidiaria, cuando no hay plan de liquidación aprobado o el mismo no prevé otra cosa. Mientras que el plan de liquidación al que se refiere el artículo 148 LC, como indica el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santander (Mercantil), en el Auto de 10 de diciembre de 2007 "permite una mayor flexibilidad (que la subasta) para adoptar el sistema que resulte más operativo atendiendo a la naturaleza de los activos y a las circunstancias concurrentes".

Y ello porque el interés del concurso será siempre obtener el mejor precio por el bien gravado, pero también estará en el interés del concurso que los acreedores privilegiados cancelen la mayor parte de su crédito – si no su totalidad – con cargo a los bienes y derechos afectos (artículo 155.1 LC), puesto que aquella parte del crédito privilegiado que no pueda cancelarse con cargo al bien afecto, se cobrará a prorrata con el resto de los acreedores ordinarios (artículo 157.2 LC). Por este motivo, si el plan de liquidación prevé que el acreedor hipotecario pueda adjudicarse en pago el bien, el interés del concurso sería satisfecho siempre que (i) el valor de adjudicación fuera superior al que se pudiera obtener en el mercado y (ii) se cancelase la totalidad o una parte importante del crédito del acreedor privilegiado (recordemos que la regla del artículo 651 de la LEC permite la adjudicación de los bienes por el 30% del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos).

Lo que he venido argumentando en los párrafos anteriores me permiten concluir que es posible la adjudicación en pago en fase de liquidación siempre, que así se haya previsto en el plan de liquidación aprobado y que dicha adjudicación se haga en interés del concurso, esto es, permita maximizar el valor del activo para lograr la mayor satisfacción de los créditos de los acreedores. En este sentido, para terminar, citar el Auto del Juzgado Mercantil número 1 de Málaga, de 16 de noviembre de 2007, que autorizó las adjudicaciones de bienes previstas en el plan de liquidación, bajo el argumento de que estos acuerdos están permitidos en el artículo 640 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En definitiva, siempre que se garantice que el valor de adjudicación sea "mejor" que el precio que se podría obtener en una venta directa o en pública subasta y, en todo caso, permita el pago del mayor importe del crédito privilegiado del bien afecto (y precisamente, la dificultad para elaborar estos planes de liquidación será el diseñar el sistema que permita garantizar que se cumplen dichas condiciones), las adjudicaciones en pago deberían poder autorizarse dentro del plan de liquidación.

NOTAS

1) BELTRÁN, E. Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, Ed. Thomson Civitas, pág. 2.369.

2) VELASCO SAN PEDRO, L.A. en Comentarios a la Legislación concursal, tomo II, Ed. Dykinson, pág. 1.326.

3) BELTRÁN, E. op.cit., pág. 2.369

4) En este sentido se pronuncian tanto VELASCO, op. Cit., pág. 1.327, como GOMEZ MARTIN, F. en Doctrina de los tribunales en sede concursal, Ed. Comares, pág. 971.

A diferencia de la regulación que la Ley Concursal incorpora para el convenio, que contempla como contenido prohibido "la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos" (artículo 100.3 LC), para el plan de liquidación no se prevé una regla prohibitiva similar. El artículo 148 LC, al referirse al contenido del plan de liquidación, se limita a decir que "presentará ésta (la Administración concursal) al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos".

Por tanto, la Ley no expresa ninguna prohibición para que en el contenido del plan de liquidación a confeccionar por la Administración concursal –en el caso de liquidación ordinaria (ex artículo 148 LC)- ni en el de la propuesta de liquidación que debe presentar el propio deudor concursado cuando se trate de solicitud de liquidación anticipada (ex artículo 142 bis LC), pueda incorporarse cesión de bienes y derechos en pago o para pago de los acreedores. Por su parte, el artículo 149 LC, que establece las reglas supletorias a aplicar durante la fase de liquidación en ausencia de plan, tampoco contiene ninguna regla prohibitiva similar a la del artículo 100.3 LC.

No obstante, la ausencia de una regla similar al artículo 100.3 LC que afecte al contenido del plan de liquidación, no creemos que permita conducir, de manera automática, a aceptar que la dación de bienes y derechos del deudor en pago o para pago de sus créditos sea posible, con carácter general, en cualquier propuesta o plan de liquidación.

No podemos olvidar que la liquidación tiene por objeto la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso con la finalidad de satisfacer a los acreedores según el orden de prelación diseñado legalmente (vid. artículos 154 a 158 LC).

La confección y ejecución del plan de liquidación se encomienda legalmente a la Administración concursal –con la salvedad de la confección de la propuesta anticipada de liquidación (ex artículo 142 bis LC)- sin que tal ejecución pueda atribuirse ni al deudor –cuyas facultades de administración y disposición han quedado suspendidas (ex artículo 145.1 LC)- ni a una comisión de acreedores. Que las cosas son así en la regulación de la Ley Concursal lo demuestra que el artículo 152 impone a la Administración concursal –y no a otro órgano o persona- la obligación de "presentar al Juez del concurso un informe sobre el estado de las operaciones, que quedará de manifiesto en la Oficina judicial". Esta obligación de la Administración concursal debe cumplirse cada tres meses a contar de la apertura de la fase de liquidación.

Además, la Ley Concursal atribuye a la Administración concursal la obligación de garantizar que el pago a los acreedores se realice sin quebranto del principio de pars conditio creditorum, en los términos establecidos en los ya citados artículos 154 a 158 LC.

Siendo la dación en pago una institución alternativa para el cumplimiento de las obligaciones consistente en que el deudor entrega a su acreedor un bien o derecho en sustitución de la prestación inicialmente pactada, con la finalidad de extinguir la primitiva obligación, o –para el caso de dación para pago- por virtud de la cual el deudor transmite al acreedor, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con la obligación de aplicar el importe obtenido de la enajenación, al pago de las deudas contraídas por el cedente –aunque sin extinción del crédito en su totalidad-, es difícil que tales figuras puedan ajustarse al pago ordenado y proporcional a los acreedores en el concurso en los términos contemplados en los artículos 154 a 158 LC.

Por otro lado –tal y como hemos visto- tales modos de pago sustraen del control de la Administración concursal –y, podría ser que también de la supervisión del Juez del concurso- no sólo la facultad y deber de realización de los bienes y derechos de la masa activa, sino la verificación del modo cómo se articula el pago a cada uno de los acreedores en el orden y proporción que les corresponde en aplicación de los artículos 154 a 158 LC. Tal orden y proporción pueden conseguirse en mayor medida cuando se produce la realización de la masa activa para obtener dinero, cuyo fraccionamiento –de difícil consecución en el caso de bienes y derechos- es el que permite cumplir las exigencias de pago de los preceptos citados.

A pesar de las dificultades expuestas, consideramos que la dación en pago puede tener buen encaje para satisfacer créditos con privilegio especial. No olvidemos que al pago de tal clase de créditos se halla afecto un bien o derecho del deudor. Por esta razón el artículo 155.3 LC permite la "enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial" permitiendo al Juez que la autorice "con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva".

Ahora bien, para que esto sea posible, es necesario que concurran los requisitos que el artículo 155.4 LC establece para que pueda autorizarse judicialmente la venta directa –eludiendo la subasta, que se regula como mecanismo general de enajenación de bienes y derechos de la masa activa-. Pero incluso en tales casos, el artículo 155.4 LC impone que la autorización judicial para la venta directa y sus condiciones se anuncien "con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto", y cuya efectividad sólo se producirá si dentro de los diez días siguientes no se presentase un postor que mejore el precio ofrecido por aquel a favor del cual se ha autorizado la venta directa, puesto que en caso contrario "el juez abrirá licitación entre todos los oferentes".

La enunciación de la cuestión sometida a discusión nos sitúa en un contexto muy concreto del proceso concursal: la fase de liquidación. Queda, pues, atrás, la solución de convenio. Nos encontramos, así, en el artículo 148 de la Ley Concursal, que precisamente tiene por rúbrica "Plan de liquidación" y pertenece a la Sección Tercera ("Operaciones de liquidación") del Capítulo II del Título V ("De las fases de convenio o de liquidación"). Según el artículo 148.1 de la Ley, "dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la administración concursal, presentará ésta al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos". Como puede comprobarse, el posible contenido del plan de liquidación se deja abierto. Sólo se establecen dos parámetros o criterios esenciales: el plan de liquidación ha de estar destinado a la realización de los bienes y derechos de la masa activa, lo que es inherente a la propia naturaleza de la fase de liquidación; y, además, habrá de contemplar de manera preferente la enajenación unitaria de todos o algunas de las unidades productivas de bienes y servicios del concursado. La regulación se completa con el artículo 149 de la Ley, que establece las reglas que habrán de seguirse en la liquidación con carácter supletorio, esto es, en caso de no aprobarse un plan de liquidación o, de existir, en todo lo no previsto en aquél. Además, en la determinación del plan de liquidación, no pueden perderse de vista las reglas sobre el pago a los acreedores establecidas en los artículos 154 y siguientes de la Ley Concursal, de imperativa aplicación.

Así las cosas, el plan de liquidación podría definirse como el conjunto ordenado de actuaciones que los administradores concursales proponen para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa, de manera que el producto de esas actuaciones se destine al pago a los acreedores según las reglas de los artículos 154 y ss. de la Ley Concursal, que han de seguirse de modo escrupuloso. Como dice entre la doctrina "si la solución de liquidación tiende... a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa concursal para su posterior reparto entre los acreedores con arreglo al orden de prelación de créditos legalmente fijado, el plan de liquidación tiene por objeto el diseño de las pautas y de los tiempos con arreglo a los que esa realización patrimonial ha de llevarse a término" (Hualde López, I., La fase de liquidación en el proceso concursal. Apertura, efectos y operaciones de liquidación, Madrid, 2008, p. 301; v. también Beltrán Sánchez, E., "Art. 148", en Comentario de la Ley Concursal, Rojo, A. y Beltrán Sánchez, E. (dirs.), Tomo II, p. 2370 y Blasco Gascó, F. "Art. 148", en Comentarios a la Ley Concursal, Sagrera Tizón, J.M., Sala Reixachs, A. y Ferrer Barriendos, A. (coords.), Tomo II, p. 1546).

Frente a esta descripción del plan de liquidación se sitúa la figura de la dación en pago de bienes o derechos del concursado, cuya naturaleza y finalidad, por concepto, parece colocarse en las antípodas de la naturaleza y finalidad no ya del plan de liquidación, sino de la fase entera de liquidación. Nos explicamos.

Debe, en primer lugar, recordarse qué es la dación en pago. La distinción entre dación en pago (datio pro soluto) y dación para pago (datio pro solvendo) es tradicional en nuestro ordenamiento jurídico. Podemos remontarnos, por ejemplo, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1977 y a las que ésta cita. Más cerca en el tiempo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992 recuerda, a propósito de un convenio alcanzado en un expediente de suspensión de pagos, que la dación en pago, "significativa de adjudicación del pago de las deudas, si bien no tiene una específica definición en el derecho sustantivo civil, aunque sí en el ámbito fiscal, se trata de un acto por virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito del que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en el contrato de compraventa"; mientras que, por su parte, la dación para pago, "reveladora de adjudicación para el pago de deudas, que tiene específica regulación en el art. 1175 del Código Civil, se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraías por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, pues que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación toda vez que ésta sólo libra de responsabilidad a tal deudor por el importe líquido de los bienes cedidos, como expresamente previene el meritado art. 1175 del Código Civil". Entre la doctrina, Díez-Picazo, L., define la dación en pago, en sentido amplio, como "todo acto de cumplimiento de una obligación que, con el consentimiento del acreedor, se lleva a cabo mediante la realización de una prestación distinta a la que inicialmente se había establecido" (Díez-Picazo, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, Tomo II, Madrid, 1996, p. 555).

En la dación en pago, por tanto, el bien o derecho objeto de cesión se entrega al acreedor (a un acreedor concreto) como medio de satisfacción de su crédito (el de ese acreedor concreto) equivalente al pago. Si esta consideración se traslada al ámbito concursal y, en concreto, al plan de liquidación, resultaría que la inclusión en ese plan de operaciones o negocios de dación en pago de activos del concursado a determinados acreedores iría en contra de las reglas de pago de los artículos 154 y ss. de la Ley Concursal, estableciendo que determinados acreedores (los cesionarios) viesen sus créditos satisfechos de manera preferente o priviliegiada frente a otros.

Sólo podría admitirse la dación en pago de todos o parte de los activos del concursado como contenido del plan de liquidación si se respetasen estrictamente las reglas de pago indicadas. Así ocurriría si la dación en pago se hiciese a favor de un acreedor con privilegio especial y la dación se refiriese al activo sobre el que pese ese privilegio. Fuera de este supuesto, resulta difícil pensar en situaciones que asegurasen el respeto de las reglas de pago establecidas. Cabría quizás plantearse de una dación en pago a todos los acreedores, del modo en que se hacía con cierta frecuencia bajo la normativa concursal anterior a la vigente Ley. Pueden recordarse algunas de las fórmulas utilizadas: "los acreedores sometidos a este Convenio aceptan en pago de la totalidad de sus respectivos créditos, la cesión que 'Bonastre Industrias de la Construcción SA' efectúa en méritos del presente Convenio a los propios acreedores, representados por la Comisión que en el mismo se nombra, de las siguientes fincas de su propiedad..." (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992); "con la entrega de la totalidad de los bienes, derechos y acciones de la entidad mercantil PROFUSA, S.A. a la Comisión de Acreedores para su liquidación, mediante dación en pago o venta, estos últimos se dan por totalmente pagados en los importes de sus respectivos créditos" (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1998); o "Matadero de Extremadura, SA adjudica en pago todos sus bienes a los acreedores y les hace entrega de ellos, para que sean vendidos a través de la comisión que se dirá y durante el tiempo que estime oportuno al adquirente o postor que ofrezca las más ventajosas condiciones posibles, a fin de que con el importe que se obtenga verificar el pago del pasivo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008). Pero tampoco en este supuesto se alcanza a ver con claridad la posibilidad de incluir en el plan de liquidación la dación en pago de activos del concursado en el modo al que parece referirse la pregunta objeto del foro.

Como es conocido, hay dación en pago cuando hay voluntad negocial de las partes de llevar a cabo la satisfacción de un débito pendiente aceptando el acreedor la recepción determinados bienes, cuyo dominio pleno se le transmite para aplicarlo a la extinción total del crédito, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa.

Pero el pago por dación en pago requiere, a diferencia de la modalidad de pago ordinaria, de la concurrencia de determinadas circunstancias que el Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas resoluciones. En efecto, ha dicho del Alto Tribunal que para que exista dación en pago es preciso, primero, que haya cesión del dominio pleno en concepto de pago total de la deuda y, en segundo lugar, que conste el consentimiento del acreedor para la realización de una prestación distinta a la que inicialmente se había establecido, señalando finalmente que la regulación del negocio debe acomodarse a las normas de la compraventa, al carecer de normas específicas.

Parece por tanto evidente que la dación en pago constituye una forma de extinción de créditos que sin embargo se condiciona, por alterar el principio general de identidad a la que hace referencia el artículo 1166 en relación al 1157 ambos del Código Civil, al consentimiento del acreedor. Ello supone a la postre, que no se podría imponer a un acreedor dinerario la aceptación de una cosa o un servicio distinto del que fue contemplado en el momento del nacimiento de la relación lo que significa que aquél ostenta la facultad de exigir que la prestación a recibir sea idéntica a la programada.

Estas reglas generales no se alteran en mi opinión cuando se trata del pago de acreedores en un concurso de acreedores donde queda planteada la cuestión que nos ocupa sin duda pensando en su aplicación a favor de una entidad de crédito que no solo es acreedora sino también, muy frecuentemente, beneficiaria de una garantía real constituida sobre el bien que es objeto de la dación en pago.

Ciertamente en la regulación del pago de créditos con privilegio especial –art 155 LC- no se contempla tal modalidad de pago probablemente porque, aunque la previsión inicial es la de la satisfacción de los créditos con cargo a los bienes y derechos afectos si bien, se asume la prohibición del pacto comisorio.

Ahora bien, la razón de la prohibición del pacto comisorio no está en que se deba evitar en todo caso la adquisición de la garantía por el acreedor pues esto no tiene por qué ser necesariamente perjudicial para el deudor. Si éste, en efecto, ha constituido sobre el bien una garantía que funciona como un derecho de realización de valor, está ya admitiendo al constituirla la posibilidad de que el bien trabado pueda salir de su patrimonio en caso de incumplimiento, y para él ha de ser lo mismo que lo adquiera el acreedor o que lo adquiera cualquier tercero.

Es más, en el caso del concurso, el interés que subyace, y que excede del relativo inter partes, permitiría justificar sin duda, siempre que se estableciera un procedimiento objetivo y justo de valoración de la adquisición que garantizara como condición sine qua non que si dicho valor supera el de la deuda garantizada e impagada el acreedor debiera abonar a la masa activa la diferencia correspondiente para evitar el enriquecimiento injusto, la alteración de tal prohibición mediante una adjudicación directa del bien, novando la prestación dineraria por la entrega del bien, es decir, admitiendo la dación en pago del bien como modalidad de extinción crediticia.

Es más, la legislación parece avanzar decididamente a favor de una línea más amplia en lo que a la modalidad extintiva de créditos se trata, cada vez menos renuente a fórmulas que alteran principios hasta ahora clásicos como el expuesto. Valga de referencia en tal sentido el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública donde se establece un régimen particular para las que denomina "garantías financieras", respecto de las que se prevé que puede realizarse a través de lo que el artículo sexto denomina "la transmisión de la propiedad del bien dado en garantía". Por otro lado, el artículo undécimo de la misma norma permite en caso de incumplimiento, o bien la compensación directa, si se trata de efectivo, o, si se trata de valores negociables, la venta o apropiación directa del acreedor, si se hubiera pactado así, con la compensación en último caso de su valor.

En conclusión, si el interés del concurso así lo exige –además de los costos menores que tal fórmula implica-, la previsión en el plan de ejecución de fórmulas de dación en pago como modalidad extintiva de créditos puede constituirse en una alternativa que, cumpliendo siempre dos condiciones básicas, primera, la garantía sobre el valor del bien en el mercado y, segunda, la anuencia del acreedor, debe ser contemplada no solo en sentido general, sino también especial respecto de los acreedores con privilegio especial a la establecida en el artículo 155-3 de la Ley Concursal.

El art. 148 de la Ley Concursal (en adelante, LC) determina la elaboración por la administración concursal de un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso (plan de liquidación) que «siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos». Al margen de esta precisión, no se estable ninguna otra norma sobre el contenido del plan de liquidación que, en consecuencia, podrá ser determinado en principio libremente por la administración concursal sin perjuicio de la posibilidad de realizar observaciones y proponer modificaciones que se reconoce tanto al deudor como a los acreedores, del preceptivo sometimiento a informe de los representantes de los trabajadores así como de la aprobación por el juez del concurso.

De este modo, podría interpretarse que, en la medida en que no se impone límite alguno, también cabría que el plan de liquidación contemplase la transmisión de (todos o algunos de) los bienes y derechos que componen el patrimonio del deudor a través de una dación en pago a favor de los acreedores del concurso. Se admitiría así una práctica frecuente bajo la legislación anterior bajo cuya vigencia se generalizaron los llamados convenios liquidatorios, tanto en el ámbito de la suspensión de pagos como de la quiebra, en sus dos modalidades de datio pro solutum y datio pro solvendum, con una finalidad de flexibilizar y agilizar el proceso de realización de bienes del deudor. Sin embargo, un sector doctrinal ha interpretado que los términos utilizados por el legislador al referirse al contenido del plan de liquidación (se habla de plan para la «realización» de los bienes y derechos así como de «enajenación» unitaria del conjunto de unidades productivas del deudor) así como la propia orientación de política jurídica contraria a este tipo de operaciones que parece deducirse de la previsión contenida en el art. 100.3 LC, excluyen esta posibilidad y, en consecuencia, que no cabe admitir las cesiones de bienes en pago o para pago de los acreedores o figuras afines (vid., en particular, VELASCO SAN PEDRO, L., «El plan de liquidación y las reglas supletorias de liquidación en el concurso», en Estudios sobre la Ley concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Vol. 5, Madrid-Barcelona, 2005, pág. 4881; también se pronuncia en contra, con otros argumentos, MORALEJO IMBERNÓN, N. en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. (Coord.), Comentarios a la Ley concursal, Madrid, 2004, II, pág. 1590).

El argumento literal resulta poco consistente en la medida en que la cesión en pago de los bienes y derechos también implica una transmisión de su titularidad con la ventaja, a su vez, de la simplificación del proceso de liquidación en tanto permite resolver simultáneamente la liquidación (total o parcial) del activo y del pasivo, es decir, la realización de los bienes y derechos del deudor y el pago a los acreedores. Paralelamente, aun cuando el legislador ha previsto en el art. 100.3 LC como límite al contenido del convenio la prohibición de la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos así como de cualquier otra forma de liquidación global del patrimonio del concursado, ello debe enmarcarse en el contexto de la separación legal entre las dos soluciones al concurso, convenio y liquidación, y en la finalidad de política jurídica expresada por el propio legislador en la Exposición de motivos de la LC de evitar que el convenio se convierta en cobertura de una solución distinta –la liquidatoria- de aquella que le es propia (cfr. el apartado VI de la Exposición de Motivos de la LC). Ello explicaría la prohibición de la dación de bienes en pago como contenido del convenio pero no implicaría, necesariamente, la imposibilidad de su previsión como contenido del plan de liquidación.

El legislador ha pretendido otorgar un margen de flexibilidad en la fase de liquidación que se refleja precisamente, como también recoge la Exposición de Motivos de la LC, en la regulación del plan de liquidación (cfr. apartado VII). Por esta razón, no se imponen reglas imperativas sobre la determinación de su contenido (salvando la enajenación unitaria del conjunto de unidades productivas, «siempre que sea factible», fundamentada en el principio de conservación de la empresa que se consagra expresamente en la LC), lo cual permite interpretar que, en principio, podría también preverse la dación de bienes en pago. Es cierto que estas operaciones «presentan un alto riesgo de desembocar en manejos poco recomendables» (VELASCO SAN PEDRO, L., ob. y loc. cit.) pero también que la LC establece mecanismos de garantía que podrían entenderse en principio suficientes para mitigar esos riesgos (la propuesta de dación de bienes en pago como contenido del plan de liquidación debe ser elaborada por la administración concursal, lo que probablemente no será muy frecuente, propuesta que se somete al examen del deudor y de los acreedores así como a informe de los representantes de los trabajadores pudiendo todos ellos formular observaciones y realizar propuestas de modificación, en cuyo caso será también necesario el pronunciamiento del juez del concurso en el auto de aprobación). Debe reconocerse, no obstante, que tanto en las normas sobre operaciones de liquidación como en las relativas al pago a los acreedores, no parece contemplarse esta posibilidad sino la enajenación de los bienes y derechos y el pago posterior como operaciones separadas y distintas.

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