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MERCANTIL

¿Qué efectos tiene un acuerdo de la Junta General de socios por el que se ratifica otro anterior impugnado judicialmente?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (especializado en asuntos de lo mercantil)

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La cuestión que se plantea en el presente foro se ciñe exclusivamente a un determinado y muy concreto problema, aunque de solución discutible y discutida.

Resulta frecuente en la práctica que, impugnados judicialmente determinados acuerdos adoptados en una junta general, la sociedad demandada pretenda la terminación del procedimiento al haberse adoptado en una junta posterior nuevos acuerdos por los que se ratifican los previamente impugnados, como es lógico, una vez subsanados los posible defectos que habían originado la primitiva impugnación.

El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (artículos 204.3 y 207.2) -como antes el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (artículo 115.3) y, por remisión, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 56)-, no considera procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro y, en el caso de que, una vez impugnado, fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, debe otorgar un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada.

En este marco legal, se plantea la eficacia que debe atribuirse al acuerdo de ratificación, alcanzado al margen del proceso, de otro ya impugnado judicialmente.

Las opiniones de los expertos analizan con detalle la jurisprudencia y las contradictorias posturas mantenidas por las resoluciones de las audiencias provinciales sobre el particular, inclinándose de forma mayoritaria por la tesis favorable a dar eficacia en el proceso de impugnación al acuerdo de ratificación por aplicación de los artículos 22 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que concurre un supuesto de pérdida definitiva de interés legítimo por satisfacción extraprocesal, lo que, a su vez, abre nuevos interrogantes como el relativo a la imposición de costas al no resultar adecuada la solución ofrecida por el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de noviembre de 2011.

El artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. El apartado tercero de este mismo artículo 204 de la LSC considera no procedente la impugnación de un acuerdo social que haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.

La causa de impugnación de un acuerdo viciado se puede invalidar dejándolo sin efecto, es decir, revocándolo. Esta revocación puede producirse antes o incluso después de que hubiera sido entablada la demanda de impugnación del mismo.

La sociedad, además de revocar el acuerdo viciado puede sustituirlo por otro que lo remplace antes de que el acuerdo en cuestión haya sido impugnado. En estos casos, los efectos de este segundo acuerdo se producen "ex tunc" ocupando este segundo acuerdo el lugar del primero; siendo necesario que los dos acuerdos tengan el mismo contenido y que el segundo sea válido por haberse respetado las formalidades correspondientes o haberse ratificado el contenido del acuerdo (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de julio de 2001. STS de 13 de junio de 2002).

La redacción del artículo 204 LSC permite afirmar la posibilidad de que la sociedad pueda revocar o convalidar el acuerdo inválido sin necesidad de acudir a los tribunales, dejando también sin efecto aquellos otros derivados y que dicho acuerdo inválido podría haber producido en la sociedad o en los socios. En caso contrario podrían darse situaciones carentes de eficacia práctica. Este parece ser también el criterio mantenido por la reciente STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 21 de febrero de 2011, al justificar, en su fundamento jurídico quinto, la ineficacia a posteriori de la subsanación de un apoderamiento insuficiente dado que la convalidación de una junta nula solo puede ser efectuada mediante otra junta válidamente celebrada y, por tanto, sólo mediante un acuerdo válido posterior de la junta general podrá dejarse sin efecto el acuerdo anterior nulo o anulable (SAP Toledo de 22 de septiembre de 1994).

Una vez se ha iniciado el proceso de impugnación del acuerdo en cuestión, la mayoría de la jurisprudencia, por aplicación del principio ut lite pendente nihil innovetur, considera que la subsanación del mismo sólo podría tener lugar dentro del proceso conforme al artículo 207 LSC según el cual, en el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada.

La ratificación o convalidación de un acuerdo producirá sus efectos cuando válidamente se hubiera producido antes de la interposición de la demanda judicial de impugnación del mismo. Una vez iniciado el proceso de impugnación no cabría, según esta posición, mediante ratificación o convalidación posterior, subsanar los defectos que motivaron aquella salvo en el ámbito del mismo (STS de 26 de enero de 1993 y STS de 21 de mayo de 2002). Por tanto, la única solución que cabría es que a petición de parte y en el momento procesal oportuno pueda el juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que fuera posible la eliminación de la misma (artículo 207 LSC).

Las impugnaciones de los acuerdos sociales seguirán los trámites del juicio ordinario con arreglo a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la subsanación del acuerdo inválido podría tener lugar aún después de entablada demanda, si al momento de contestar a la misma la sociedad solicita del juez que se le conceda un plazo razonable para convocar a la junta general y tomar el correspondiente acuerdo que subsane de esta manera el anterior.

Sin embargo no debe olvidarse que el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil niega eficacia a las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, estándose en estos casos a lo dispuesto en el artículo 22 del mismo texto legal.

La redacción igualmente del artículo 207 LSC, en su inciso "si fuese posible eliminar la causa de impugnación" y la aplicación del artículo 413 en relación con el 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permiten sostener que, en todo caso, sería posible la subsanación de defectos formales antes de que la sociedad hubiera tenido conocimiento de la interposición de la demanda, ya sea por su emplazamiento, por la contestación a la demanda o con ocasión de esta, haciendo desaparecer el interés legítimo defendido. Así lo confirman, por ejemplo, la STS de 12 de julio de 2002 o el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife número 32/2004, de 13 de febrero.

Por razones de economía procesal y en base a los artículos antes citados, sería posible reconocer la válida sustitución del acuerdo viciado aún después de haberse interpuesto la demanda de impugnación, evitándose de esta manera numerosos procesos innecesarios; todo ello sin perjuicio del derecho de impugnar por otros motivos formales no subsanados o de fondo.

Otro de los efectos importantes a que da lugar la impugnación es la imposición de las costas, aspecto éste también bastante debatido. Siguiendo esta última posición y por la aplicación del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también sería posible defender que cualquier subsanación de acuerdos sociales anteriores al menos al momento procesal en que la sociedad tuvo conocimiento de la impugnación o en todo caso en el momento de la contestación a la demanda, no implicase la imposición de costas a la sociedad demandada salvo actuación de mala fe por parte de esta.

En las sociedades de capital, la Junta General se configura como el "órgano corporativo por excelencia" [AA.VV; Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles T. V (1991); Editorial Civitas (Madrid); pág. 28] cuya soberanía tiene como límites la Ley, los Estatutos, y el interés social [artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC")]

En el ejercicio de las competencias que tiene asignadas, la Junta General puede adoptar acuerdos y ratificarlos, cuando lo estime oportuno, asumiendo el régimen de mayorías aplicable en cada caso (artículo 159.1 LSC).

Aunque sea a propósito de la responsabilidad de los administradores sociales, el artículo 236.2 LSC contempla la posibilidad de ratificación de acuerdos por la Junta General.

Cuestión distinta es si, cuando un acuerdo adoptado por la Junta General ha sido impugnado ante un órgano judicial, la ratificación posterior de dicho acuerdo decidida por la Junta General, tiene eficacia sanatoria del defecto reconocido implícitamente.

El artículo 204.3 LSC –en términos idénticos a los del primer párrafo del derogado artículo 115.3 LSA- dispone que "no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro". Por su parte, el artículo 207.2 LSC –de manera similar a como antes establecía el artículo 115.3 II LSA- dispone que "en el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada".

Vemos que la Ley de Sociedades de Capital contempla dos vías diferentes para la subsanación de acuerdos sociales. La primera, previa a la impugnación del acuerdo, que enerva la posibilidad de presentar la demanda, al haber desaparecido –antes del inicio del litigio- el objeto de impugnación. Recordemos que en el supuesto de hecho del artículo 204.3 LSC, el acuerdo que quería ser impugnado habría dejado de existir o habría sido sustituido válidamente por otro antes de la presentación de la demanda. Lo anterior lo es sin perjuicio de que el acuerdo sustituto sea, a su vez, susceptible de impugnación según lo previsto en el artículo 204.1 LSC.

La segunda vía de subsanación posible, es la contemplada por el artículo 207.2 LSC, y se debe llevar a cabo en el procedimiento de impugnación contando con la aquiescencia del Juez. En este caso deben concurrir los siguientes requisitos:

a) que sea posible eliminar la causa de impugnación;

b) que se lleve a cabo a petición de la sociedad demanda; y,

c) que el Juez acuerde en dicho sentido una vez valorada la razonabilidad de la subsanación.

Sin embargo, el supuesto de "ratificación" de acuerdos anteriores pendente litis no está contemplado legalmente como remedio. Además, sólo tendría razón de ser en aquellos casos en que nos halláramos ante un acuerdo con vicios subsanables en virtud de un acuerdo adoptado por una nueva Junta. En tales casos la cuestión a plantear es qué efectos produce el acuerdo de ratificación del acuerdo defectuoso.

Si analizamos tal cuestión desde la perspectiva del procedimiento de impugnación en trámite, la única respuesta posible es que la ratificación ulterior de un acuerdo defectuoso no produce el efecto reparador que se persigue. Así lo confirma la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 3 de octubre de 2008, según la cual "esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse varias veces sobre la cuestión de la ratificación o convalidación de acuerdos sociales impugnados, pendientes de resolución judicial, sentando el criterio de que las vulneraciones habidas en la adopción de un acuerdo que determinen su impugnación no pueden convalidarse por medio de acuerdos adoptados en Junta posterior que expresamente los ratifiquen pues esta actuación subsiguiente 'no se compadece con el respeto debido al planteamiento judicial de la cuestión, pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'" (Sentencia de 21 de mayo de 2002, con cita de la de 26 de enero de 1993)...".

Sin embargo, hemos mencionado más arriba que la soberanía de la Junta le permitía adoptar los acuerdos que considerase oportunos dentro de los límites marcados por el artículo 204.1 LSC. Esto significa que, a pesar de lo dicho, es posible que la Junta General considere oportuno ratificar un acuerdo adoptado con anterioridad para subsanar defectos que han sido detectados.

En tales casos el alcance de lo que la Junta General haya podido denominar "ratificación" será, en realidad, un nuevo acuerdo de idéntico contenido que el "ratificado", que lo sustituye.

La "ratificación", con independencia de cuales sean sus términos literales, implica la adopción de un nuevo acuerdo de idéntico contenido que el ratificado.

No nos hallamos, por tanto, ante una "sanación" de defectos preexistentes, sino ante la adopción de un nuevo acuerdo de idénticos términos al "ratificado", presumiblemente carente de defectos, cuya eficacia se producirá a partir de la fecha de su adopción y no desde la fecha de la primitiva decisión.

En este sentido, la Sentencia de nuestro Alto Tribunal que hemos citado más arriba, afirma que "la validez del segundo ha de surtir efectos "ex nunc", esto es, a partir de la fecha de su adopción, y no retroactivos o ex tunc, desde la fecha en que se adoptó el anterior, como había sido normal en caso de que estuviéramos ante un supuesto de convalidación. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros de 1 de diciembre de 1994 señala que la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado, y no ex tunc, como correspondería a la naturaleza de la ratificación".

La respuesta a la pregunta de cuáles son los efectos que tiene la ratificación de un acuerdo impugnado judicialmente ha sido bastante polémica y no tiene, todavía, una respuesta unitaria.

Así, la mayor parte de las Sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo sobre supuestos en los que se planteaba la posibilidad de ratificar un acuerdo después de que se hubiera impugnado el mismo han sido en sentido negativo. Esto es, el alto Tribunal consideraba que una vez iniciado el procedimiento no era posible que la junta adoptara un acuerdo de ratificación del impugnado (en el que, es de suponer, se subsanarían los defectos que pudiera tener el primer acuerdo). Esta era la postura que existía antes de la aprobación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas – véase la STS de 26 de enero de 1993 – y que se mantiene después de 1989 – en las STS de 20 de octubre de 1998, 21 de mayo de 2002, 21 de mayo de 2004, 11 de noviembre de 2005 o 3 de octubre de 2008, pese a que el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital) establecía que "no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro". El Tribunal Supremo rechazaba la posibilidad de subsanar los acuerdos una vez impugnados, haciendo referencia al principio "ut lite pendente nihil innovetur", esto es, las innovaciones que se hayan introducido con posterioridad no serán tenidas en cuenta, puesto que la cuestión se resolverá conforme a la situación que existiera en el momento de plantearse la demanda.

En este escenario se entendía que la sociedad no podía espontáneamente modificar los acuerdos impugnados (para ratificarlos, convalidarlos o modificarlos), salvo que se hiciera después de que el juez hubiera otorgado un plazo razonable para la subsanación, normalmente según se entendía de forma mayoritaria en la comparecencia previa, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 115.3 LSA "si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada" (actualmente regulado en el artículo 207.2 LSC)(1). Esta posición llevaba a la doctrina a considerar que el límite temporal para que la junta pudiera modificar o ratificar un acuerdo viciado era la interposición de la demanda correspondiente; sin embargo, entendían que sí existía tal posibilidad si el acuerdo era ratificado por una junta a la que asistieran todos los accionistas y adoptaran el acuerdo de ratificación por unanimidad (interpretaban a sensu contrario la STS del 26 de enero de 1993 en la que se rechazaba la convalidación realizada por la junta, a la que no asistieron los accionistas impugnantes)(2).

Sin embargo, una Sentencia del Tribunal Supremo parece alterar este límite temporal para situarlo no en la iniciación del procedimiento, que no es conocido por la Sociedad y, por lo tanto, mal puede considerarse que exista una actuación fraudulenta por parte de la misma (que es lo que el principio nihil innovetur trata de proteger). La citada STS de 12 de julio de 2002 apunta a que el momento relevante es el emplazamiento a la sociedad y admite que hasta el mismo la sociedad pueda convalidar el acuerdo viciado. Posición que siguen también las Sentencias de la AP de León de 22 de enero de 2004 y el Auto de la AP de Barcelona de 26 de octubre de 2005.

En esta última resolución se apunta ya a un cambio de tendencia que había inaugurado el auto de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 2004, en el cual – a la luz de la redacción de los artículos 22 y 413 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se argumentaba que era posible para la sociedad convalidar un acuerdo viciado de nulidad después de planteada la demanda y que dicha convalidación iba a tener efectos en el procedimiento de impugnación.

Recordemos que el artículo 22 LEC prevé la terminación del proceso, sin condena en costas, cuando se ponga de manifiesto la pérdida del interés legítimo (por satisfacción extraprocesal o por cualquier otra causa). Mientras que el artículo 413 LEC recoge el principio nihil innovetur, pero introduce una excepción al mismo "si la innovación privare de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido (...) por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa".

Lo anterior ha llevado a la doctrina y a nuestros tribunales a considerar posible la convalidación o ratificación posterior, así la Sentencia de la AP de Pontevedra de 13 de marzo de 2008 que expresamente considera que la inclusión de los artículos citados en la LEC "lleva a replantearse esa doctrina jurisprudencial y admitir la revocación, subsanación o convalidación de un acuerdo, por la propia sociedad, aún cuando ya se haya iniciado un proceso para la impugnación de tales acuerdos", en el mismo sentido las resoluciones de la AP de Barcelona: Auto de 21 de enero de 2008 y sentencia de 26 de enero de 2009.

Pese a que todavía no se ha producido un cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, considero que acabará por imponerse la posición que vienen sosteniendo las Audiencias Provinciales que hemos citado y, cuando se ratifique un acuerdo viciado, dicha convalidación permitirá finalizar el proceso de impugnación que se hubiera iniciado.

Ahora bien, esto abrirá otra serie de problemas, que sin duda podrán ser objeto de otro foro, tales como si la ratificación tiene efectos retroactivos o sólo desde el momento de su adopción (cuestión que fue objeto de análisis en la Sentencia de la AP de Pontevedra de 13 de marzo de 2008 antes citada)(3) y, otras cuestiones materiales tales como qué ocurre con las costas en estos procedimiento (ya que, aunque el artículo 22 LEC establece que en los casos de pérdida sobrevenida de interés no habrá condena en costas, tal solución puede no ser muy adecuada cuando la sociedad ha esperado a ser emplazada de la demanda para cambiar un acuerdo cuya posible invalidez había sido anunciada por los impugnantes, quienes se han visto obligados a plantear el procedimiento para que se modifique el acuerdo adoptado)(4).

Según el artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC"), "no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro". El artículo 207.2 de ese mismo texto legal indica después, a propósito de los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que "en el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada". Estas dos normas reproducen de manera prácticamente literal el antiguo artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas ("LSA"). No se ha introducido ninguna modificación legislativa de relieve en esta materia. La situación está, pues, como estaba antes de la aprobación y entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital. Como ha destacado Rojo, A., "La impugnación de acuerdos", en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, Tomo I, p. 1446, "la Ley de Sociedades de Capital no soluciona el problema de la suerte de la impugnación ya presentada si la sociedad lite pendente revoca el acuerdo impugnado o lo sustituye por otro".

La situación, además, dista de ser pacífica en cuanto a su tratamiento por los tribunales. La razón es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de las Audiencias Provinciales mantienen posiciones encontradas en la solución al problema planteado. Y se trata de un problema de relevante trascendencia práctica. No son pocos, en efecto, los casos en que, cuando una sociedad recibe una demanda de impugnación de acuerdos, se enfrenta a la tesitura de determinar si resulta o no posible evitar el procedimiento judicial mediante el recurso a alguna de las soluciones a que se refiere la normativa societaria: revocación o autoanulación del acuerdo impugnado; o su ratificación, convalidación o subsanación. La ausencia de una tesis pacífica dificulta de manera seria y cierta en la práctica la adopción de la decisión. Hay que tener en cuenta, además, que los tiempos de los procesos judiciales no se compadecen demasiado bien con la agilidad con que se han de adoptar decisiones en el tráfico jurídico-mercantil y, en particular, en los asuntos de la vida de una compañía mercantil.

Empecemos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La posición del Alto Tribunal puede calificarse de diáfana. Una vez producida la impugnación judicial de un acuerdo social, no cabe eliminar la causa de impugnación fuera del proceso a través de alguna de las fórmulas antes expuestas. Sólo se puede hacer a través del mecanismo antes establecido en el artículo 115.3 LSA y ahora en el artículo 207.2 LSC: a petición de la sociedad demandada y en el momento procesal oportuno, que normalmente se sitúa en la audiencia previa, suspensión del proceso y otorgamiento de plazo para la subsanación, en su caso. Son muchas las resoluciones judiciales que establecen esta doctrina, en aplicación del viejo aforismo latino ut lite pendente nihil innovetur. Pueden citarse las Sentencias de 26 de enero de 1993, 20 de octubre de 1998, 21 de mayo y 12 de julio de 2002, 11 de noviembre de 2005 y 23 de enero de 2006, entre otras. Así, la Sentencia de 21 de mayo de 2002 indica que "lo que el precepto no establece, ni expresa, ni tácitamente, es que, iniciado ya un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad afectada por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior, ratificar o tratar de convalidar el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y unilateral violación del principio 'ut lite pendente nihil innovetur', con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidido". Por su parte, la Sentencia de 11 de noviembre de 2005 sostiene que "la ratificación o convalidación del acuerdo consistente en dejarlo sin efecto o sustituirlo válidamente por otro sólo surtirá efectos para enervar la acción de anulabilidad cuando se haya producido antes de la demanda impugnatoria de los acuerdos tachados de anulables, pues, en otro caso, bastaría que, una vez iniciado el proceso, se convocase nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes o se sustituyesen los acuerdos dictados para dejar sin contenido la demanda formulada, en contradicción con el principio de la perpetuación de la jurisdicción que obliga, por razones de seguridad jurídica y garantía del proceso, a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de la interposición de la demanda". Y la de 23 de enero de 2006 establece que "en todo caso, la ratificación de un acuerdo se ha de haber adoptado antes de iniciarse el juicio de impugnación". A día de hoy no se conocen fisuras en esta posición jurisprudencial, que ha recibido serias críticas de la doctrina (por todos, vid. Achutegui, E., "Subsanación de acuerdos sociales impugnables", en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, nº 15, 2008).

De hecho, la doctrina de las Audiencias Provinciales discurre por un camino diametralmente opuesto al de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la relevante excepción a que después se hará referencia. Son muestra de esta corriente las Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 2004, de la Audiencia Provincial de Granada de 22 de septiembre de 2004, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de 17 de diciembre de 2007, de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de marzo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de abril de 2009. Se considera, con carácter general, que la pendencia de un proceso judicial de impugnación de acuerdos sociales no constituye impedimento para que la sociedad, a través de una de las fórmulas antes enunciadas (según sea el contenido del acuerdo y el vicio o defecto de que pueda adolecer), pueda eliminar la causa de la impugnación y provocar la terminación del proceso. Este planteamiento se basa en la interpretación (o mejor, como se dice en alguna de esas resoluciones, "reinterpretación") de la norma societaria (antes el artículo 115.3 LSA, ahora los artículos 204.1 y 207.2 LSC) a la vista de lo establecido en los artículos 22 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC"), que de forma expresa prevén la influencia en el proceso de modificaciones en el estado de las cosas que priven de manera definitiva de interés legítimo a las pretensiones deducidas en la demanda, por satisfacción extraprocesal, por carencia sobrevenida de objeto o por cualquier otra causa. Se atribuye, así, eficacia en el proceso a los acuerdos sociales de revocación, anulación, ratificación, convalidación o subsanación de los objeto de impugnación, adoptados en una reunión del órgano social celebrada después de la presentación de la demanda de impugnación de los acuerdos originarios. Como se explica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de abril de 2009, "cualquiera de las opciones aludidas, ya sea la revocación o autoanulación del acuerdo viciado, por otro acuerdo en Junta general posterior, ya su ratificación, convalidación o subsanación, o ambas cosas a la vez, pueden incluirse en los supuestos de satisfacción extraprocesal o pérdida de interés legítimo a que se refieren ambos preceptos, debiendo recordarse que en la Ley procesal no se pone restricción temporal expresa a su promoción". La tesis, además, se refuerza con la idea de que "no debe ponerse en cuestión que la sociedad, a través de su Junta general, y en base al principio de la autonomía privada, tiene la facultad para revocar o anular un acuerdo anterior que pudiera presentar defectos". Naturalmente, se trata de una regla general, cuya aplicabilidad al caso concreto dependerá de las circunstancias concurrentes. Si, no obstante la decisión adoptada por la sociedad, se justifica la subsistencia de un interés legítimo del demandante en la continuación del proceso, nada impedirá que éste prosiga hasta sentencia.

Se decía, sin embargo, que hay una excepción relevante en la posición de las Audiencias Provinciales. Es la de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, puesta de manifiesto en Sentencias de 5 de diciembre de 2008, 21 de mayo, 18 de junio y 3 de diciembre de 2010, entre otras. Se mantiene la tesis del Tribunal Supremo. Entre otros argumentos, se considera, en primer lugar, que la norma societaria (antes el artículo 115.3 LSA y ahora los artículos 204.1 y 207.2 LSC) es una norma especial aplicable a los procesos de impugnación de acuerdos sociales "que prevalece, en el aspecto concreto de que se trata, sobre la previsión general de la ley de ritos". Por otro lado, en referencia a la exigencia de buena fe y coherencia en el comportamiento de las partes, se dice que "lo que se pretende en dicho precepto legal es evitar la tramitación completa de un litigio, con el consumo temporal y de medios económicos que ello conlleva, cuando el juez advierte en una fase temprana del proceso (normalmente, como límite máximo, en la audiencia previa, en la que ya habrían sido oídas las partes y está ya delimitado el objeto de la contienda) que puede subsanarse la deficiencia, sobre todo si la parte interesada, reconociendo la existencia de la misma, se lo pide con esa finalidad, persiguiendo que se regularice cuanto antes el panorama social... si el defecto existía al inicio del proceso la sociedad demandada debería haberlo reconocido e interesar que se le permitiese su subsanación, si es que aspiraba a ello; en cambio, si pensaba defender la validez de los acuerdos debería hacerlo ateniéndose a las consecuencias procesales derivadas de la posible pérdida del litigio". Finalmente, se concluye que la solución contraria constituiría "una vía para que la sociedad demandada, por más infracciones legales que cometiera en la adopción de acuerdos en el seno de sus órganos sociales, nunca perdiera un pleito, pese a llevar a sus socios u otros impugnantes legitimados a la exasperación de tener que soportar la tramitación de costosos litigios contra ella para forzarle a rectificar".

Desde luego, la tesis mantenida por el Tribunal Supremo y la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid parece difícilmente criticable desde el punto de vista del análisis e interpretación técnico-jurídica de la norma. Frente a ello, sin embargo, se considera más razonable –e igualmente dotada de fundados argumentos a su favor- la solución propugnada por el resto de Audiencias Provinciales. Es cierto que la norma societaria tiene carácter especial frente a la legislación procesal general. Pero no excluye su aplicación. Ambas pueden ser compatibles. La norma societaria se refiere a un supuesto muy concreto (posibilidad de eliminación de la causa de impugnación, lo que no ocurrirá en todas las fórmulas de corrección a que se viene haciendo referencia) y, para ese caso, permite que se inste al juez que otorgue a la sociedad demandada un plazo de subsanación. No impide, sin embargo, que se adopten decisiones fuera del proceso que, por su contenido, priven de interés legítimo a las pretensiones de la demanda, con las consecuencias previstas en los artículos 22 y 413 LEC. Se afirma que admitir esta posibilidad va en contra de la seguridad jurídica, pero lo cierto es que la tesis de que sólo cabe la corrección dentro del proceso tampoco redunda precisamente en beneficio de la seguridad, sobre todo si se contempla no tanto desde el punto de vista del proceso como desde el punto de vista del tráfico mercantil y la vida societaria. En las resoluciones antes citadas del Tribunal Supremo y la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se indica que el momento adecuado para el tratamiento de la cuestión es la audiencia previa. Pero normalmente pasarán muchos meses antes de que se celebre ese acto procesal, durante los cuales es posible que la sociedad tenga que adoptar decisiones relevantes que no puedan esperar a la audiencia previa. Y tampoco necesariamente podrá reprocharse a la sociedad que inicialmente se oponga a la demanda y defienda la legalidad del acuerdo impugnado, para un tiempo después adoptar un acuerdo que deje sin objeto el proceso. Se trata de una decisión que se ha de tomar en un momento muy temprano del procedimiento. Es posible que inicialmente se considere oportuno contestar a la demanda y, después, sin que ello suponga una actuación abusiva o de mala fe, se considere que lo mejor para el interés social es corregir el error o errores cometidos mediante la adopción de un acuerdo que no puede esperar a la audiencia previa. En definitiva, se pueden asumir con más naturalidad, la misma que se advierte en la LEC, que modificaciones en el estado de las cosas producidas pendiente el proceso puedan privar de interés legítimo a las pretensiones de la demanda. Naturalmente, y en esto se comparte totalmente la tesis de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la utilización fuera del proceso de alguna de las fórmulas posibles siempre debe tener como límite el de la buena fe, lo que impedirá que se produzcan situaciones en las que la sociedad, por ejemplo, fuerce deslealmente continuas demandas de impugnación para después dejar sin efecto los acuerdos impugnados y sustituirlos por otros que a su vez deban ser objeto de impugnación.

En cualquier caso, se termina este comentario con la misma reflexión inicial. Es deseable que al problema se dé una solución pacífica, pues mientras no ocurra así se prolongará una indeseable situación de incertidumbre que dificulta la adopción de decisiones en el seno de sociedades mercantiles que viven conflictos societarios. Ello, además, puede comportar –de hecho comporta- el mantenimiento de litigios societarios superfluos que bien podrían evitarse mediante la lícita utilización de alguna de las fórmulas de corrección de acuerdos viciados a las que se ha hecho referencia.

El artículo 204.3 de la Ley de sociedades de capital (en adelante, LSC) determina que no será procedente la impugnación de un acuerdo social «cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro». Paralelamente, el art. 207.2 LSC establece que, en el supuesto de que fuese posible eliminar la causa de impugnación de un acuerdo, «el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada». La primera norma se refiere, por tanto, a medidas que pueden excluir o impedir la impugnación de un acuerdo social mientras que, la segunda, a la posibilidad de poner punto final a un proceso de impugnación de acuerdos ya iniciado en aquellos casos en los que sea posible eliminar la causa de impugnación.

En relación con esta última norma, el Tribunal Supremo ha mantenido de manera constante, antes y después de la entrada en vigor de la Ley de enjuiciamiento civil de 2000, la interpretación según la cual no es posible convalidar los defectos de un acuerdo impugnado por los acuerdos adoptados en una junta general posterior en la que expresamente se ratificaba aquél, sobre la base de la aplicación de normas procesales y, en particular, de los principios de que no cabe modificar una situación pendiente de resolución judicial (ut lite pendente nihil innovetur) y de que los litigios han de resolverse conforme a la situación existente en el momento de interposición de la demanda, en tanto la vulneración de dichos principios provocaría también una grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidida (vid., entre otras, las SSTS de 26 de enero de 1993, 20 de octubre de 1998, 21 de mayo de 2002, 21 de febrero de 2006 y 3 de octubre de 2008). Con arreglo a la posición del Tribunal Supremo, dicho precepto debe ser interpretado en el sentido de que tal ratificación o convalidación surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos pero no una vez admitida a trámite la impugnación. En esta misma dirección, se hace referencia también a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en virtud de la cual se discute la eficacia retroactiva y, por tanto, sanatoria respecto de un acuerdo anterior, del nuevo acuerdo adoptado por la Junta general con el objetivo de subsanar o ratificar el anterior (vid. la RDGRN de 1 de diciembre de 1994, en la que, en rigor, no se discute la plena eficacia retroactiva del acuerdo de convalidación sino que ésta se somete al acuerdo unánime de los socios señalando que sólo «faltando esta unanimidad, la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado»). En todo caso, la interpretación del TS no niega la eficacia sanatoria de un acuerdo posterior sino exclusivamente que ello pueda producirse una vez presentada la demanda de impugnación del acuerdo social anterior viciado.

Tras la entrada en vigor de la nueva LEC, sin embargo, se ha planteado una interpretación diferente que ha encontrado también acogida en varias sentencias de audiencias provinciales. En este sentido se señala que la vigente LEC ha recogido, junto a la regla general de perpetuación de la jurisdicción, también una excepción a la misma en virtud de la cual se establece la terminación del proceso, sin que proceda la imposición de la condena en costas, en aquellos casos de privación definitiva del interés legítimo en las pretensiones de la demanda o reconvención por haber sido satisfechas extraprocesalmente «o por cualquier otra causa» (art. 413.2 en relación con el art. 22 LEC). Esta medida parece implicar que la adopción de un acuerdo posterior que confirme o subsane al acuerdo impugnado puede dejar sin efecto éste y, consecuentemente, que ello supondría la terminación del proceso por privación definitiva del interés legítimo a la impugnación (vid. SÁNCHEZ CALERO, F., La Junta general en las sociedades de capital, Madrid, 2007, pág. 391; en la jurisprudencia, vid. las SAP de Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 2004 o las SSAP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de octubre y 14 de diciembre de 2005).

En nuestra opinión, esta segunda interpretación tiene pleno sentido dado que, con excepción de los acuerdos afectados por una causa de nulidad radical por ser contrarios al orden público, la subsanación de los defectos que presenta el acuerdo impugnado mediante la adopción de un acuerdo posterior que lo sana o ratifica, satisface el interés protegido con la impugnación al tiempo que evita los inconveniente vinculados a ésta. Poco sentido tiene continuar el proceso hasta dictar sentencia en la que se determine la nulidad de un acuerdo cuando la sociedad ha adoptado otro posterior y válido que subsana los defectos de aquél. A este respecto, únicamente podría discutirse si los efectos del acuerdo posterior se producen con carácter retroactivo (es decir, si el acuerdo posterior tendría eficacia subsanadora de los vicios o defectos del acuerdo anterior viciado) o, en cambio, únicamente a partir del momento de su adopción (con lo que propiamente no se produciría una ratificación o subsanación del acuerdo anterior sino un nuevo acuerdo con idéntico contenido que desplegaría los efectos que no ha producido aquél como consecuencia del vicio apreciado). El efecto de ratificación o subsanación se admite, como antes veíamos, incluso por el propio TS que únicamente niega que dicho efecto pueda producirse cuando el acuerdo se adopte con posterioridad a la presentación de la demanda de impugnación.

En consecuencia, en la medida en que se considere que la subsanación de un acuerdo inválido constituiría una modalidad de satisfacción extraprocesal de la pretensión contenida en la demanda de impugnación, la adopción por la junta general de un acuerdo posterior de ratificación o convalidación debería implicar la terminación del proceso de impugnación. No obstante, en nuestra opinión, la adopción de un acuerdo posterior de ratificación o subsanación implica un reconocimiento de la existencia de vicios o defectos en el acuerdo anterior subsanado y, por tanto, si se produce con posterioridad a la presentación de la demanda de impugnación debería conllevar la imposición a la sociedad de las costas causadas lo cual, sin embargo, no se prevé en el art. 22 LEC.

La Ley de Sociedades de Capital contempla en dos preceptos los casos de subsanación de acuerdos sociales –art 204-3 y 207-2. Conforme al primero, no es posible la impugnación de un acuerdo que haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Conforme al segundo de los preceptos, producida la impugnación judicial, la subsanación sólo es posible en el marco del proceso judicial. Por tanto, conforme a estos dos preceptos, es factible evitar la impugnación judicial por subsanación previa a la demanda y la regularización del acuerdo, una vez impugnado, durante el proceso. Dicho de otro modo, iniciado un proceso judicial impugnatorio de acuerdos sociales, la subsanación vía nuevo acuerdo social solo es factible en el marco del proceso judicial lo que es acorde con el principio de la perpetuatio iurisdictionis vinculado al más general de seguridad jurídica –STS de 3 de octubre de 2008-. Nada dice la Ley, sin embargo, del caso que constituye el objeto de la cuestión.

En efecto, lo que se plantea en el caso es el efecto de un acuerdo adoptado por Junta General, acuerdo de ratificación de otro previo objeto de impugnación judicial. Ello debería llevar a cuestionar dos aspectos. Primero, el alcance de la subsanación de defectos, caso de ser meramente formales los imputados al primero. Y, segundo, de ser idéntico al primero, por ser los defectos de éste de naturaleza no formal sino sustantiva al acuerdo, la eficacia de la anulación del primero respecto del segundo y, por tanto, su carácter o no autónomo.

Pues bien, al respecto ha de señalarse con carácter general, y como punto de partida, que la STS de 7 de julio de 1990 señalaba que la ratificación en una Junta posterior no puede subsanar o convalidar las inexactitudes o irregularidades cometidas en el anterior, tanto más cuando jurisprudencialmente es mayoritaria la posición que reconoce solo eficacia ex nunc al acuerdo de sustitución –STS 3 de octubre de 2008 y SAP La Coruña de 26 de noviembre de 1999, Barcelona, de 22 de octubre de 2008 y de Madrid de 3 de diciembre de 2010-, si bien hay matizaciones en atención a la mayor o menor coincidencia entre acuerdos.

Dicho lo anterior, y contestando las dos cuestiones formuladas en relación a la pregunta planteada, hemos de señalar que a la hora de valorar el alcance subsanatorio del acuerdo respecto de los defectos formales cometidos, en su caso, en el acuerdo ratificado, el efecto reparador es en realidad inexistente respecto del ratificado ya que así derivaría de la doctrina ya expuesta con carácter general y de la propia legislación señalada y del hecho de que el nuevo acuerdo nace de forma autónoma del primero o ratificado aun teniendo idéntico objeto. Por tanto, el acuerdo de ratificación, en la hipótesis de su validez, en absoluto afectaría, por su carencia de efecto subsanador o retroactivo, del ratificado impugnado judicialmente. El nuevo acuerdo –y con ello se contesta la segunda cuestión de las formuladas- sería simplemente muestra de la voluntad social plasmada en dicho acuerdo con cumplimiento de las condiciones legales de validez pero, en absoluto, vendría a sanar al acuerdo viciado. En este sentido se ha pronunciado además, la Dirección General del Registro y del Notariado en Resoluciones de 1 de diciembre de 1994.

En conclusión, el acuerdo de ratificación de otro acuerdo impugnado judicialmente no constituye una fórmula de subsanación o reparación de irregularidad del anterior en el sentido de privar de eficacia a la impugnación. No subsana el acuerdo sino que, podríamos decir, la voluntad social en la forma en que se expresa y solo a partir del momento en que tal expresión es acorde con la ley. Contemplamos en tal afirmación por tanto, el carácter ex nunc y no ex tunc del acuerdo de ratificación, en modo tal que dicho acuerdo, aún en la hipótesis de mera ratificación, sin contenido diverso al anterior, incluso por simple referencia a aquél, constituye una decisión nueva, autónoma, independiente y separada que produce sus efectos desde su adopción, careciendo de capacidad para remediar, subsanar, corregir o enmendar los defectos del ratificado una vez el mismo es impugnado judicialmente. Por tanto, tal acuerdo produce sus efectos desde su adopción y resulta inocuo respecto del impugnado que ratifica.

1) RODRIGUEZ RUIZ DE VILLA, D. Impugnación de acuerdos de las juntas de accionistas, Ed. Aranzadi, 1994.

2) ESPINOS BORRÁS DE QUADRAS, A. Impugnación de acuerdos sociales, Ed. Bosch, 2007.

3) La eficacia retroactiva de la convalidación fue estudiada por PAZ-ARES, C. "Renovación y retroacción. Reflexiones sobre la regularización de acuerdos impugnables", Revista de Sociedades número 29/2007.

4) La cuestión de las costas es objeto de análisis en el artículo publicado por PERDICES, A. y RIAÑO, D. "La subsanación de acuerdos sociales en la jurisprudencia reciente" en la revista OTROSÍ, número octubre-diciembre 2011.

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