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MERCANTIL

¿Puede ser declarado en concurso de acreedores un fondo de inversión colectiva?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado de la Sección 28 de la AP Madrid.

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Las instituciones de inversión colectiva (IIC) tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos (artículo 1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva).

Una de las formas, junto con las sociedades de inversión, que pueden revestir las IIC, es, precisamente, la de los fondos de inversión.

El artículo 3 de la Ley 35/2003 define los fondos de inversión como aquellas IIC configuradas como patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores, incluidos entre ellos otras IIC, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.

Dada la indiscutible falta de personalidad jurídica de los fondos de inversión colectiva, la cuestión que se plantea a debate es la de la capacidad concursal de dichos fondos, esto es, si pueden o no ser declarados en concurso de acreedores.

A la vista de cómo regula la Ley Concursal el presupuesto objetivo del concurso la respuesta parece sencilla pues se restringe la capacidad concursal a las personas naturales o jurídicas con una sola excepción entre los distintos supuestos de patrimonios separados, la de la herencia yacente en tanto no sea aceptada pura y simplemente (artículo 1 de la Ley Concursal).

Sin embargo, la cuestión es mucho más compleja y existen serias dudas sobre la posibilidad de que los fondos de inversión colectiva puedan ser declarados en concurso, como lo demuestra el hecho de que las opiniones de nuestros expertos se dividan exactamente por mitad respecto de esta espinosa cuestión.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de marzo de 2011.

A tenor del artículo 1 de la Ley concursal (en adelante, LC), «la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica», una norma que se ve inmediatamente matizada en el propio art. 1, apartado 2, al determinar que también cabe la declaración de concurso respecto de la herencia en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente. A partir de esta disposición y en orden a delimitar más precisamente el presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, se plantea la susceptibilidad de que la declaración de concurso se realice sobre ciertos entes que no pueden caracterizarse como personas jurídicas. En este sentido, una interpretación estrictamente literal del art. 1.1 LC conduce a rechazar la posibilidad de que el concurso se declare sobre entes que no puedan caracterizarse como personas jurídicas, aun cuando el propio art. 1 LC contiene, como acabamos de señalar, una excepción a dicha regla al admitir la declaración del concurso sobre un patrimonio carente de personalidad jurídica como es la herencia.

Entre las diferentes modalidades de fondos de inversión, la cuestión planteada se refiere específicamente a los fondos de inversión colectiva regulados en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva (en adelante, LIIC), cuyo artículo 3.1 determina que los fondos de inversión carecen de personalidad jurídica, lo cual sobre la base de la interpretación señalada conduciría directamente a rechazar la posibilidad de que sobre un fondo se declare un concurso de acreedores (en este sentido se manifiestan, por ejemplo, ROJO FERNÁNDEZ-RIO, A., en ROJO/BELTRÁN, Comentario de la Ley Concursal, Madrid, 2004, I, pág. 149; indirectamente también SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., «El presupuesto subjetivo en la Ley concursal», en VVAA, Estudios sobre la Ley concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2005, I, pág. 1198).

Sin embargo, de un lado, el régimen legal aplicable a los fondos de inversión permite reconocer en ellos cierta subjetivación o personificación que les atribuye un cierto grado de personalidad jurídica lo cual, unido también a la referencia que el propio régimen legal hace a la declaración de concurso de las instituciones de inversión colectiva (aunque específicamente no se refiera al concurso de fondos de inversión, el art. 13.1.h LIIC determina la revocación de la autorización a las instituciones de inversión colectiva -entre las que se incluyen también los fondos de inversión: art. 1.2 LIIC-, como consecuencia del inicio respecto de «la entidad» de un procedimiento concursal), ha permitido sostener la admisibilidad de la declaración de concurso sobre un fondo de inversión (vid. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. (Coord.), Comentarios a la Ley concursal, Madrid, 2004, I, pág. 32 y BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., «El presupuesto subjetivo del concurso. En particular, el problema del sobreendeudamiento de los consumidores», en QUINTANA CARLO/BONET NAVARRO/GARCÍA-CRUCES, Las claves de la Ley concursal, Elcano, 2005, pág. 19; VICENT CHULIÁ, F., «El concurso de la persona jurídica», en VVAA, Estudios sobre la Ley concursal: Libro homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2005, II, págs. 2396 y 2397; ESTEBAN RAMOS, L. Mª, «El presupuesto subjetivo del concurso», RCP, 10, 2009, pág. 188).

De otro lado, el análisis del fundamento de política jurídica de la excepción contenida en el art. 1 LC en cuya virtud se reconoce capacidad concursal a la herencia en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente, pone de manifiesto que el legislador reconoce la admisibilidad de la declaración de concurso sobre un patrimonio transitoriamente sin titular (herencia yacente) o de un patrimonio separado o independiente sobre el que poder actuar (herencia aceptada a beneficio de inventario), a pesar de que el mismo carezca de personalidad jurídica. A partir de ello, podría plantearse la aplicación analógica de la norma para reconocer capacidad concursal a otros supuestos de patrimonio separado o masas patrimoniales con autonomía (en este sentido puede verse PULGAR EZQUERRA, J., La declaración del concurso de acreedores, Madrid, 2005, pág. 192; en contra, no obstante, DUQUE DOMINGUEZ, J., en PULGAR EZQUERRA/ALONSO UREBA/ALONSO LEDESMA/ALCOVER GARAU, Comentarios a la legislación concursal, Madrid, 2004, I, pág. 69).

En nuestra opinión, aun cuando deba procederse con precaución en orden a la extensión analógica de una norma excepcional, para defender el reconocimiento de capacidad concursal a los fondos de inversión colectiva (que si bien no pueden caracterizarse como personas jurídicas, sí presentan cierto grado de subjetivación o personificación), resulta determinante al margen de la propia naturaleza jurídica del fondo (una cuestión controvertida pero que parece resolverse en favor del reconocimiento de su naturaleza plural construida sobre la base de diferentes relaciones jurídicas de carácter societario y obligacional), el régimen de responsabilidad previsto en su propia regulación legal. En este sentido, el art. 6 LIIC determina que los partícipes en los fondos «no responderán de las deudas del fondo sino hasta el límite de lo aportado» y, de modo paralelo, que el patrimonio del fondo «no responderá de las deudas de los partícipes, sociedades gestoras o depositarios». Es decir, el fondo de inversión se configura como una masa patrimonial autónoma y separada respecto del patrimonio de los partícipes, de la sociedad gestora y del depositario de manera que los acreedores del fondo, en principio, únicamente podrán obtener el pago de sus créditos con cargo al propio fondo, lo que plantea la necesidad de articular algún procedimiento para el caso de que el patrimonio del fondo no pueda hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones (las normas sobre liquidación de los fondos de inversión previstas en el Reglamento de la LIIC, contemplan únicamente el supuesto de que el patrimonio sea suficiente para atender todas las deudas –cfr. art. 33.3 del RD 1309/2005, de 4 de noviembre, según la redacción dada por el RD 749/2010, de 7 de junio-). Por ello, entendemos que atendiendo a los fines de política jurídica de la LC y a la caracterización legal de los fondos de inversión colectiva, debería reconocerse su capacidad concursal.

Se formula en esta ocasión una pregunta que, en apariencia, podría parecer de fácil respuesta si se atiende al presupuesto subjetivo del concurso establecido en la Ley Concursal ("LC") y a la naturaleza de los fondos de inversión resultante de su normativa reguladora. Según el artículo 1.1. LC, la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, "sea persona natural o jurídica", con la sola excepción relativa a la herencia yacente prevista en el apartado 2 de ese mismo precepto y a la que después se hará referencia. Se exige, por tanto, que el deudor tenga personalidad, lo que deja fuera del procedimiento concursal a quienes sean titulares de deudas pero no cumplan esa condición, lo que incluye las masas patrimoniales y patrimonios separados sin personalidad jurídica independiente. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva ("LIIC") dispone que "los fondos de inversión son instituciones de inversión colectiva configuradas como patrimonios separados sin personalidad jurídica"(1). Si se combinan estos dos preceptos, se tiene que no cabe declarar en concurso a un fondo de inversiones porque es un patrimonio separado que carece personalidad jurídica.

La cuestión, sin embargo, no es en absoluto pacífica. De hecho, existen autorizadas voces en la doctrina que afirman la posibilidad de que un fondo de inversiones sea sujeto a procedimiento concursal. Puede citarse, en este sentido, a Pulgar Ezquerra, J., La declaración del concurso de acreedores, Madrid, 2005, pp. 296 y ss., Bercovitz Rodríguez-Cano, R., "De los presupuestos del concurso. Artículo 1º", en Comentarios a la Ley Concursal, Vol. I, Madrid, 2004, p. 32; Morillas Jarillo, M. J., El concurso de las sociedades, Madrid, 2004, pp. 133 y ss.; o, sobre la posibilidad de que un fondo de pensiones sea declarado en concurso, Benito Osma, F., "La disolución y el concurso del fondo de pensiones", en La Ley, nº 4106/2010, julio 2008. Frente a ello, consideran que los fondos de inversión no pueden ser declarados en concurso, entre otros, Rojo, A. "La unidad del presupuesto subjetivo" (art.1º), en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Vol. I, Madrid, 2004, pp. 144 y ss., Sáez Lacave, M. I., "Organizaciones y concurso", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 2/2005, pp. 179 y ss., Sánchez-Calero Guilarte, J., "Presupuesto subjetivo. Artículo 1.1.", en Comentarios a la Legislación Concursal, Tomo I, Madrid, 2004, pp. 44-48; Alonso Espinosa, F. J., "La declaración de concurso en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (Estudio Preliminar)", en Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo I, Madrid, 2005, pp. 923-924, Herrera Cuevas, E., Manual de la Reforma Concursal, Madrid, 2004, pp. 86-87, y Soto Vázquez, R., Quiebras y concurso de acreedores. Las situaciones de insolvencia y la responsabilidad penal del deudor, Granada, 1994, pp. 60-61. De intermedia puede calificarse la posición de Esteban Ramos, L. M., "El presupuesto subjetivo del concurso", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 10/2009, pp. 151 y ss.

En la discusión de la naturaleza jurídica de los fondos de inversión, algunos autores la asimilan a las comunidades de bienes, mientras otros acuden a construcciones de orden societario o parasocial y no faltan quienes determinan su naturaleza sobre la base de una pluralidad de figuras negociales subyacentes. Coinciden, en cambio, en señalar que siendo muchas y muy variadas las diferentes tipologías de fondos, la mayoría presenta una estructura organizativa similar, que incluye la existencia de una sociedad gestora del fondo que lo representa y administra y el depositario, estableciéndose distintas relaciones entre los partícipes, la sociedad gestora y el depositario. Los detalles de las distintas posiciones sobre la naturaleza jurídica de los fondos y su estructura organizativa son explicados por Pulgar Ezquerra, J., op. cit., pp. 298-300 y por Morillas Jarillo, M. J., op. cit., pp. 177-180.

En cualquier caso, merece la pena detenerse en los argumentos que se utilizan para sostener el planteamiento favorable a la posibilidad de que un fondo de inversión sea declarado en concurso. Son precisamente estos autores quienes han hecho un especial esfuerzo de argumentación frente a la sencillez aparente de la respuesta a la cuestión si se atiende a la formulación legal del presupuesto subjetivo del concurso y a la naturaleza de los fondos de inversión como patrimonios separados sin personalidad jurídica propia.

Lo que se viene a decir, en definitiva, es que la configuración de los fondos de inversión determina que sea posible reconocerles una personalidad de hecho que les convierte en sujetos de derechos y obligaciones y permite (o debería permitir) su sujeción al procedimiento y legislación concursal. En apoyo de esta argumentación se indica que los fondos de inversión se encuentran sometidos a normas y requisitos propios de las sociedades mercantiles con personalidad jurídica, tales como la regulación de su inscripción en el Registro Mercantil, su consideración como sujeto pasivo del impuesto de sociedades, su sometimiento al deber de contabilidad y a la obligación de llevar contabilidad separada de la que corresponde a la sociedad gestora, la posibilidad de inscribir a su nombre bienes inmuebles y derechos reales en el Registro de la Propiedad, que las leyes hagan referencia a los acreedores y deudores del fondo, el régimen de responsabilidad limitada de los partícipes a sus respectivos compromisos de participación, o la posibilidad de modificaciones estructurales como la fusión y la escisión de fondos. En el plano procesal, se argumenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce capacidad para ser parte a determinados patrimonios sin personalidad jurídica (art. 6.1.4º y 5º) y que no tiene sentido que esa misma capacidad no se les reconozca en el ámbito del procedimiento concursal. Incluso se ha dicho que a la propia Ley Concursal no repugna la posibilidad estudiada, cuando en el artículo 25.2 permite la acumulación de concursos de quienes sean miembros e integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta. Y se critica que siendo unánime la instrumentalidad de la personalidad jurídica (a la que se llega a considerar una pura "etiqueta" que cada vez tiene menos importancia), el argumento básico para negar la posibilidad de declaración en concurso a los entes sin personalidad sea precisamente la falta de personalidad jurídica.

Se trata, sin duda, de argumentos todos ellos de peso, pero que realmente parecen formulados más desde una consideración de lege ferenda que de lege lata. El legislador decidió que no puede ser declarado en concurso quien no ostente la condición de persona. La limitación de la capacidad concursal (entendida como capacidad de un deudor para ser declarado en concurso) a las personas físicas o jurídicas parece, así, una opción de política legislativa plenamente consciente, que, en opinión de Sánchez-Calero Guilarte, J., op. cit., pp. 47-48, está "orientada a negar el acceso al procedimiento concursal de deudores con un estatuto difícilmente compatible con algunos de los principios fundamentales del sistema". La satisfacción de los créditos de los acreedores habrá, por tanto, de producirse al margen de la legislación concursal.

La personalidad jurídica se tiene o no se tiene, y si no se tiene, no cabe la declaración de concurso. La única excepción es la del artículo 1.2 LC, relativa a la herencia yacente que no ha sido aceptada pura y simplemente. Precisamente por tratarse de una excepción, ha de ser objeto de interpretación restrictiva y, frente a lo que algún autor ha sostenido, no cabe su extensión analógica a otras situaciones de entidades o patrimonios separados sin personalidad jurídica propia. El hecho de que en la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconozca capacidad procesal a entidades sin personalidad jurídica y a masas patrimoniales determinadas no puede tampoco utilizarse como argumento a favor de la capacidad concursal de los fondos de inversión. Es más bien lo contrario. Que el legislador de la Ley Concursal adoptase un criterio más restrictivo en este punto que el legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil confirma precisamente la ausencia de esa capacidad concursal de los entes y patrimonios sin personalidad jurídica propia. Otra cosa es que el camino seguido en la determinación de la Ley Concursal pueda ser objeto de crítica, como de hecho ocurrió con el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el texto legal, porque, como explica Herrera Cuevas, E., op. cit., p. 86, "el dualismo de persona física y jurídica ha sido superado en el ordenamiento procesal".

Por otro lado, tampoco lo dispuesto en el artículo 25.2 LC parece proporcionar argumento válido favorable a la declaración en concurso de los fondos de inversión. De nuevo, esa previsión avala la tesis de que no cabe iniciar el concurso de una entidad sin personalidad jurídica, sino sólo la posibilidad de acumular concursos dirigidos de modo autónomo frente a los distintos miembros o integrantes de esas entidades, siempre que respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de éstas. En este sentido se expresa Bellido, R., "Acumulación de concursos" (Art. 25), en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Vol. I, Madrid, 2004, pp. 554-555.

La conclusión se confirma, para el caso concreto de los fondos de inversión, si se atiende de forma específica a su normativa reguladora. En el artículo 57.2 del Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva ("RIIC") dispone que "el procedimiento concursal de la sociedad gestora o del depositario no producirá de derecho la disolución de la institución de inversión colectiva administrada o custodiada, pero la entidad afectada cesará en la gestión o custodia de la institución". Se contempla, así, el concurso del gestor o del depositario del fondo, que tienen personalidad jurídica, pero no existe una previsión semejante que resulte de aplicación al propio fondo, lo que viene a confirmar que en la propia legislación específica de las instituciones de inversión colectiva tampoco se ha querido establecer una excepción a lo dispuesto con carácter general en el artículo 1 LC ni, por tanto, reconocer capacidad concursal a los fondos de inversión.

NOTA

1) Las consideraciones que en este comentario se formulan, por el objeto de la pregunta, han de entenderse referidas sólo a los fondos de inversión, no a otras figuras similares como los planes y fondos de pensiones o los fondos de titulización, a los que, sin embargo, se suele incluir por la doctrina en la discusión relativa a si este tipo de patrimonios separados sin personalidad jurídica puede o no ser declarado en concurso.

La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva y el Reglamento que la desarrolla aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, establecen las normas por las que han de regirse los fondos de inversión junto con las sociedades de inversión, así como la de sus gestoras y depositarios.

Las dos formas jurídicas que pueden adoptar las instituciones de inversión colectiva son los fondos de inversión y las sociedades de inversión. Las anteriores disposiciones definen los fondos de inversión como instituciones de inversión colectiva configurados como patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores, incluidos entre ellos a otras instituciones de inversión colectiva, cuya gestión y representación corresponde a una entidad gestora que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.

Los fondos de inversión se constituyen como un patrimonio que, sin personalidad jurídica, está formado por las aportaciones de los partícipes o inversores. Los fondos de inversión están gestionados y representados por una sociedad gestora con el concurso de un depositario y sus derechos de propiedad están representados por un certificado de participación.

Debe distinguirse los fondos de inversión de las sociedades de inversión. Mientras que estas últimas se constituyen como sociedades anónimas cuyos accionistas son sus propietarios, los fondos de inversión son patrimonios que pertenecen a una pluralidad de partícipes o inversores.

También debe distinguirse el propio fondo de inversión de la sociedad gestora y del depositario del mismo. Las sociedades gestoras de un fondo de inversión, son sociedades anónimas cuyo objeto social consiste en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión. El depositario es la entidad a la que se le encomienda la custodia de los activos de las instituciones de inversión colectiva y, en su caso, la vigilancia de la gestión de las sociedades gestoras.

No hay duda de que las sociedades de inversión, las sociedades gestoras y los depositarios pueden acceder al concurso, al configurarse como sociedades mercantiles. Así lo declara la Ley 35/2003 en varios de sus artículos (11, 13, 40, 49, 53, 61, 64 ó 76) e incluso se prevé que en el caso de concurso de la sociedad gestora o del depositario, el procedimiento concursal no produce de derecho la disolución del fondo sino que se prevé la sustitución de las anteriores entidades, revocándose la autorización concedida para actuar.

En cuanto a los fondos de inversión colectivos la Ley establece mecanismos suficientes de control por parte de la CNMV y del propio Ministerio de Hacienda para evitar posibles insolvencias concediendo las autorizaciones previas y estableciendo su forma de liquidación. Los reglamentos de gestión que regulan los fondos deben contener las causas de disolución y las normas de liquidación del mismo indicando la forma de distribuir en tal caso el patrimonio entre los partícipes, es decir la determinación del reparto entre ellos con el límite de que los partícipes no responderán por las deudas del fondo sino hasta el límite de lo aportado por ellos.

Por otro lado, los fondos de inversión colectiva en sí (artículo 392 CC), al configurarse como patrimonios sin personalidad jurídica, no podrían ser declarados en concurso de acreedores. A pesar de que la Ley Concursal admite la acumulación de concursos de las personas que son miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica en su artículo 25.2 al regular la acumulación de concursos; en el caso planteado, podrían declararse en concurso los miembros o integrantes del fondo que hubieran contraído deudas en nombre del mismo, supuesto este también difícil de producirse en la práctica por la específica regulación de funcionamiento y control establecida para los fondos de inversión.

Recordemos, en primer lugar, que, dentro de las instituciones de inversión colectiva (reguladas principalmente por la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva), los fondos de inversión son patrimonios sin personalidad jurídica, constituidos por las aportaciones de una pluralidad de personas físicas o jurídicas, denominados partícipes, administrado por una sociedad gestora – que es responsable de su gestión – y por una entidad depositaria – que custodia sus títulos y efectivo y ejerce funciones de vigilancia y garantía ante los inversores.

Dado que el artículo 1 de la Ley Concursal establece como presupuesto subjetivo del concurso la personalidad jurídica ("procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica"), y dicho artículo sólo parece admitir como excepción la herencia, la respuesta más inmediata sería afirmar que no cabe la declaración de concurso respecto a los fondos de inversión colectiva por carecer éstos de personalidad jurídica.

Esta es, desde luego, la opinión más extendida entre la doctrina que se ha pronunciado sobre esta cuestión, así: BROSETA(2) ("no se trata de la insolvencia o quiebra del Fondo, la cual no puede producirse"), SOTO VAZQUEZ(3) ("de ninguna manera se puede hablar de declaración de concurso de los Fondos, puesto que carecen de personalidad jurídica"), ROJO(4) ("al no tener la condición de personas jurídicas no pueden ser declaradas en concurso los fondos de inversión, los fondos de pensiones y aquellos fondos legalmente reconocidos como patrimonios separados sin personalidad jurídica").

PULGAR(5) niega la personalidad jurídica al fondo de inversión colectiva (entendiendo que se produce una coexistencia de la figura de la sociedad – que existiría en el plano obligacional, al regular las relaciones de los partícipes entre sí – y la comunidad de bienes – como forma de organización de la titularidad el fondo sobre la base de la copropiedad de los partícipes). Esta postura permitiría acudir a las normas de la comunidad de bienes en lo relativo al sustrato patrimonial, normas que, a su vez, impedirían la declaración de concurso. Considera, sin embargo, posible la aplicación analógica del artículo 1.2. de la Ley Concursal, que admite la declaración de concurso de la herencia y, en consecuencia, entiende que no debería existir ningún problema para plantear el concurso del fondo de inversión, dado que constituye un patrimonio separado dotado de autonomía patrimonial (ajeno al de la sociedad gestora, el depositario o los partícipes), conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la LIIC.

Esta posibilidad es expresamente admitida por BERCOVITZ(6), quien afirma que, al contemplarse de forma expresa la declaración de concurso de la herencia, ha de admitirse tal situación respecto de cualquier patrimonio separado, con autonomía propia dentro del tráfico jurídico, al que se le reconozca capacidad para ser sujeto de relaciones patrimoniales, esto es, para ser centro de imputación. En el mismo sentido se pronuncia – si bien respecto a los fondos de pensiones – BENITO OSUNA(7), argumentando la personalidad de hecho del fondo que se traduce en distintos aspectos de su régimen jurídico.

Lo cierto es que, en mi opinión, no debería existir ningún impedimento para que los fondos de inversión – en la medida en que se trata de patrimonios separados que pueden ser centros de imputación de relaciones jurídicas – no puedan ser declarados en concurso (puesto que los acreedores del fondo no pueden hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio de los partícipes – cuya responsabilidad se limita a sus aportaciones).

En este sentido, la solución adoptada en la única resolución judicial que me consta se haya ocupado de este tema (Auto del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, de 23 de marzo de 2009 – Magistrado Francisco Javier Varquer Martín) no termina de parecerme convincente. La citada resolución admite que no existe impedimento legal para declarar en concurso a un patrimonio separado constituido legalmente para el cumplimiento de fines o intereses fijados por la norma. Sin embargo, el magistrado entiende que, al otorgarse la representación del patrimonio a la sociedad gestora, será ésta quien pueda ser declarada en concurso. Es cierto que, como señala dicha resolución, la sociedad gestora es responsable frente a los partícipes de todos los perjuicios que causare en incumplimiento de sus obligaciones legales, pero se trataría de la responsabilidad propia de la gestora, no de la responsabilidad del fondo. Recordemos que las sociedades gestoras gestionan el patrimonio del fondo, pero no son sus titulares (nótese que ni siquiera tienen depositados sus títulos).

NOTAS

2) BROSETA, M. "La sociedad gestora en los fondos de inversión mobiliaria", Instituto de Estudios Bancarios y Bursátiles, pág. 229

3)SOTO VÁZQUEZ, R. "Quiebras y concursos de acreedores. Las situaciones de insolvencia y la responsabilidad penal del deudor", Comares, pág. 61

4)ROJO, A. "Comentario a la Ley Concursal", Thomson Civitas, pág. 148 y ss.

5)PULGAR, J. "La declaración de concurso", Editorial La Ley, págs. 296 a 303.

6)BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. "Comentarios a la Ley Concursal", Tecnos, págs. 29 a 32.

7)BENITO OSUNA, F. "Los partícipes y beneficiarios en la nueva regulación de los planes y fondos de pensiones" – Revista LA LEY, págs. 216 y ss.

La cuestión que se plantea en relación a los fondos de inversión colectiva, vinculada sin duda al presupuesto subjetivo del concurso –art 1º LC-, deriva de una previa más amplia que tiene que ver con la excepcionalidad reconocida en el artículo 1º de la citada Ley al criterio de la personalidad jurídica.

En efecto, si es evidente que el criterio principal que rige el presupuesto subjetivo del concurso es el de la personalidad jurídica, el expreso reconocimiento en dicha norma de capacidad concursal pasiva a un patrimonio separado sin titular como es el de la herencia en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente, constituye no solo la fractura legal de aquel principio sino el origen del cuestionamiento del criterio de la personalidad jurídica como factor general ya que de la excepción particular deriva la cuestión de si resultaría extensible tal capacidad concursal pasiva de la herencia también respecto de otros patrimonios separados carentes de titularidad.

Es precisamente en la respuesta a esta cuestión en la que se debe encontrar la solución a la interrogante planteada, tomando en consideración de modo principal tres criterios, primero, la referencia en todo caso a una masa patrimonial separada dotada de cierta autonomía, segundo, al expreso reconocimiento en el ámbito procesal –art 6-1-4º LEC- de capacidad a las masas patrimoniales y patrimonios separados carentes transitoriamente de titularidad y, tercero, al régimen de la analogía prevista en el artículo 4-1 CC.

Una mejor comprensión de la cuestión requiere una clara delimitación del concepto de patrimonio separado al que se hace referencia a la hora de cuestionar la posibilidad de una extensión analógica del criterio contenido en el artículo 1º de la Ley Concursal respecto de la herencia no aceptada pura y simplemente. Pues bien, entendemos que la mejor definición de a cuáles viene referida la posibilidad de extensión analógica son los que describe Juan Pulgar, como patrimonios que son jurídicamente autónomos capaces de relaciones públicas activas y pasivas...en una doble vertiente: como patrimonio perteneciente a diversos sujetos y separado de los patrimonios particulares de éstos y en el sentido de varias masas patrimoniales pertenecientes a un mismo sujeto.

Pues bien, partiendo de estos presupuestos y proyectándolos sobre el instituto de la inversión colectiva, indagaremos la respuesta procedente.

La norma, con referencia específica a los fondos de inversión mobiliarios regulados actualmente en la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva –LIIC-, es explícita a la hora de negar reconocimiento de personalidad jurídica a dichos fondos. Así, el artículo 3 de dicha Ley dice literalmente que los fondos de inversión son "patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores".

No son personas jurídicas, pero son "instituciones" en forma de "patrimonios separados" que son administrados por una sociedad gestora a quien se atribuyen las facultades del dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un depositario, y constituidos con el objeto exclusivo de la adquisición, tenencia, disfrute, administración en general y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros para compensar, por una adecuada composición de sus activos, los riesgos y los tipos de rendimientos, sin participación mayoritaria económica o política en ninguna sociedad.

Y si se observa detenidamente su regulación, se constata que estos patrimonios presentan cuatro características muy próximas a las entidades societarias de capital. En primer lugar el hecho de que la condición de partícipe se adquiere mediante una aportación al fondo –art 5-1 LIIC-. En segundo lugar, el que dicha participación se documente mediante certificados nominativos o mediante anotaciones en cuenta –art 7-1 LIIC-. Tercera, que la responsabilidad del partícipe por las deudas del fondo esté limitada a su propia participación –art 6-1 LIIC- y, cuarta, que el patrimonio es irresponsable respecto de las deudas de los partícipes –art 6-2 LIIC-.

Por tanto lo que es el fondo de inversión es una institución constituida por una pluralidad de inversores –art 3-1 LIIC- que se encuentra constituido con el exclusivo objeto de tener las finalidades que la ley asigna, constituyéndose el patrimonio del fondo mediante la aportación de cada partícipe, dividiéndose en participaciones que constituyen partes alícuotas en que se divide el patrimonio del fondo, sin que sin embargo tal participación confiera en realidad un derecho de copropiedad a cada partícipe pues en realidad, la facultad única que se reconoce al partícipe es la de solicitar y obtener el reembolso del valor de sus participaciones –art 5-3-a) LIIC-. Si a ello se añade el conjunto de requisitos que la ley exige –art 11 y 43 LIIC- que supone, entre otros aspectos, la existencia de domicilio social, que esté regulada su disolución y liquidación –art 24-1-2 LIIC- entre otros aspectos, la conclusión que se alcanza es que hay una evidente analogía con las sociedades de capital.

Tal situación de evidente equiparación con una sociedad, y muy en particular, por lo relativo a la autonomía en materia de responsabilidad que de forma mutua se contempla en la ley entre partícipe y fondo, nos lleva a la consideración de que se trata de un caso de patrimonio separado autónomo sin titular equiparable con plenitud al supuesto de la herencia yacente o, cuando menos, en situación de considerar la existencia de un estado de cuasi-personalidad, de personalidad latente o de situación equiparable a la personalidad a los efectos de integrar el presupuesto por la vía no de la analogía con el caso de la herencia sino con el de los supuestos de entidades con personalidad jurídica.

Los fondos de inversión colectiva pertenecen a la categoría de Instituciones de Inversión Colectiva. Legalmente han sido configurados como patrimonios separados a los que nuestro ordenamiento no les reconoce personalidad jurídica.

Como acabamos de decir, los fondos de inversión colectiva forman parte de las Instituciones de Inversión Colectiva y su regulación se halla en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, y en el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. El artículo 2 de la Ley 35/2003, define los fondos de inversión colectiva como "patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores, incluidos entre ellos otras IIC, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos".

De esta definición legal se extrae que nos hallamos ante un instrumento financiero, constituido como patrimonio separado, que pertenece a una pluralidad de inversores, y que permite al público en general la posibilidad de invertir en los mercados de capital. De acuerdo con el artículo 6.1 de la Ley 35/2003, "el patrimonio de los fondos de inversión se constituirá con las aportaciones de los partícipes y sus rendimientos".

Habida cuenta de que su objeto es, como hemos tenido ocasión de ver, la captación de fondos, bienes o derechos del público, para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, para obtener un rendimiento para el inversor que se fija en función de los resultados colectivos, el fondo de inversión precisa de auxilio externo para el cumplimiento de tal función.

Es por esta razón que el artículo 40.1 de la Ley 35/2003 regula las sociedades gestoras de los fondos de inversión colectiva. Según el precepto mencionado, las sociedades gestoras deben ser "sociedades anónimas cuyo objeto social consistirá en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión".

Además de la sociedad gestora, el fondo de inversión necesitará, para el cumplimiento de sus fines, de un depositario. De acuerdo con el artículo 58.2 de la Ley 38/2003, podrán ser depositarios "los bancos, las cajas de ahorros, incluida la Confederación Española de Cajas de Ahorro, las cooperativas de crédito, las sociedades y las agencias de valores".

Ante esta configuración legal de los fondos de inversión colectiva es muy dudoso que, de acuerdo con la normativa concursal española, pueda predicarse de los mismos capacidad concursal. La doctrina concursalista entiende por capacidad concursal aquella capacidad de un deudor para poder ser declarado en concurso. La capacidad concursal se expresa en la regulación que del presupuesto objetivo del concurso hace la legislación concursal. El artículo 1.1 LC dispone –a propósito del presupuesto subjetivo del concurso- que "la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica".

Con independencia de la generalidad de la fórmula empleada por el legislador, lo que destaca en la misma es que la declaración del concurso sólo puede pretenderse de los deudores que sean personas –físicas o jurídicas-. El requisito de la personalidad se constituye como elemento esencial para que el deudor goce de capacidad concursal y, por ende, pueda ser declarado en concurso.

Que nuestro sistema concursal no contempla la posibilidad de la declaración de concurso de los patrimonios separados lo ratifica el artículo 1.2 LC que regula de manera excepcional la posibilidad de declarar el concurso de un patrimonio separado como lo es la herencia yacente. De acuerdo con el artículo 1.2 LC "el concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente". Consideramos que la justificación de tal excepción se halla en que la herencia yacente es considerada como un patrimonio que carece de titular sólo de modo transitorio.

Analizando sistemáticamente la norma alcanzaremos una respuesta negativa a la cuestión planteada, puesto que si, por un lado, se constituye como presupuesto de la capacidad concursal la personalidad, mientras que por otro, se regula una excepción a tal regla general, que permite la declaración de concurso específicamente de un patrimonio separado específico como lo es la herencia yacente, por las característica de ausencia de titularidad transitoria que concurren en el mismo, no parece que pueda tener encaje en la Ley atribuir capacidad procesal a otros patrimonios separados –como los fondos de inversión colectiva- fuera de aquellos cuyas notas les hicieran equiparables a la herencia yacente –cosa que no ocurre, a nuestro juicio, con los fondos de inversión colectiva-. De ahí debemos mantener la conclusión de que no es posible la declaración de concurso de los fondos de inversión colectiva.

Lo anterior lo es sin perjuicio de la capacidad concursal de las sociedades gestoras y de los depositarios por las deudas que tengan asumidas.

Frente a esto no cabe ocultar la insatisfacción de los resultados de la aplicación de la norma ya que la responsabilidad de las deudas de los fondos de inversión colectiva no alcanza a los inversores. Así lo expresa con claridad el artículo 6.1 de la Ley 35/2003 establece que "los partícipes no responderán por las deudas del fondo sino hasta el límite de lo aportado".

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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