I. Introducción
Cuando se declara un concurso, ciertas personas pasan a ser calificadas como "especialmente relacionadas con el deudor concursado", siempre que se puedan subsumir en el contenido del artículo 93 de la Ley Concursal.
Los supuestos que vienen contenidos en dicho precepto se refieren a personas del entorno del deudor concursado, ya sea persona física o jurídica. En el primero de los casos, cuando el deudor tiene personalidad natural, se incluyen al cónyuge del concursado, a quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, a personas que convivieran con análoga relación de afectividad, a quien lo hubiera hecho habitualmente dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, a los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado y de los anteriormente nombrados, y además, al cónyuge de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado. (Art.93.1 LC)
En el segundo, cuando se trate de una persona jurídica, se tendrán por especialmente relacionadas con el concursado, los socios que respondan personal e ilimitadamente de las deudas sociales, y aquellos que en el momento de nacimiento del derecho de crédito fueran titulares de al menos 5% del capital social, si la sociedad tuviera valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, o 10% en caso contrario; también se calificaría de esta manera a los administradores, tanto de hecho como de derecho, los liquidadores del concursado y los apoderados con poderes generales de la empresa, y quien lo hubiera sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso; finalmente, se prevé que las sociedades del grupo de la concursada, así como sus socios en los términos que hemos indicado en las primeras líneas de este párrafo, sean incluidas en estos supuestos. (Art.93.2 LC)
En tercer y último lugar, el precepto incluye un supuesto iuris tantum, en el que cabe prueba en contrario, que se refiere a los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas que hemos mencionado anteriormente, si la adquisición se celebró dentro del plazo dos años antes de la declaración de concurso. (Art.93.3 LC)
La consecuencia más relevante debido a la inclusión de estas personas en la categoría de la que venimos hablando, es que si fueran titulares de créditos frente al concursado, éstos serían considerados automáticamente subordinados en virtud del artículo 92.5º LC, con las excepciones establecidas en dicho precepto.
Esta circunstancia, en la que se encuentran muchos allegados al deudor concursado, no ha sido hasta la actual legislación vigente cuando se ha tenido en cuenta.
II. Génesis del artículo 93 LC
El Anteproyecto de la Ley Concursal de 1959, no preveía una medida de este tipo, aunque en el ámbito de la integración de la masa se disponía que se pudiera pedir la nulidad de los actos simulados por el deudor, en relación con actuaciones llevadas a cabo por éste con personas vinculadas a él mismo.
En el siguiente Anteproyecto, el de 1983, no se contenían normas de esta índole, excepto la previsión de determinadas normas relacionadas con la posición de los sujetos cercanos al deudor, algunas de las cuales han servido de inspiración al legislador actual, pues se percibe el recelo del legislador por los supuestos de acreditación de una relación o vínculo especial entre acreedor y deudor.
Por último, en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, se habla por primera vez de "personas especialmente relacionadas con el deudor" en el artículo 127, y podemos decir que se trata del predecesor del actual artículo 93 LC, aunque la norma vigente difiere de la anterior en ciertos casos.
III. Reciente modificación del artículo 93 LC por la reforma de la Ley Concursal
El artículo 93 LC ha sido modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, publicada en el BOE el 11 de octubre de 2011, y la nueva redacción de este precepto entrará en vigor el 1 de enero de 2012, tal y como establece la disposición final tercera.
El legislador, en el apartado sesenta y cuatro del artículo único, ha delimitado aún más los supuestos de personas especialmente relacionadas con el deudor concursado, puesto que ha modificado los supuestos recogidos en los artículos 93.1.1º y 93.2.3º LC.
De esta manera, en los casos en que el concursado sea persona física, se aprecia que se ha incluido a su pareja de hecho inscrita, de modo que la reforma equipara ésta figura a la del matrimonio.
Cuando el concursado se trate de una persona jurídica, en cambio, la nueva redacción del apartado 3 da una concepción más exacta y acotada, de los socios que tienen que verse afectados por esta norma. Así, se establece que serán personas especialmente relacionadas, las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las condiciones que se exigen en el artículo 93.2.1º LC para incluir a los socios de la empresa concursada en esta categoría, y que hemos mencionado anteriormente.
IV. Razones argumentadas para la inclusión de los supuestos relacionados en el artículo 93 LC
Continuando con la normativa actual, las razones que han llevado o han inspirado al legislador para otorgar la consideración de especialmente relacionadas con el concursado a las personas citadas en los apartados anteriores, pueden ser las que explicamos a continuación.
En el caso del concursado persona física, la cercanía que tienen los individuos citados en el artículo 93.1 LC hace creer que cuentan con una posición privilegiada, puesto que se supone que tienen opción a tener información sobre el estado en el que se encuentra el negocio, cosa que los hace estar por encima de los demás acreedores del concursado, puesto que cuando éstos facilitaron el crédito, no tendrían la misma cantidad de información que los anteriores.
Además de eso, se entiende que en caso de que el crédito fuera considerado ordinario ello podría beneficiar al deudor, ya que podría acabar disfrutando de su patrimonio, de la misma forma que el resto de los acreedores. Por lo tanto, se tiende a evitar que el deudor pueda disfrutar de su patrimonio, aunque sea indirectamente, a través de actuaciones llevadas a cabo junto con personas allegadas, lo cual vulneraría los principios básicos del Derecho concursal.
En cuanto a las personas jurídicas, el argumento que justifica esta medida no difiere, en realidad, de lo explicado anteriormente. Al incluir a los socios de la persona jurídica concursada, el artículo 93.2 LC tiene en cuenta, por un lado, el régimen de responsabilidad que los mismos asumen, en virtud de la forma jurídica de la entidad: si la responsabilidad se extiende a todas las deudas societarias de forma personal e ilimitada, también lo harán en situación de concurso, de modo que se les relega al último lugar en la relación de acreedores.
Por otro lado, la Ley Concursal valora también, en el caso de los socios, el hecho de poder influir en las juntas; de este modo, adopta unos porcentajes mínimos para determinar si estos sujetos pueden o no influir en las decisiones adoptadas en dichas reuniones. Así las cosas, tal y como hemos dicho anteriormente, en caso de que la empresa cotice en el mercado secundario oficial, la cuantía mínima para poder considerar que un socio está especialmente relacionado con la empresa concursada es del 5% del capital social; mientras que si se trata de una empresa que no tenga valores en dicho mercado la proporción ascenderá al 10%.
En lo que se refiere a los administradores, liquidadores y apoderados de la empresa, el criterio determinante para considerarlas personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, es la capacidad de éstos de influir sobre las actuaciones de la empresa y el acceso que tienen a la información sobre el estado de la misma, de modo que pueden llevar a cabo actuaciones a su favor, perjudicando al resto de acreedores.
El último de los supuestos relacionados con el concursado persona jurídica, trata de las sociedades del grupo y sus socios. Su inclusión se justifica en base a la argumentación de que las actividades llevadas a cabo por los diferentes entes de un grupo son llevadas a cabo para maximizar los beneficios del grupo y satisfacer sus necesidades. Junto a ello, se presupone, además, que estas entidades están en una posición diferente a la de otros agentes (entre ellos, los acreedores externos de la sociedad matriz o de cualquiera de las sociedades filiales) por cuanto, por ejemplo, tienen o pueden tener a su disposición información de relevancia en cuanto a la situación económico-financiera del grupo, ajena a aquellos otros agentes.
Finalmente, el artículo habla de los cesionarios o adjudicatarios de créditos, aquellas personas que adquieren créditos cuyos titulares fueran los anteriormente señalados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Al incluirlos, se pretende prevenir los posibles intentos fraudulentos llevados a cabo por los acreedores especialmente relacionados con el deudor con la intención de evitar efectos de la subordinación de créditos. No obstante, en tanto en cuanto en relación con los supuestos citados hasta el actual párrafo, la vinculación con el concursado se entiende iuris et de iure, el considerado en el párrafo actual ostenta, sin embargo, la consideración de presunción iuris tantum. Por tanto, en estos casos, existe posibilidad de que estas personas, los cesionarios o adjudicatarios, puedan probar en contrario, para dejar de ser considerados personas especialmente relacionadas con el concursado.
V. Principales consecuencias de la especial relación con el deudor concursado
Analizada la argumentación que justifica la inclusión de los supuestos relacionados en el artículo 93 LC, recordemos que decíamos que la situación en que quedan estas personas es que si tuvieran un crédito frente al concursado, éste pasaría a ser subordinado, calificación ésta que, de forma importante, limitaría su posición y actuación dentro del procedimiento concursal.
Como todos los créditos concursales calificados como subordinados, quedan en último lugar para ser cobrados, tal y como se establece en el artículo 158 LC. De este modo, independientemente de las características propias de los créditos de las personas especialmente relacionadas, y aún cuando, en virtud de tales particularidades, el crédito hubiera podido ostentar una calificación diferente, por el hecho de esa especial relación con el concursado, el crédito pasa a ser relegado al último peldaño en cuanto al cobro de las cantidades pertinentes.
Los acreedores subordinados además, quedan afectados per se, por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los acreedores ordinarios (Art. 134.1 párrafo segundo), pese a que en el ámbito del convenio no tienen derecho a voto alguno para decidir los términos del mismo. (Art.122.1.1 LC)
Además, los plazos de espera para el pago de estos créditos, se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de los acreedores ordinarios. (Art.134.1.par.2 LC)
Junto a tan relevantes consecuencias, predicables, por otro lado, de los créditos subordinados en general, cabe destacar también específicas limitaciones establecidas por el legislador, en cuanto a las personas especialmente relacionadas con el concursado.
Así, tales personas no pueden ser nombrados apoderados de los acreedores en la junta de acreedores, ni aún en el supuesto de que ostentaran también, la condición de acreedoras (tal y como establece el artículo 118.2 LC).
Por su estrecha vinculación con el deudor concursado, en el caso especial de los administradores o liquidadores y apoderados generales del deudor persona jurídica, debido a su posición dentro de la entidad, pueden llegar a ser considerados cómplices del concurso declarado culpable (artículo 166 LC). Como consecuencia de ello, el artículo 172.2.3º LC establece que estas personas perderán cualquier derecho como acreedores del deudor, de modo que, en tal caso, no cobrarían cuantía alguna del crédito que tuvieran frente a él.
Por último, podemos decir que, aquellas personas calificadas como especialmente relacionadas con el deudor que tuvieran una garantía que asegurara el cobro de sus créditos, que no impugnen en tiempo y forma esta calificación, perderían la garantía de acuerdo con el artículo 97.2 LC. De este modo, su crédito dejaría de ser privilegiado y se calificaría como subordinado automáticamente, evitando que el concursado beneficie a ciertos acreedores que están en una situación particular.
Pero interpretando a sensu contrario este precepto, llegamos a la conclusión de que el legislador da la posibilidad de impugnar la calificación con el fin de que esta garantía se mantenga, y exista una oportunidad para que estos créditos ostenten la calificación de privilegiados especiales en virtud del artículo 90 LC.
VI. Conclusiones
Por todo lo expuesto, vemos que las personas especialmente relacionadas con el concursado quedan en una posición desventajosa, por el hecho de ser cercanas al concursado y tener una relación con él. Así, podemos decir que las consecuencias que las disposiciones de la Ley relativas a dichas personas tienen en el deudor concursado son que éste deja de poder financiarse gracias a créditos que pueda concertar con los sujetos a los que nos hemos venido refiriendo, puesto que el cobro de estos créditos queda relegado al último lugar, además de las demás consecuencias que hemos citado a lo largo del artículo.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Contable", el 1 de diciembre de 2011.
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