Conócenos

CONCURSAL

La reforma de la Ley Concursal. Razón de ser y propuestas contenidas en el Proyecto de Ley. Una aproximación a la discusión parlamentaria

Por Leopoldo Pons Albentosa

Presidente del Registro de Economistas Forenses, REFor, del Consejo General de Colegios de Economistas

  • Imprimir

Sumario

La Reforma de la Ley concursal, Proyecto de Ley de 18 de marzo de 2011, retoma el impulso del anuncio del Real Decreto Ley 3/2009 y acomete una serie de modificaciones al texto vigente, en términos de 105 entradas, que a partir de las adiciones, modificaciones y las pocas eliminaciones del Texto, proponen un escenario de ajuste al modelo ya existente. No estamos ante un cambio de modelo, ni de técnica reguladora en el mismo, y si bien es verdad que se han reformulado el denominado instituto preconcursal, la administración concursal, y el procedimiento abreviado, la mayor parte de los esfuerzos realizados, caminan hacia corregir los defectos que la práctica reciente han puesto en evidencia.

No auguramos grandes éxitos a un esfuerzo que, como decimos es de aplaudir, pero que quizás hubiese merecido otros derroteros, por el que discurrir. Se incorpora al final de este breve recorrido una referencia bibliográfica, con inclusión de un documento de trabajo que en su Versión 5, compara el Proyecto de Ley con su redacción vigente, que por sus considerables dimensiones queda fuera del texto.

Las insolvencias como problema

El problema de las insolvencias es un escollo de primera magnitud en todo contexto de mercado desarrollado, por lo que no resulta extraño la enorme importancia que se le da a esta cuestión, a nivel de regulación tanto nacional como internacional. Además los contextos de crisis acrecientan, o ponen de forma más evidente, las carencias o debilidades de las soluciones arbitradas en cada contexto.

Un simple recorrido por las diferentes experiencias internacionales pone de manifiesto al menos tres cuestiones diferentes, cuando las analizamos desde la realidad española; para empezar debe advertirse que, ante situaciones de máxima dificultad económica, como es el caso, no existen soluciones mágicas o infalibles, y ello porque nos enfrentamos a dos cuestiones que a menudo son antitéticas, la búsqueda de la defensa del acreedor, de que se cumplan las obligaciones, y el encontrar soluciones de viabilidad empresarial, o incluso delimitar fronteras entre comportamientos empresariales aceptables y las que puedan no serlo. Por otro lado, no existe un único modelo, de hecho cada país tiene sus propias soluciones, y técnicamente pueden ser muy diferentes, sin embargo, cuando la perspectiva es la española se comprueba que nuestro modelo es, de lejos, de los que peor funciona, tanto desde la óptica de salidas exitosas como desde la perspectiva formal y de buen funcionamiento de la justicia.

Morosidad e insolvencia. Los impulsos reguladores

La actividad económica en contexto de mercados competitivos, sean de ámbito nacional o internacional, está basada en un principio de confianza y seguridad en el tráfico mercantil, los contratos se deben cumplir y en ese marco el pago de lo debido resulta el cierre natural.

La morosidad y las insolvencias son problemas de primera magnitud que socavan el funcionamiento eficiente, cuando no al propio mercado. El problema ha venido siendo atacado desde diferentes escenarios, así ya el grupo de trabajo de la ONU, la Comisión para el Derecho Mercantil, lo acometió desde la óptica de unas recomendaciones que sirviesen de impulso general y también de armonización global, y ello con el resultado de una Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia.

Por su parte la Unión Europea con su Reglamento del año 2000, incorpora su propio impulso, siendo estas iniciativas construidas en el entorno de las insolvencias temporales o definitivas, nuestras antiguas Suspensiones de Pagos y Quiebras. En la actualidad la Unión acaba de acometer el otro gran problema de los cobros, la morosidad, y lo ha hecho con la aprobación de la Directiva de 16 de febrero, en este caso ocupándose de la morosidad e imponiendo una disciplina en los plazos de pago de clientes, modificando y profundizando en la ya vetusta solución aportada en la Directiva de 29 de junio de 2000.

Las soluciones españolas

En nuestro caso los impulsos regulatorios se han desarrollado en las dos direcciones. Así tenemos una Ley Concursal de 2003, y una Ley de la Morosidad de 2010, que intenta acomodarse al impulso europeo en esta materia, estableciendo plazos máximos de pago y reglas de penalización y coste en los incumplimientos.

Por su parte, la solución a las insolvencias, desde su óptica legal, se ha acometido, hasta ahora, desde tres principios básicos. El primero atiende al principio de universalidad del tratamiento del insolvente, sea persona física o jurídica, sea empresario o particular. El segundo principio, se basa en la especialidad del operador jurídico, los Juzgados de lo Mercantil, y el tercer principio se articula en el contexto procesal y procedimental de los derechos defraudados, acreedores.

Esta solución, que ha intentado modificarse ubicando el objetivo de la viabilidad o reestructuración empresarial, RDL 3/2009, no ha resultado práctica, a tenor del fracaso comprobado a lo largo de más de dos años de vigencia, encuentra en estos momentos otro intento de reubicación con el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal, aprobado el 18 de marzo de 2011, iniciativa de gran calado en cuanto al esfuerzo reformador, ciento cinco entradas modificativas, de supresión y de adición al articulado vigente, que sin embargo no aborda de forma suficientemente contundente un cambio respecto de lo conocido, queda el debate parlamentario.

Y decimos que no parece suficiente la propuesta, con ser loable el esfuerzo y parte de su contenido, por las razones que a continuación se pasan a exponer. En primer lugar, no se ha sabido encontrar una solución fuera del mundo procesal del concurso ni a las personas físicas no empresarios, ni a las insolvencias sin activos, aunque en este último caso se incorpore una vía de agilización concursal. En segundo término no parece que los denominados institutos preoncursales, ya sean paraconcursales, acuerdos de refinanciación, o preconcursales, convenios anticipados, vayan a funcionar ahora mejor de lo que la experiencia reciente nos ha demostrado.

Las modificaciones introducidas siguen siendo manifiestamente insuficientes al haber dejado fuera del proceso a los operadores judiciales, siendo una mala solución el recurso al informe del experto independiente en el caso de las refinanciaciones, y prácticamente inertes las fórmulas de acuse de recibo del inicio de las negociaciones para alcanzar un convenio anticipado.

En tercer lugar parecen poco felices las nuevas regulaciones de la administración concursal en materia de idoneidad y en cuanto a personas jurídicas, si bien aquí sí se estaría de acuerdo en las nuevas competencias y funciones de los mismos tendentes a agilizar el proceso, en especial el farragoso y lento mundo de comunicación de créditos y su posterior tramitación. Tampoco se ha dado en la diana a la hora de buscar entornos favorables, amigos, ante posibles soluciones de viabilidad, y ello conecta directamente con las Administraciones Públicas, Agencia Tributaria y Seguridad Social. Abordemos con un poco más de detalle estas referencias comentadas, y hagámoslo recorriendo los institutos preconcursales, las personas físicas no empresarios, la Administración Concursal y los entornos poco amigos de la Agencia Tributaria y del FOGASA.

Los institutos preconcursales

Existe un sentir general que afirma que la mejor solución a cualquier problema de crisis empresarial es cualquiera menos la concursal. La propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley reformador se hace eco de ello, cuando habla de la necesidad de eliminar la estigmatización con la que carga toda empresa que se encuentra en concurso. Esto es una realidad que difícilmente puede resolver el legislador, ya que se encuentra asentada en dos robustos pilares.

El primero nos dice que rara vez una situación concursal consigue, en nuestro contexto, una salida que no sea la de la liquidación ruinosa para todos, acreedores, trabajadores y tejido empresarial, y además una vez inmersos en la geografía concursal, los aspectos formales, procesales, son, la mayor parte de las veces, la única referencia constatable, de hecho toda la norma está enfocada a una identificación ordenada de los acreedores.

Los llamados institutos preconcursales, los acuerdos de refinanciación de la antigua Disposición Adicional 4ª, recogida ahora en el Proyecto de Ley en el artículo 71.6 y el Convenio Anticipado del nuevo articulo 5-bis, a pesar de que como hemos adelantado, no existen soluciones miméticas, al menos sí podemos encontrar ciertos nervios comunes en los modelos que funcionan, sea el francés, el alemán, el inglés o el norteamericano, por no hacer la lista más larga de lo necesario, y todos ellos pasan por una posición activa, beligerante de terceros operadores en las soluciones, tanto extramuros del concurso propiamente dicho, como de la viabilidad, siendo cuestión de intensidad el papel e implicación de las autoridades judiciales.

En nuestro caso ocurre precisamente lo contrario, el convenio anticipado es un cuarto oscuro para todos los que no están directamente implicados, que suele ser, las más de las veces únicamente el empresario y las entidades bancarias financiadoras, produciendo con ello efecto perverso en la mejor protección de los intereses del resto de los acreedores y de los trabajadores, casos recientes no nos faltan precisamente.

El otro instituto, el de los acuerdos de refinanciación tampoco se halla muy alejados del panorama descrito, el Proyecto de Ley introduce un conjunto de ventajas al denominado "fresh money" inyectado en los acuerdos de refinanciación del proyectado artículo 71.6, confiriéndoles la clasificación de crédito contra la masa al 50 % y privilegiando el 50 % restante con un privilegio general del futuro artículo 91.6º del nuevo dinero aportado por el financiador, con lo que aquí aparece un cierto reflejo de modelos como el anglosajón, aunque en la práctica queda distanciado del mismo, precisamente por la ausencia real de control y eficaz arbitraje y confluencia de intereses que introduce el operador judicial.

Las personas físicas no empresarios

Las insolvencias siempre han planteado un problema de indefensión para los acreedores, y ello venia agravándose cuando se hablaba transfronterizamente, como es nuestro caso con el asunto de la quiebra de Barcelona Traction de los años cincuenta, además, y más modernamente, ha aparecido un problema añadido cuando la insolvencia la presentan las personas físicas no empresarios, de ahí que uno de los principios inspiradores de todas las regulaciones nacionales de las insolvencias sea el de recoger la totalidad de los casos que se puedan dar, incluyendo aquí a esas personas físicas.

Sucede sin embargo que hay más de una solución técnica al asunto y la que hemos elegido en nuestro entorno no es precisamente ni la más eficaz, ni la más eficiente, entendiendo la primera como mecanismos prácticos, rápidos y agiles, de zanjar la cuestión, y la segunda, la de la eficiencia, por la vía de asegurar caminos los más justos posibles.

Hoy por hoy, las estadísticas concursales dan más de un quince por cien de situaciones como la descrita, prácticamente mil casos por año, que en un marco procesal y procedimental único, la Ley Concursal, produce, en la mayoría de los casos un coste desproporcionado tanto para los propios interesados, como para la justicia, con un colapso importante en los mismos. Quizás debería volver a recorrer otras soluciones más exitosas de nuestro entorno, volviendo a un modelo dual, que permitiese deslindar situaciones concursales propiamente frente a las que se les podría encontrar otros escenarios, tómese nota en este sentido de la recomendación primera de las conclusiones del Informe del Consejo del Poder Judicial de 17 de febrero del 2011.

La Administración Concursal. La retribución y las personas jurídicas

Acertar con los operadores concursales es una clave imprescindible, de hecho el gran acierto de la regulación de 2003 ha sido la especialización judicial con la creación de los Juzgados de lo Mercantil y la correspondiente carrera de jueces mercantiles, de igual forma construir un foro profesional eficaz y eficiente resulta igualmente prioritario. Aquí el legislador acometió en aquel entonces, un replanteamiento en profundidad de las precedentes experiencias de los comisarios, síndicos e interventores de la Suspensión de Pagos y de las Quiebras, operadores que venían dando respuesta a un escenario de muy difícil gestión, tanto por la muy deficiente regulación de ambos institutos jurídicos, como por la dispersión y disfuncionalidad material de la justicia generalista que se utilizaba, Juzgados de lo Civil.

La administración concursal queda regulada, en cuanto al nombramiento y estatuto jurídico, en los dos capítulos del Titulo Segundo de la ley, artículos 27 a 39, y la remisión de legislador al desarrollo por Real Decreto de las reglas de retribución, cuestión que se ha abordado en el RD 1860 de seis de septiembre de 2004. De hecho el legislador abre una sección, la Segunda procesalmente hablando, que es precisamente donde se abordan todas las cuestiones concernientes a este asunto.

Uno de los temas de mayor dificultad se ubica en la retribución efectiva de los mismos, ya que la realidad estadística nos viene diciendo que la inmensa mayoría de los concursos son o de personas físicas no empresarios, en el entorno mencionado de unos mil sobre seis mil anuales, de empresas de muy reducida dimensión, mas del treinta por cien no presenta ni actividad ni trabajadores, sin masa activa o bien sin liquidez alguna. Por esta razón el Real Decreto Ley 3/2009, modificó el artículo 34 de la LEC, incorporando la cuenta de garantía arancelaria, que ante situaciones de masa activa insuficiente deberá garantizar una retribución mínima, cuestión que queda remitida a solución reglamentaria.

El Proyecto de Ley de Reforma en curso, que dedica siete apartados a la administración concursal, ha preferido seguir la solución reglamentaria anunciada y pendiente aún en estos momentos, no ocupándose de este apartado cuarto de la efectividad del cobro.

Sin embargo sí ha introducido lo que puede ser una novedad en la tradicional forma de funcionar personalísima de esta institución, al añadir un párrafo nuevo al artículo 27, en el que se habla de la posibilidad de que las personas jurídicas que integren abogados en ejercicio, economistas, titulados mercantiles o auditores de cuentas, y que garanticen la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal, cumplen con las condiciones subjetivas para ser nombradas por sí mismas como tales.

Las 105 entradas propuestas en el Proyecto de Ley

La Ley Concursal de 2003 después de la reforma del Real Decreto Ley 3 de 27 de marzo de 2009, encuentra ahora la anunciada reforma general, siendo la propuesta gubernamental un considerable esfuerzo de revisión del texto vigente, en ella se ha tenido en cuenta un largo recorrido de instituciones concursales además de las aquí comentadas. Algunos de ellos habían sido puestos de manifiesto en la práctica intensa de estos años de crisis y más de quince mil casos desde 2008, y otros intentan atacar los problemas estructurales derivados de un modelo fuertemente procedimentalizado y con un recorrido procesal complejo que hace de la vida del concurso un itinerario largo y muy costoso.

En otras ocasiones hemos señalado que buscar un entorno amigo a la viabilidad es uno de los retos de toda solución concursal y aquí no parece que se haya ido mucho mas allá de lo conocido, la propia posición de las Administraciones Públicas, Agencia Tributaria, Seguridad Social y FOGASA, así lo demuestran al haber endurecido aún más si cabe sus posiciones, si bien, también hay que remarcarlo, se abren mas posibilidades de negociación a la hora de llegar a soluciones de convenio.

-----------------------

Notas Bibliográficas

-Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

-Ley de 26 de julio de 1926, de Suspensión de Pagos (vigente hasta el 1 de septiembre de 2004).

-Libro IV, Título I del Código de Comercio de 1885, de la Suspensión de Pagos y las Quiebras en general (vigente hasta el 1 de septiembre de 2004).Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública.

-Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica.Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal. 17 de febrero de 2011.

-Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Textos de 29 de mayo de 2010 y 16 de diciembre de 2010.

-Proyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Aprobado el 18 de marzo de 2011, publicado en el Boletín de las Cortes Generales en fecha 1 de abril de 2011 (Serie A. Número 119-1).

-Documento de trabajo del Registro de Economistas Forenses (REFor), Versión 4 (V4), de fecha 28 de marzo de 2011.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

Widgets Magazine
feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 9 a 20 horas ininterrumpidamente. Tel 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17